Página 437 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 5 de Novembro de 2013

operadora apelada ao negar a cobertura do referido método de inseminação artificial, não havendo que se falar em violação ao princípio da boa fé objetiva; V - Recurso conhecido e desprovido. (Processo: AC 2010211626 SE Relator (a): DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO Julgamento: 30/11/2010 Órgão Julgador: 2ª.CÂMARA CÍVEL Parte (s): Apelante: JOELMA SOARES MACEDO DE SANTANA Apelado: CAMED) Vale ressaltar que a assistência plena a saúde é um dever do Estado. Inclusive, o Ministério de Saúde instituiu, no âmbito do SUS, a Política Nacional de Atenção Integral em Reprodução Humana Assistida através da Portaria nº 426/GM, de 22/03/2005, estabelecendo, no art. 1º, que essa política pública deve ser implantada em todas as unidades federadas, respeitadas as competências das 3 (três) esferas de gestão: Art. 1º Instituir, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, a Política Nacional de Atenção Integral em Reprodução Humana Assistida, a ser implantada em todas as unidades federadas, respeitadas as competências das três esferas de gestão. Portanto, repiso, a assistência plena e irrestrita é dever do Estado. Quando a ré disponibiliza junto ao mercado consumidor serviço prestação de assistência médico-hospitalar, mediante correlata remuneração, atrai para si a obrigação contratual de prover, de certa forma, a saúde de seus segurados/consumidores, mas unicamente dentro dos limites do que fora pactuado. Quando a parte celebra um contrato privado com o plano, o faz sabendo previamente os limites de tal responsabilidade, conhecendo previamente os tratamentos abarcados e excluídos pelo plano, assim como, os médicos credenciados e hospitais conveniados. Conforme já pontuamos, no contrato celebrado entre as partes consta cláusula contendo vedação expressa ao tratamento feito através de fertilização, como expressão do livre exercício de liberdade contratual, aquiescendo, as partes, em todos os termos do contrato celebrado. Haveria uma evidente quebra do equilíbrio contratual e da equação econômico-financeira do contrato, na hipótese de se obrigar uma operadora de plano de saúde a cobrir despesas de um tratamento expressamente vedado no contrato, como o é, o tratamento de fertilização. Isto porque, o tratamento de fertilização tem custos altíssimos que onerariam os demais contratantes de forma absurda. Portanto, ainda que o tratamento para endometriose, de um modo geral, seja coberto pelo plano de saúde, entende esta Magistrada ser lícita a negativa do plano em custear um determinado tipo de tratamento que se encontra expressamente excluído do rol daqueles abrangidos pelo contrato. Pactuado livremente entre as partes, ressalte-se. Não obstante essas considerações, poderíamos abrir uma exceção quanto a este entendimento legalista. Nos dias atuais, já não se pode falar em pacta sunt servanda quando as cláusulas contratuais esvaziem a substância da avença, retirando do consumidor o gozo de vantagens decorrentes, diretamente, do que foi acordado, que no caso concreto, é o direito à saúde. Portanto, ainda que partamos do princípio de que o plano não estaria obrigado a fornecer cobertura da Fertilização in Vitro, convém analisar se este tipo de tratamento seria o único capaz de tratar eficazmente e curar a enfermidade, conforme alega a autora. Em sendo o caso, em se demonstrando ser este o único tratamento recomendado, admite-se a possibilidade das cláusulas contratuais serem revistas e interpretadas com base nos princípios da boa fé objetiva. Portanto, o ponto nevrálgico da presente demanda consiste em perquirir se a Fertilização in Vitro seria a única forma de tratamento eficaz para a cura da doença, situação em que, excepcionalmente, e para que não fosse esvaziado por completo o objeto do contrato (que é a preservação