Página 911 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 29 de Novembro de 2013

Wagner Lino Alves contra William Dib, Admir Donizeti Ferro e Geraldo J. Coan Cia LTDA, ao argumento de que a Municipalidade celebrou, nos anos de 2002 e 2003, contratos emergenciais com a empresa J. Coan Cia, a fim de que esta executasse serviços de preparo e distribuição de refeições e lanches a escolas da rede estadual e municipal de ensino, incluindo serviços de limpeza e conservação. Alega que o primeiro contrato foi firmado em 09 de dezembro de 2002, no valor estimado de R$ 4.161.214,00 e o segundo em 09 de junho de 2003 no valor de R$ 4.254.793,20, ambos pelo período de 180 dias. Sustenta que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou irregulares os contratos. Sustenta que as duas contratações emergenciais eram dispensáveis. Sustenta que o Tribunal de Contas do Estado de são Paulo julgou irregular o contrato firmado no ano de 2000, o que ocasionou a rescisão do contrato, e o Município firmou mais dois contratos emergenciais com a mesma empresa. Requer a condenação dos réus pela pratica de ato de improbidade administrativa. Atribui à causa o valor de R$ 8.416.007,20. Citados os réus, apenas William Dib apresentou contestação e os demais quedaram-se inertes, conforme se verifica da certidão acostada a fls 4.738 dos autos. William Dib sustenta que no procedimento de licitação, a empresa, ora ré, apresentou o menor preço global, compatível ao praticado no mercado. Sustenta a legalidade do procedimento de licitação. Sustenta a ocorrência de inépcia da inicial, haja vista a impossibilidade de junção de ação popular e ação de improbidade administrativa. Requer a improcedência da ação. Encerrada a instrução processual, as partes se manifestaram em alegações finais, e reiteraram as alegações iniciais. O Ministério Público requereu a procedência parcial da ação. Autos feitos a conclusão. É o relatório. Decido. Trata-se de ação popular ajuizada por Wagner Lino Alves contra os requeridos. O primeiro era Prefeito do Município de São Bernardo do Campo, o segundo Secretário de Educação e Cultura e a terceira, empresa que prestou os serviços de preparo e distribuição de refeições e lanches a escolas da rede estadual e municipal de ensino, incluindo serviços de limpeza e conservação. Conforme se verifica, houve alegação de contratação,tida como ilegal, posto que não atendeu aos comandos da legislação de licitações.Entretanto, o que se vê, é que, não obstante se trate de ação popular, o pedido do autor é para condenar os requeridos nas penas dispostas no artigo 12, inciso II da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) e do artigo 11 da Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/65), bem como nas penas previstas na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), e ressarcimento aos cofres públicos, nos valores dos contratos, aqui guerreados. Bem de ver, o artigo 11 da Lei que disciplina a ação popular, dispõe: Art. 11. “ A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa”. Além das condições da ação em geral, quais sejam, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido e legitimação para agir, são requisitos da Ação Popular, a qualidade de cidadão no sujeito ativo, ilegalidade ou imoralidade praticada pelo Poder Público ou entidade que ele participe e lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. O terceiro requisito desta ação, em termos sucintos, é a lesividade do ato ao patrimônio público. Todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade é dito lesivo. Assim é o que se vê do artigo 5º, inciso LXXIII, da atual Carta Política, faz menção ao ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, ou seja, basta que o Estado participe da entidade, majoritária ou minoritariamente, que o seu patrimônio poderá ser protegido por via de Ação Popular. Para melhor analisar o assunto em questão, Gomes Júnior surge com duas indagações. A primeira em relação ao fato de ser praticado um ato e este, por sua natureza jurídica e efeitos, não pudesse, nem em tese, causar qualquer tipo de prejuízo, como justificar a alegação de violação aos princípios da Legalidade e Moralidade Administrativa. Uma outra questão relevante, também levantada pelo supramencionado autor, é quanto ao fato de nenhuma norma haver sido desrespeitada. No entanto, também pode ocorrer que, apesar de ser pequena a lesão, a Moralidade foi em muito violada, razão pela qual se justifica a interposição da ação. Em outras hipóteses, a irregularidade administrativa pode ter sido pequena, e o Tribunal de Contas já ter aplicado uma sanção e se demonstra despicienda a propositura de demanda, apesar da independência dos juízos civil, administrativo e penal. Assim, o caso concreto é que indicará a melhor providência cabível. No presente caso, houve a prestação de serviços, de modo que, o pedido do autor na reparação do dano, no valor de todo o contratado não traz nenhum sentido, porquanto sem lesividade o ato. Quanto aos demais pedidos, por certo, cabe razão ao requerido contestante. É que a ação popular não se presta às condenações requeridas pelo autor, dispostas na ação de improbidade administrativa, regida por legislação diversa e para fins diversos, de modo que, de todo o exposto, não há conclusão lógica. O autor narra atos de ilegalidade, a lesão sofrida pelo erário, pede a reparação dos danos no valor contratado, sendo certo que os serviços foram prestados, e, ainda, pede a condenação dos requeridos nos termos da ação de impropriedade administrativa, fazendo assim, confusão entre a causa e pedir e pedidos, o que, inexoravelmente, conduz à inépcia da petição inicial, que, nestes casos, deve ser clara e precisa. Na ação de improbidade administrativa tratados pela lei de regência, constitucionalmente prevista, encontra suporte legal na Lei n.º 7.347/85. O seu interesse, no entanto, encontra-se melhor definido no art. 81, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), vindo a ser a defesa coletiva judicial de direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Não se restringem, no entanto, à defesa de direitos ou interesses relativos à relação de consumo, mas como se depreende do art. , V, da Lei n.º 7.347/85, “a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. Nesse esteio, admite Rodolfo Camargo Mancuso, a propositura de ação civil pública para tutelar o erário público: “Ainda sob a rubrica do interesse para agir, cabe alertar que por vezes o valor jurídico a ser tutelado na ação civil pública é o erário, ou seja, o aspecto pecuniário do patrimônio público, seja porque o inc. IV do art. da Lei 7.347/85 dá abertura para qualquer outro interesse difuso ou coletivo, seja porque a Lei 8.429/92 (sobre atos de improbidade administrativa e enriquecimento ilícito) aparece vocacionada à preservação desse bem, e seu art. 17 legitima o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada à propositura da ação. Nesse ponto, é muito importante a distinção conceitual, desenvolvida na doutrina italiana por Renato Alessi, entre interesse público primário e interesse público secundário, cujo desdobramento permite, a nosso ver, a não menos importante distinção entre interesse público (propriamente dito) e interesse fazendário ou da Administração Pública. Ainda, Improbidade administrativa é o ato ilegal ou contrário aos princípios básicos da Administração Pública, cometido por agente público , durante o exercício de função pública ou decorrente desta. Segundo Calil Simão, o ato de improbidade qualificado como administrativo (ato de improbidade administrativa), é aquele impregnado de desonestidade e deslealdade. Por certo, há que se comprovar o dolo do agente, que, neste caso,não restou comprovado. Destarte, a presente ação aponta atos de improbidade administrativa, tanto que pede a condenação dos agentes, sem, comprovar o dolo, e ainda, sem legitimidade, porquanto esta ação só pode ser manejada pelo Ministério Público ou quem sofreu o dano, assim como dispõe a legislação pertinente, in fine: Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. Portanto, a presente petição inicial será indeferida, pois: Art. 295. A petição inicial será indeferida: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) I - quando for inepta; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) II - quando a parte for manifestamente ilegítima; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) III - quando o autor carecer de interesse processual; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o); (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) V -quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que