Página 89 da Seção 1 do Diário Oficial da União (DOU) de 8 de Setembro de 2005

Diário Oficial da União
há 15 anos
Por que esse conteúdo está aqui?
O Jusbrasil não cria, edita ou altera o conteúdo exibido. Replicamos somente informações que foram veiculadas pelos órgãos oficiais.Toda informação aqui divulgada é pública e pode ser encontrada, também, nos sites que publicam originalmente esses diários.

Ressalto que tal legitimação reporta-se tão-somente a situações irregularmente constituídas já sob o manto da Constituição Federal de 1988, pois a razão de existir da Emenda é a alteração do texto constitucional que a previu.

Dessa forma , as situações, que eram irregulares na vigência da Constituição anterior, permanecem irregulare s [grifei].

Feitas essas considerações, não vejo como este Tribunal possa admitir a acumulação de proventos ora em exame, ante a inexistência de norma legal que a ampare [grifei].

De fato, o Sr. Carlos Teixeira Fernandes, ao ingressar em emprego público de Tabela Permanente, deveria ter optado pela remuneração correspondente, uma vez que a acumulação de proventos com cargos de natureza permanente era vedada pelo art. 93, § 9º, da Emenda Constitucional nº 1/69.

Não há, por igual razão, que se argüir direito adquirido [grifei]. Sobre esse tema, gostaria de reproduzir parte de texto do Dr. Domingos Franciulli Netto, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Revista dos Tribunais - Ano 85 - Dezembro de 1996 - Vol. 734):

'Se a acumulação, quando se realizou o fato capaz, em tese, de gerar o direito adquirido, já era proscrita pela Constituição, não há direito a ser protegido [grifei]. O direito adquirido, antes de ser adquirido, tem de ser um direito subjetivo já incorporado ao patrimônio do respectivo titular e amparado pelo direito objetivo. (...)

Se ao tempo da aposentadoria a legislação vigente não autorizava a acumulação, ainda que de fato dela tenha o servidor se beneficiado, não nasceu, não cresceu, não se aperfeiçoou e tampouco se consumou qualquer direito. Nesse diapasão, a qualquer tempo pode quem de direito fazer cessar essa situação de fato, que desafia a norma constitucional.'

Diante do exposto, manifesto-me favoravelmente ao encaminhamento sugerido pelo Parquet, no sentido de dar oportunidade de opção ao interessado.

Cumpre registrar que este Colegiado, quando da apreciação do TC-006.538/1995-9 (Decisão nº 105/2001 - 1ª Câmara, Ata nº 15), adotou deliberação no mesmo sentido.'.

11. Assim, considerados os pronunciamentos da Suprema Corte, os deste Tribunal e a expressa vedação contida nos dispositivos antes anotados, não há porque admitir dupla aposentadoria à conta do Erário, exceção feita àquelas originárias de dois cargos acumuláveis na atividade. Tal é o entendimento que se vai consolidando nesta Corte de Contas (DC-0411-42/01-1 e DC-009408/02-1, entre outras). Assim, a nulidade de uma das aposentadorias do Instituidor é decorrente de afronta a expressa disposição de norma legal, de não conformidade com a farta jurisprudência e com a doutrina desenvolvida sobre o tema, ressalvando-se ao (s) interessado (s) o direito de optar por aquela situação que lhe (s) for mais conveniente.

12. Por todo o exposto, entendo estar inequivocamente demonstrada a ilegalidade da concessão de nova aposentadoria ao Sr. Carlos Teixeira Fernandes e, por via de conseqüência, decretada a ilegalidade da pensão civil dela decorrida. Por tais fatos, os argumentos apresentados pela Recorrente não são, respeitado outro melhor juízo, suficientes para consubstanciar a reforma da decisão de mérito proferida, conforme pretendido.

OUTRAS CONSIDERAÇÕES

13. É necessário ressaltar que, embora determinada pelo Relator, a diligência só foi promovida cinco anos depois, em 27/3/2001, após nova instrução da SEFIP (fls. 48/51, Volume Principal, TC-004.6784/1996-0). Em decorrência desse fato a Recorrente, então já beneficiária das pensões, foi notificada, em 18/5/2001, para exercer o direito de opção no qual fora sub-rogada com o falecimento do inativo em 01/02/2001 (fl. 32, TC-001.705/2001-8). Em 28/5/2001, a beneficiária solicitou maiores esclarecimentos, que lhe foram prestados em 13/8/2001 (fl. 13, TC-005.853/2001-9), quando foi instada a exercer seu direito de opção pela pensão que lhe fosse mais conveniente, no prazo de 30 dias. Sem atender ao chamamento, a beneficiária, em 11/9/2001, pleiteou junto a este Tribunal (fls. 01/03, TC 012.907/2001-1), que fosse determinado ' o arquivamento dos processos das concessões das aposentadorias, vez que [a seu próprio juízo] não existe nenhuma ilegalidade a ser sanada.' .