da saúde), poderia questionar-se a validade da cláusula restritiva contida no contrato. Nessa linha de raciocínio, verificamos que não existe nos autos prova dessa imprescindibilidade. Certo é que, de acordo com a distribuição do ônus da prova, caberia á autora a prova de tal fato, não tendo se desincumbido de tal ônus. Em tais casos, mostra-se imprescindível a realização de perícia tendo, a autora, sequer comparecido à Audiência designada, ou se dignado, posteriormente, a requerer a produção de tal prova. Nesse sentido, transcrevemos jurisprudência do nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA TUTELA ESPECÍFICA ANTECIPADA PLANO DE SAÚDE ENDOMETRIOSE PÉLVICA URGÊNCIA DO TRATAMENTO ATRAVÉS DO TRATAMENTO DA FERTILIZAÇÃO IN VITRO COMO MEIO DE CURA DA ENFERMIDADE NÃO DEMONSTRADA NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE SE DISCUTIR O CONTRATO NO AGRAVO RECURSO PROVIDO. A alegação de que a fertilização in vitro é o único meio de cura para a moléstia que padece a agravada, beneficiária do plano de saúde, endometriose pélvica, é matéria que depende de prova pericial, revelando-se temerária a manutenção da liminar concedida pelo juiz a quo. Ademais, a análise do contrato deve ser feita nos autos principais, não em sede de agravo de instrumento. (Agravo de Instrumento número 25140-0/2004 Relatora: Desa. Ruth Pondé Luz) Em parecer emitido pelo CREMEB sobre o tema ora tratado, de número 23/08 e aprovado em Sessão Plenária de 10 de junho de 2008 (que pode ser consultado naquele Órgão, por se tratar de Órgão Público), consta conclusão nos seguintes termos: A endometriose é considerada uma doença crônica não se podendo garantir a cura definitiva com nenhum dos métodos disponíveis atualmente, nem com a gravidez. Há cerca de 50% de recidiva após 5 anos de interrupção de qualquer tratamento. E, não há indicação da Fertilização in vitro (FIV) como tratamento da endometriose. A FIV é um método importante para o tratamento da infertilidade conjugal principalmente quando existem problemas tubo-peritoneais, alterações graves do espermograma e esterilidade sem causa aparente. Para tratamento da patologia as opções prescritas e recomendadas na atualidade, são cirúrgicas e ou clínicas. (sic) (grifo nosso) Como é possível verificar-se, existem outros tratamentos (cirúrgicos ou clínicos) recomendados para a doença diagnosticada, estando o plano a negar, exclusivamente, o tratamento consistente na Fertilização in Vitro. Cabe frisar que a endometriose, não sendo uma doença de uma gravidade que possa afetar diretamente a vida ou comprometer a saúde de forma urgente e substancial, possui outras formas de tratamento não negadas pelo plano, motivo pelo qual, jamais se poderia argumentar que a negativa do plano estaria a esvaziar o objeto primaz do contrato, que é saúde e a vida do contratante. Na espécie, imperioso reconhecer que não está em jogo o direito à vida e à saúde da Autora, posto que asseguradas pelo plano através de outros tratamentos, mas, ao que parece, sua conveniência e desejo de engravidar. Isto porque, em verdade, com a presente ação, o que se busca, precipuamente, é a GRAVIDEZ, já que a fertilização tem como finalidade principal a gravidez. Apenas secundariamente poderia trazer benefícios para a endometriose detectada. Tal finalidade principal resta clara ao ler-se o relatório médico acostado aos autos na fl. 12 onde consta que a Fertilização in vitro é indicada com o objetivo de atingir gravidez o que refletirá de modo favorável/benéfico no prognóstico da endometriose. Em todo caso, inexiste nos autos laudo médico informando, de forma inequívoca, ser a fertilização in vitro a única ou mesmo a melhor forma de tratar a enfermidade diagnosticada. Muito pelo contrário, a conclusão dada no parecer número do CREMEB número 23/08, é em sentido oposto: de não haver indicação para o uso de FIV para