Página 6 da Seção 1 do Diário Oficial da União (DOU) de 24 de Novembro de 2006

Diário Oficial da União
há 15 anos
Por que esse conteúdo está aqui?
O Jusbrasil não cria, edita ou altera o conteúdo exibido. Replicamos somente informações que foram veiculadas pelos órgãos oficiais.Toda informação aqui divulgada é pública e pode ser encontrada, também, nos sites que publicam originalmente esses diários.

PARECER N. AGU/MS 08/2006

PROCESSOS: 00552.001601/2004-25

00405.001152/99-90

00404.004214/2006-14

INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL MPS

CENTRO FEDERAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA DE SANTA CATARINA - CEFET/SC

MINISTÉRIO DA DEFESA - COMANDO DO

EXÉRCITO

MINISTÉRIO DA FAZENDA - MF

ASSUNTO: Contribuições previdenciárias. Contrato administrativo. Definição da responsabilidade tributária da contratante (Administração Pública) e do contratado (empregador) pelas contribuições previdenciárias relativas aos empregados deste. Lei nº 8.666/93, art. 71. Obras públicas. Contratação da construção, reforma ou acréscimo (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI) ou serviço executado mediante cessão de mão-deobra (Lei nº 8.212/91, art. 31). Distinção. Lei nº 9.711/98. Retenção.

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATOS. OBRAS PÚBLICAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E RETENÇÃO. DEFINIÇÃO.

I - Desde a Lei nº 5.890/73, até a edição do Decreto-Lei nº 2.300/86, a Administração Pública respondia pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o construtor contratado para a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo de imóvel, qualquer que fosse a forma da contratação.

II - Da edição do Decreto-Lei nº 2.300/86, até a vigência da Lei nº 9.032/95, a Administração Pública não respondia, nem solidariamente, pelos encargos previdenciários devidos pelo contratado, em qualquer hipótese. Precedentes do STJ.

III - A partir da Lei nº 9.032/95, até 31.01.1999 (Lei nº 9.711/98, art. 29), a Administração Pública passou a responder pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o cedente de mão-de-obra contratado para a execução de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91 (Lei nº 8.666/93, art. 71, § 2º), não sendo responsável, porém, nos casos dos contratos referidos no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91 (contratação de construção, reforma ou acréscimo).

IV - Atualmente, a Administração Pública não responde, nem solidariamente, pelas obrigações para com a Seguridade Social devidas pelo construtor ou subempreiteira contratados para a realização de obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer que seja a forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de mão-de-obra, ou seja, desde que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI e Decreto nº 3.048/99, art. 220, § 1º c/c Lei nº 8.666/93, art. 71).

V - Desde 1º.02.1999 (Lei nº 9.711/98, art. 29), a Administração Pública contratante de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra deve reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa contratada, cedente da mão-deobra (Lei nº 8.212/91, art. 31).

Senhor Consultor-Geral da União,

1.Trata o presente parecer de uma questão que tem gerado recorrentes divergências jurídicas entre a Previdência Social e outros órgãos e entidades da Administração Pública, os quais têm sido reiteradamente notificados pela nova Secretaria da Receita Previdenciária - SRP (Lei nº 11.098/2005), e antigamente pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, como responsáveis solidários pelo pagamento de contribuições previdenciárias devidas por empresas contratadas pela Administração para a realização de obras públicas. Atualmente, três casos estão sob apreciação desta Consultoria-Geral da União na forma de câmaras de conciliação e arbitramento especiais destinadas a analisar controvérsias acerca desse mesmo assunto.

2.No processo nº 00552.001601/2004-25, informou o Centro Federal de Educação Tecnológica de Santa Catarina - CEFET/SC que a entidade foi alvo das Notificações Fiscais de Lançamentos de Débitos - NFLDs nºs 35.651.142-1, 35.651.144-8, 35.651.145-6, 35.651.146-4, 35.651.147-2, 35.651.148-0, 35.651.150-2 e 35.651.152-9. Em todas elas, à exceção desta última, o ente público foi autuado na qualidade de responsável solidário por contribuições previdenciárias devidas por empresas contratadas para a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo, na forma do artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91, que dispõe:

Lei nº 8.212/91 - redação atual

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (redação dada pela Lei nº 8.620/93)

(...)

VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo , são so

lidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (...). (redação dada pela Lei nº 9.528/97)

3.Outrossim, em relação à NFLD nº 35.651.152-9, o fundamento do lançamento se referia, dentre outros assuntos, ao que prevê o artigo 31 da Lei nº 8.212/91, considerando a fiscalização previdenciária ter havido, no caso, cessão de mão-de-obra para a realização de obras de construção civil:

Lei nº 8.212/91 - redação atual

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra , inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33. (redação dada pela Lei nº 9.711/98)

4.Através da NOTA N. AGU/MS 18/2005, constituiu-se nesta Advocacia-Geral da União, nos termos do artigo , incisos X e XI da Lei Complementar nº 73/93 e do artigo 11 da Medida Provisória nº 2.180-35/2001, uma câmara de conciliação e arbitramento especial destinada a analisar a controvérsia acima citada entre o CEFET/SC e a Previdência Social, tendo-se determinado a suspensão da exigibilidade desses créditos por 90 dias, a partir de 13.04.2005, prazo esse que foi sucessivamente prorrogado com a aprovação das NOTAS nºs AGU/MS 63/2005 e 48/2006.

5.Por sua vez, no processo nº 00405.001152/99-90, a Procuradoria-Seccional da União em Joaçaba/SC comunicou a existência das NFLDs nºs 32.638.122-8 e 32.638.123-6, ambas lançadas contra a União, no caso o Ministério da Defesa - Comando do Exército, em razão de fatos envolvendo o seu Batalhão de Engenharia e Construção de Lages/SC, objetos da execução fiscal nº 2000.72.06.000937-3 e dos embargos à execução nº 2000.72.06.001528-2. Estes embargos ainda não foram sentenciados, mas neles se proferiu decisão interlocutória considerando a “decadência do direito de constituir os créditos relativamente aos fatos geradores ocorridos anteriormente a janeiro de 1994”, a qual foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AI nº 2002.04.01.035095-8) e pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 639.446/SC), estando pendente de julgamento recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal (RE nº 496.182/SC).

6. Segundo a NOTA N. AGU/MS 42/2005, constituiu-se igualmente uma câmara de conciliação e arbitramento especial para analisar essa questão envolvendo o Comando do Exército e a Previdência Social, sendo que a NFLD nº 32.638.123-6 também trata da responsabilidade solidária da Administração pelas contribuições previdenciárias não pagas por empresas por ela contratadas, tendo sido capitulada no que prevê o já citado artigo 31 da Lei nº 8.212/91, embora em sua redação original:

Lei nº 8.212/91 - redação original

Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra , inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.

7.Por fim, tem-se ainda conhecimento do processo nº 00404.004214/2006-14, em que a Procuradoria-Geral Federal informa a existência da NFLD nº 19.427-A, lançada contra o Ministério da Fazenda - Delegacia da Receita Federal de Belo Horizonte/MG, em razão do que previa o artigo 142, §§ 2º e 3º da Consolidação das Leis da Previdência Social - CLPS (Decreto nº 77.077/76), reproduzindo normas constantes do artigo 79, §§ 2º e 3º da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (Lei nº 3.807/60):

CLPS

Art. 142. § 2º O proprietário, o dono da obra, ou o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma por que haja contratado a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo de imóvel, é solidariamente responsável com o construtor pelo cumprimento das obrigações decorrentes desta Consolidação, ressalvado seu direito regressivo contra o executor ou contraente das obras e admitida a retenção de importâncias a estes devidos para garantia do cumprimento dessas obrigações, até a expedição do "Certificado de Quitação" (artigo 152, item I, letra c).

3º A empresa construtora e os proprietários de imóveis poderão isentar-se da responsabilidade solidária estabelecida no § 2º em relação a fatura, nota de serviço, recibo ou documento equivalente que pagarem por tarefa subempreitada de obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, previamente, quando do recebimento, o valor fixado pelo INPS como contribuição previdenciária devida, inclusive com relação ao seguro de acidentes do trabalho.