14. O pedido a que se refere o item 12, in fine , no entanto, só foi analisado pela Secretaria de Recursos Humanos deste Tribunal em 09/09/2002, após ter sido proferida a DC-0094-08//2002-1, que, ao considerar ilegal a segunda aposentadoria do Instituidor, por via transversa, eivou de ilegalidade a pensão dela originária. Talvez por considerar perdido o objeto, a Diretoria Técnica de Legislação de Pessoal da SEREC encaminhou a esta Secretaria de Recursos o TC nº 012.907/2001-1 juntamente com o TC nº 004.674/1996-0, com as seguintes considerações:

14.1 '8. Em 5 de julho de 2002 foi formalizado, junto ao Serviço de Protocolo e Expedição desta Casa, o Pedido de Reexame de fls. 01/03 do volume 1 do TC nº 004.674/1996-0, em conformidade com os arts. 230 e 233 do Regimento Interno desta Corte, o qual deverá ser remetido à Secretaria de Recursos - SERUR, para exame de admissibilidade, que o encaminhará para sorteio de relator, na forma do inciso III, do art. 36 da Resolução n 136/2000.

14.2 9. Como a recorrente se reporta à solicitação contida nos presentes autos, que não foi do conhecimento do Ministro-Relator da Decisão n 094/2002, entendo que a mesma poderá, s.m.j., compor o Pedido de Reexame para apreciação em conjunto, até porque apresenta mais elementos que a peça de reexame.

14.3 Assim, submeto a matéria à consideração de Vossa Senhoria, sugerindo o seu encaminhamento à SERUR, em conformidade com o art. 36 da Resolução n 136/2000, com proposta de que a presente solicitação seja examinada juntamente com o Pedido de Reexame constante do volume 1 do TC-004.674/1996-0, de forma que, quando da apreciação de mérito, o Colegiado se pronuncie sobre os efeitos financeiros advindos da segunda aposentadoria e suas respectivas pensões até a data de execução da Decisão n 094/2002, mormente quanto à aplicação ou não da Súmula 106' (folhas 11-12 do TC 012.907/2001-1).'.

15. Mesmo com o aval da titular da SEREC, entendo, com as devidas vênias, tratar-se de um equívoco a remessa dos TCs 012.907/2001-1, 002.024/2001-0, 009.029/1994-0 e 005.853/2001-9, para manifestação desta Secretaria de Recursos. Por conta de tal equívoco, foram confundidas as funções administrativa e de controle externo deste Tribunal. A pretendida manifestação desta Secretaria extrapolaria as competências que lhe foram atribuídas pelo art. 32 da Resolução/TCU 140/2000 (verbis),

'Art. 32. A Secretaria de Recursos é unidade técnico-executiva especializada subordinada à Secretaria-Geral de Controle Externo e tem por finalidade assessorar o Relator de recurso de reconsideração, de revisão e de pedido de reexame interpostos contra deliberações proferidas pelo Tribunal em processos da área de controle externo.'

por estar e conflito com o art. 40, inciso III, da mesma resolução, segundo o qual compete à SEREC 'opinar sobre questões pertinentes à aplicação da legislação de pessoal no âmbito do Tribunal', além de atingirem em cheio competência específica da SEF I P.

16. Assim, os argumentos da Recorrente decorreram do mesmo equívoco já referido no item 15. Ao contrário do alegado por ela, não houve qualquer Pedido de Reexame nos autos do TC012.907/2001-1, até mesmo pelo fato de não ter sido proferida, até então, qualquer decisão relativa às pensões ou à aposentadoria, o que só veio a ocorrer em 26/03/2002, data em que foi proferida a decisão ora questionada. O que se contém naquele processo é, simplesmente, um requerimento administrativo, de natureza distinta dos recursos interpostos às decisões colegiadas, regidos pelos artigos 31 a 35 da Lei 8443/1992.

17. De qualquer modo, entendo caber à Recorrente o direito de optar pela pensão que lhe for mais vantajosa, direito esse que deveria ter sido exercido na oportunidade que esta Corte lhe ofereceu, mas que ainda poderá sê-lo, extemporaneamente, numa outra oportunidade. O que não se permite, a contrário senso, conforme sólida jurisprudência desta Casa (Decisões 0103/1995, 0117/1995 e 0046/2002, 2ª Câmara; 0105/2001 e 0411/2001, 1ª Câmara; Acórdão 0085/2003, 2ª Câmara e 0214/2003, 1ª Câmara, entre outros julgados) é a percepção pura e simples de duas pensões, se ao Instituidor não era permitido o usufruto de dupla aposentadoria.

