Página 7 da Seção 1 do Diário Oficial da União (DOU) de 24 de Novembro de 2006

Diário Oficial da União
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14.Em 1991, sobreveio o novo plano de custeio e benefícios da Previdência Social (Leis nºs 8.212/91 e 8.213/91), e a nova lei de custeio voltou a tratar da responsabilidade pelas contribuições previdenciárias derivadas das obras de construção civil:

Lei nº 8.212/91 - redação original

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas, observado o disposto em regulamento: (...)

VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou o condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo , são solidários com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações; (...).

15.Verifica-se, então, que a Lei nº 8.212/91 não alterou substancialmente o que previa a antiga LOPS nesse ponto, pois continuou prevendo a responsabilidade solidária do dono de obra quanto aos encargos previdenciários devidos pelo construtor por ele contratado, apenas passando a admitir a retenção dos valores devidos a esse título pelo contratante sobre o valor a ser pago ao construtor como nova forma de exonerar-se dessa responsabilidade. De qualquer forma, sendo o Decreto-Lei nº 2.300/86 norma especial em relação à Lei nº 8.212/91 quanto à responsabilização da Administração Pública quando esta contrata terceiros, continuou sendo aplicável aos contratos administrativos, inclusive os referentes à execução de obras de construção civil, o disposto naquela norma excludente de responsabilidade . Repita-se o que previa o referido Decreto-Lei nº 2.300/86:

Decreto-Lei nº 2.300/86

Art. 61. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários , fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos referidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade de seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (redação dada pelo DL nº 2.348/87)

16.Não obstante, previu ainda a Lei nº 8.212/91, em seu artigo 31:

Lei nº 8.212/91 - redação original

Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra , inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.

§ 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta lei, na forma estabelecida em regulamento.

§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação.

17.Diante dessa nova norma, o tratamento das contribuições previdenciárias decorrentes da contratação de obra de engenharia civil passou a ter duas sedes distintas na legislação previdenciária em razão do objeto efetivo do contrato: contratação de construção, reforma ou acréscimo (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI) ou, mais especificamente, contratação de serviço de construção civil executado mediante cessão de mão-de-obra (Lei nº 8.212/91, art. 31) . E mais: previu-se, originalmente, para os dois casos, a responsabilidade solidária do contratante para com o contratado pelas contribuições previdenciárias referentes ao contrato, a qual, contudo, reitera-se, não se aplicava à Administração Pública, nos termos do ainda vigente Decreto-Lei nº 2.300/86 .

18.Posteriormente, em 1993, o Decreto-Lei nº 2.300/86 foi substituído pela Lei nº 8.666/93, que manteve expressamente, e com a mesma redação anterior, a impossibilidade de transferência, do contratado para a Administração, de diversos encargos derivados das contratações públicas, inclusive os referentes às contribuições previdenciárias :

Lei nº 8.666/93 - redação original

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários , fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

19.Ocorre que a Lei nº 9.032 , de 28 de abril de 1995, alterou alguns dispositivos das Leis nºs 8.212/91 e 8.666/93, inclusive seus artigos 31 e 71, respectivamente, os quais passaram a ter as seguintes redações:

Lei nº 8.212/91 - redação dada pela Lei nº 9.032/95

Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra , inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.

§ 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta lei, na forma estabelecida em regulamento.

§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil , limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. (redação dada pela Lei nº 9.032/95)

§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (incluído pela Lei nº 9.032/95)

§ 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-deobra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento.(incluído pela Lei nº 9.032/95)

Lei nº 8.666/93 - redação dada pela Lei nº 9.032/95

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários , fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (redação dada pela Lei nº 9.032/95)

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 . (redação dada pela Lei nº 9.032/95)

20.Resta agora definir-se quais foram as reais mudanças causadas no tema ora em estudo pela Lei nº 9.032/95, especialmente no que diz respeito à alteração do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, pois no que se refere às alterações feitas no artigo 31 da Lei nº 8.212/91, as mesmas apenas vieram detalhar os procedimentos referentes à forma de elisão da responsabilidade solidária do tomador de mão-de-obra com o cedente por ele contratado.

21.Inicialmente, nota-se que o caput do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não foi alterado, ou seja, via de regra, a responsabilidade pelos encargos previdenciários continua sendo do contratado, e não da Administração , embora esses encargos tenham sido suprimidos do que prevê o § 1º do mesmo artigo. E o seu § 2º, por sua vez, passa a ser taxativo no seguinte sentido: “a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991”.