8.Ajuizada a execução fiscal de nº 90.00.03645-3 contra o Ministério da Fazenda, esta foi extinta em razão da ausência de personalidade jurídica própria desse órgão integrante da União, o que levou à retificação do lançamento, que então recebeu o nº 30.150.593-4 e foi remetido à análise desta Advocacia-Geral da União antes de seu novo ajuizamento, em razão do envolvimento de duas entidades federais no litígio: INSS e União. Por esse motivo, sugeriu a PGF a constituição de uma câmara de conciliação e arbitramento especial para solucionar a controvérsia, providência que não chegou a ser adotada em razão da possibilidade de equacionamento imediato do conflito pela eventual aprovação superior do presente parecer, nos termos que se passa a propor em seguida.

9.Os créditos mais antigos ora em discussão se referem ao ano de 1980, quando não havia norma específica que definisse a existência de possibilidade, ou não, de assunção, pela Administração Pública, de responsabilidade pelo pagamento de encargos previdenciários devidos pelo contratado em razão da execução dos contratos administrativos firmados entre ambos. Por outro lado, a antiga Lei Orgânica da Previdência Social, de acordo com dispositivos nela incluídos pela Lei nº 5.890/73, assim tratava genericamente acerca da responsabilidade do dono de obra pelas dívidas previdenciárias do construtor por ele contratado em relação aos empregados deste :

Lei nº 3.807/60 - LOPS

Art. 79. § 2º O proprietário, o dono da obra, ou o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma por que haja contratado a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo do imóvel, é solidariamente responsável com o construtor pelo cumprimento de todas as obrigações decorrentes desta lei, ressalvado seu direito regressivo contra o executor ou contraente das obras e admitida a retenção de importâncias a estes devidas para garantia do cumprimento dessas obrigações, até a expedição do "Certificado de Quitação" previsto no item I, alínea c, do art. 141. (incluído pela Lei nº 5.890/73)

§ 3º Poderão isentar-se da responsabilidade solidária, aludida no parágrafo anterior as empresas construtoras e os proprietários de imóveis em relação à fatura, nota de serviços, recibo ou documento equivalente que pagarem, por tarefas subempreitadas, de obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, previamente, quando do recebimento da fatura, o valor fixado pelo Instituto Nacional de Previdência Social relativamente ao percentual devido como contribuições previdenciárias e de seguro de acidentes do trabalho, incidentes sobre a mão-de-obra inclusa no citado documento. (incluído pela Lei nº 5.890/73)

10.Como já afirmado, as normas acima foram reproduzidas na Consolidação das Leis da Previdência Social (Decreto nº 77.077/76, art. 142, §§ 2º e 3º), determinando que o proprietário ou dono de obra respondia solidariamente pelos débitos previdenciários devidos pelo construtor por ele contratado quanto aos empregados deste, salvo se aquele exigisse previamente ao pagamento da respectiva obra, ou parte dela, a comprovação da efetiva liquidação desses encargos pelo contratado . Considerando a ausência de norma específica em relação à contratação de obras públicas, conclui-se então que essas disposições da legislação previdenciária também se aplicavam à Administração Pública, que então passou a responder solidariamente com o contratado, nesses casos, desde 1973 .

11.Contudo, em 1986, foi editada a primeira lei brasileira destinada a consolidar o tratamento das licitações e contratos públicos em um único e específico diploma legal. Tratava-se do Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, o qual, quanto aos contratos públicos, assim definiu a impossibilidade de transferência de responsabilidades do contratado para a Administração Pública.

Decreto-Lei nº 2.300/86

Art. 61. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários , fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato.

12.A partir de sua edição, não restam dúvidas, porque expresso nesse sentido o Decreto-Lei nº 2.300/86, exclusivamente o contratado passava a se responsabilizar por suas dívidas de natureza previdenciária, as quais não mais poderiam ser transferidas à Administração Pública, excepcionando então, para esta, o que previa à época a citada Lei nº 3.807/60 (LOPS), artigo 79,§§ 2º e 3º. Assim, desde 21.11.1986, afastou-se a possibilidade de ocorrer a responsabilização solidária do Estado em relação aos encargos previdenciários originados das obras públicas por ele contratadas .

13.Essa conclusão foi reforçada com a edição do DecretoLei nº 2.348/87 , que acrescentou a seguinte norma ao artigo 61 do Decreto-Lei nº 2.300/86:

Decreto-Lei nº 2.300/86

Art. 61. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos referidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade de seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (redação dada pelo DL nº 2.348/87)