18. Às fls. 36/37 do TC-002.024/2001-0, a Senhora Chefe do Serviço de Inativos e Pensionistas, com a concordância da Senhora Secretária de Recursos Humanos, assim se pronunciou:

'7. Em 9 de dezembro de 2001 Carla da Silva Fernandes completou maioridade, sendo, assim, cancelada a sua pensão a partir desta data, conforme carta de fl. 30, dirigida à Interessada, e documentos de fls. 31/32, extraídos do GRH.

8. Em Sessão de 26 de março de 2002, a Primeira Câmara julgou ilegais os atos relativos à segunda aposentadoria do instituidor e sua respectiva alteração.

9. Assim, superadas as questões de cunho operacional, relacionadas à opção das pensionistas pelos benefícios que lhes fossem vantajosas, em face do julgamento pela ilegalidade da segunda aposentadoria do instituidor, e tendo em vista a suspensão dos benefícios da Sra. Esmeralda Henriques Fernandes, a partir de junho de 2002, e, ainda, a interposição de Pedido de Reexame, por parte desta, submetemos os autos à consideração superior, para que tome ciência da opção da Interessada e, posteriormente, encaminhe os autos à SERUR, para análise em conjunto com o TC-004.674/1996-0, o TC012.907/2001-1 e a peça recursal acima referida, oportunidade em que se espera definição acerca dos efeitos financeiros envolvidos, mormente quanto a aplicação ou não da Súmula 106 e o chancelamento da opção realizada, em tempo, pela Interessada.'

Conforme já demonstrado, trata-se de matéria estranha à natureza recursal destes autos. No entanto, para que, em futuro, não se alegue tal silêncio como fundamento para embargos, recursos ou efeitos devolutivos de qualquer natureza, e em atenção ao princípio da economia processual, farei as considerações que julgo oportunas.

19. Entendo que não foram superadas as questões de cunho processual relacionadas à necessária opção por parte da beneficiária do Instituidor. Devo essa firmeza ao fato de que nos autos consta apenas a opção feita por Carla da Silva Fernandes, em 22/05/2001 (fl. 29, TC-002.024/2001-0). Considerando essa optante perdeu o direito ao benefício desde 09/12/2001 e que a decisão recorrida foi prolatada em 26/03/2002, é induvidoso que, em seu Voto Condutor (fl. 62, Volume Principal), o Relator só poderia referir-se à ausência de manifestação de Esmeralda Henriques Fernandes, então única beneficiária, a qual já fora objeto de insistentes e não atendidas solicitações.

20. Relativamente a uma possível aplicação do Enunciado nº 106 da Jurisprudência deste Tribunal ao caso sob exame, cabe ressaltar que, ao não determinar expressamente a devolução dos valores indevidamente recebidos, a decisão recorrida dispensou tacitamente esse ressarcimento. Contudo, tal dispensa deve limitar-se ao prazo máximo de 15 (quinze) dias, contados a partir de 27/06/2002, data em que a Recorrente foi notificada (fl. 01) sobre o teor da decisão ora questionada, vindo a impetrar o presente recurso . Entender de outro modo seria conceder um descabido incentivo à interposição de recursos apenas protelatórios e afrontar o princípio da legalidade, ante a manutenção de pagamentos já apreciados e julgados contrários à lei. Deve-se ressaltar, ainda, que dispensar a devolução de indébitos é exceção, cuja regra é ressarcir (Enunciado nº 235 da Súmula de Jurisprudência do TCU). Baseia-se o enunciado nº 106 no pressuposto da não participação do beneficiário na prática do ato e na presunção de boa-fé, fato esse que não mais opera em favor da Recorrente, ante sua irresignação com a decisão desta Corte, que lhe deu ânimo para retrucar.

21. Reforça o entendimento abraçado no item 20 o fato de serem claras a doutrina e a jurisprudência quanto aos efeitos da decisão proferida em grau de recurso ( verbis )

'Por esse efeito [substitutivo], 'o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso' (art. 512). Sendo conhecido o recurso, operar-seá uma eficácia substitutiva da decisão proferida em grau de recurso, em razão da impossibilidade concreta de coexistência no mesmo processo de duas decisões diversas e em algumas situações, até mesmo contraditórias em seu conteúdo. Daí o motivo pelo qual a nova decisão proferida por força da interposição de um recurso desenvolve seus efeitos retroativamente [grifei], como se houvesse sido pronunciado em lugar do ato impugnado, ocupando, assim, o seu lugar' (ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda, NERY JR., Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 524-525).