22.Contudo, como explicitado precedentemente, especificamente nos casos de obras de engenharia civil , tema da presente manifestação, duas eram as solidariedades previstas distintamente pela Lei nº 8.212/91: a do artigo 30, VI, reservada à contratação de construção, reforma ou acréscimo; e, a do artigo 31, aplicável à contratação de serviço de construção civil executado mediante cessão de mão-de-obra, dispositivo este expressamente referido na Lei nº 8.666/93. Indaga-se: essas duas situações foram alcançadas do mesmo modo pela alteração legislativa em comento, ou apenas esta última? A análise da questão demonstrará que a solidariedade foi novamente estabelecida à Administração Pública apenas no que se refere efetivamente ao artigo 31 da Lei nº 8.212/91, ou seja, contratação de serviços executados mediante cessão de mão-deobra. Vejamos.

23.De pronto, escancara-se a remição expressa feita pelo novo § 2º, do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 somente ao artigo 31 da Lei nº 8.212/91, não havendo qualquer menção ao artigo 30, VI desta mesma Lei, o que já induz à conclusão de que somente se quis alcançar os contratos de cessão de mão-de-obra para a Administração, mas não os demais contratos administrativos firmados pelo Estado .

24.Porém, poder-se-ia argumentar que a expressão “nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991”, presente no novo § 2º, do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, não se referia ao mérito deste dispositivo - contrato de serviço executado mediante cessão de mão-de-obra -, mas apenas à forma como a Administração responderia solidariamente em todos os tipos de contratos, ou seja, a solidariedade previdenciária envolvendo a Administração Pública contratante deveria sempre observar, procedimentalmente, as regras dispostas no artigo 31 da Lei nº 8.212/91, mesmo em relação às demais espécies de contratos administrativos, como o contrato previsto no artigo 30, VI desta Lei - contrato de construção, reforma ou acréscimo. Ocorre que, a valer essa interpretação mais elástica, a mesma regra deveria ser aplicável a todos os contratos administrativos, independente do uso de mão-de-obra diretamente na sua execução, em contradição com o que continua prevendo o caput,do artigo 71 da Lei nº 8.666/93: a responsabilidade ordinária do contratado pelos seus próprios encargos, e não da Administração.

25.E não se diga que o contrato descrito no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91 tem as mesmas características do que aquele disposto no artigo 31 da mesma Lei quanto à cessão de mão-de-obra, o que levaria à conclusão de que ao menos ele deveria ser incluído na nova exceção prevista na Lei nº 8.666/93, admitindo-se também a solidariedade da Administração em relação aos encargos previdenciários dele derivados, porque, se assim o fosse, não teria sentido a Lei nº 8.212/91 distingui-los , distinção essa que, ressalte-se, é evidenciada no próprio Regulamento da Previdência Social quando trata do artigo 30, VI da Lei de Custeio:

Decreto nº 3.048/99

Art. 220. O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mão-de-obra , são solidários com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.

§ 1º Não se considera cessão de mão-de-obra, para os fins deste artigo, a contratação de construção civil em que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente.

26. Assim, ainda que a realização de obras de construção civil demande a utilização de mão-de-obra da empresa contratada, a legislação previdenciária distingue essa situação, em que o contratado assume a responsabilidade direta e total pela obra ou repassa o contrato integralmente (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI), daquela outra em que são realizados meros serviços de construção civil, nesse caso sim mediante a efetiva cessão de mão-deobra à Administração Pública (Lei nº 8.212/91, art. 31). E, diante do que prevê o artigo 71, § 2º da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, somente neste último caso a Administração passou a responder solidariamente com o contratado pelas contribuições previdenciárias por ele devidas.

27.Essa distinção, diga-se ainda, é extremamente razoável, pois reserva a responsabilidade solidária da Administração Pública pelos débitos previdenciários de terceiros apenas àqueles contratos em que há a efetiva cessão de mão-de-obra em seu favor, não sendo ela onerada, no entanto, na contratação de obra em que esse elemento (cessão de mão-de-obra) não esteja presente.

28.Ademais, essa diferença de tratamento conferido à contratação de execução de obras de construção, reforma ou acréscimo daquela de serviços de engenharia civil executados mediante cessão de mão-de-obra foi exacerbada com as alterações legislativas posteriormente havidas. Hoje, o artigo 30, VI e o artigo 31, ambos da Lei nº 8.212/91, têm a seguinte redação:

Lei nº 8.212/91 - redação atual

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (redação dada pela Lei nº 8.620/93)

(...)

VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo , são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (...). (redação dada pela Lei 9.528/97)

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33. (redação dada pela Lei nº 9.711/98)