'(...) as decisões a serem proferidas nos recursos, por sua vez, geram efeitos ex nunc , jamais ex tunc, a menos que tenha sido conferido efeito suspensivo ao recurso [como no presente caso, grifei]' (TRT/SC/RO-V 8491/2000, Acórdão-2 T-N 01716/2001, Voto).

22. Admitida a hipótese levantada nos itens 20 e 21, entendo que cabe alertar o órgão de origem no sentido de promover o ressarcimento de todos os valores indevidamente pagos à Recorrente após a data-limite referida no item 20. E, ainda, considerando o direito a ela reservado, o de optar pela pensão que lhe for mais vantajosa, informar que a quantia a ser ressarcida é a que corresponde aos proventos de menor valor, atualizados na forma da legislação aplicável.

CONCLUSÃO

23. Por todas as razões apresentadas, proponho ao E. Tribunal:

23.1 com fundamento nos arts. 48, 32, § único, e 33 da Lei nº 8443/1992, conhecer do presente Pedido de Reexame para, no mérito, negar-lhe provimento;

23.2 manter, em seus exatos termos, a decisão recorrida; 23.3 alertar o órgão de origem quanto à necessária adoção de providências para a reposição dos valores indevidamente recebidos nos termos do art. 46 da Lei nº 8112/1990 e demais normas aplicáveis à espécie, nos termos expostos nos itens 20, 21 e 22;

23.4 dar ciência ao órgão interessado e à Recorrente da decisão que vier a ser proferida;

23.5 determinar o encaminhamento dos TCs 012.907/2001-1, 002.024/2001-0 e 001.705/2001-8 à Secretaria de Recursos Humanos para adoção das providências pendentes, de sua competência, e posterior remessa a SEFIP para analisar prioritariamente, se ainda não o fez, os atos de concessão das pensões, tudo em consonância com a decisão ora proferida.”

6. O Ministério Público/TCU, em cota singela, anuiu ao encaminhamento da Serur.

É o Relatório.

VOTO

Preliminarmente, devo registrar que o presente Pedido de Reexame pode ser conhecido, uma vez preenchidos os requisitos legais e regimentais de admissibilidade, isto é, a singularidade, a tempestividade, a legitimidade da recorrente, o interesse em recorrer e a adequação do recurso.

2. O ex-servidor Carlos Teixeira Fernandes, conforme constou do relatório precedente, teve sua primeira aposentadoria estatutária neste Tribunal a partir de 24/12/71, no cargo de Motorista. Foi concedida com fundamento nos arts. 101, inciso III, 102, inciso I, alínea a, da Emenda Constitucional nº 1/69 (aposentadoria voluntária com proventos integrais), uma vez que a relação laboral era regida pela Lei nº 1.711/52. Esta Corte de Contas, na Sessão de 17/02/72, julgou-a legal.

3. Posteriormente, o referido servidor foi novamente admitido por este Tribunal, por meio da Portaria nº 257, de 31/12/71, publicada no BI nº 01, de 03/01/72, na Tabela de Pessoal Temporário. Essa segunda investidura iniciou-se regida pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, por força do art. 24 da Lei nº 3.780, de 12/07/1960. Por sua vez, a Lei nº 8.112/90, conforme dispõe seu art. 243, alçou-o à condição outra vez de servidor estatutário a partir de 12/12/90, data de sua publicação no D.O.U.

4. Em 14/06/94, a segunda aposentadoria do referido servidor foi publicada no D.O.U. (Portaria nº 191, de 13 de junho de 1994), concedida a partir de 12/06/1994, no então cargo de Técnico de Finanças e Controle Externo (atual cargo de Técnico de Finanças e Controle) com fundamento no artigo 40, inciso II, da Constituição Federal, c/c os arts. 186, inciso II, e 187 da Lei nº 8.112/90 (aposentadoria compulsória por implemento de idade - proventos proporcionais). Registro que, na época da concessão desta última aposentação, não se cogitou acerca da acumulação de proventos.

5. A questão da acumulação de proventos já foi enfrentada diversas vezes nesta Corte de Contas, havendo sólida jurisprudência no sentido de que tal acumulação só é admitida se os cargos são acumuláveis na atividade, nos termos da Constituição Federal (Acóros

dãos n 85/2003, 207/2003, 469/2003 e 614/2003, todos da Segunda

os

Câmara; Decisões n 347/2002 e 552/2002 da Primeira Câmara; e

os

Acórdãos n 65/2005 e 67/2005 da Primeira Câmara).

6. A respeito da matéria, vale salientar que, na deliberação do Supremo Tribunal Federal em sede do Recurso Extraordinário nº 163.204-6/SP (DJ de 31/03/1995), o Relator do processo, Ministro Carlos Velloso, valeu-se, dentre outros, dos seguintes argumentos para fundamentar o Voto condutor da decisão: