Página 8 da Seção 1 do Diário Oficial da União (DOU) de 24 de Novembro de 2006

Diário Oficial da União
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§ 1º O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. (redação dada pela Lei nº 9.711/98)

§ 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. (redação dada pela Lei nº 9.711/98)

3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-deobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (redação dada pela Lei nº 9.711/98)

§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (redação dada pela Lei nº 9.711/98)

I - limpeza, conservação e zeladoria; (incluído pela Lei nº 9.711/98)

II - vigilância e segurança; (incluído pela Lei nº 9.711/98) III - empreitada de mão-de-obra ; (incluído pela Lei nº 9.711/98)

IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (incluído pela Lei nº 9.711/98)

§ 5º O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante. (incluído pela Lei nº 9.711/98)

29.Quanto ao artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91, as alterações por ele sofridas apenas incorporaram a questão da subempreitada e a previsão expressa de inobservância do benefício de ordem na responsabilidade solidária nele prevista na contratação de obra de construção, reforma ou acréscimo. Todavia, o artigo 31, embora ainda trate da contratação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, trouxe uma nova obrigação ao contratante: “reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida” .

30.Em outras palavras, pode-se resumir a alteração sofrida pelo artigo 31 da Lei nº 8.212/91, a partir da edição da Lei nº 9.711/98, como a substituição da responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-deobra para com o cedente quanto às contribuições previdenciárias por este devidas, pela obrigação que passou a ser imposta ao contratante de retenção dessas contribuições diretamente do valor por ele pago à empresa cedente de mão-de-obra .

31.Logo, atualmente , a Lei nº 8.212/91 apresenta duas situações absolutamente distintas em relação às responsabilidades tributárias dos contratantes de obras de engenharia civil, mais ainda que quando de sua veiculação inicial: nos contratos de construção, reforma ou acréscimo, o dono da obra é solidariamente responsável com o contratado pelas contribuições previdenciárias por este devidas (art. 30, VI), enquanto que, nos contratos de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, o contratante deve reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida à Previdência Social (art. 31).

32.Outrossim, ainda diante dessa alteração havida no artigo 31 da Lei nº 8.212/91, resta definitivamente afastada qualquer interpretação do previsto no artigo 71, § 2º da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, que admitisse a responsabilização solidária da Administração Pública pelo pagamento de contribuições previdenciárias devidas por terceiros em relação aos contratos definidos no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91.

33.Nesse sentido, vale lembrar que a citada norma constante da Lei de Licitações previu que “a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212”, e que a única possibilidade de aplicar-se essa determinação também ao disposto no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91 exigiria entender-se que a menção expressa ao artigo 31 desta Lei definiria apenas que o procedimento nele previsto deveria ser seguido em todos os casos, fixando assim a forma de incidência geral da responsabilidade solidária da Administração Pública pelo pagamento de contribuições previdenciárias devidas originalmente por empresas por ela contratadas. Apenas a título de argumentação, partindo da premissa de que essa seria a interpretação correta do alterado artigo 71, § 2º da Lei nº 8.666/93, como ficaria agora sua aplicação aos contratos definidos no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91, se o artigo 31 da Lei nº 8.212/91, então suposto paradigma procedimental da responsabilidade solidária, agora trata de retenção, e não mais da solidariedade?

34. Se, considerando o que se havia exposto anteriormente, já se podia concluir com segurança que a norma do artigo 71, § 2º da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, não se aplicava aos contratos previstos no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91, mas apenas àqueles tratados em seu artigo 31, verifica-se ainda, de qualquer modo, que a alteração, promovida pela Lei nº 9.711/98, nesse artigo 31 da Lei nº 8.212/91, elimina de vez qualquer possibilidade de se sustentar esse entendimento, porque deixa sem paradigma a aplicação da responsabilidade solidária à Administração Pública nos casos dispostos no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91, considerando que o artigo 31 não mais a define, pois passou a optar pela novel sistemática da retenção.

35.De qualquer forma, esclareça-se que a Lei nº 8.212/91, ao criar essa nova obrigação tributária para os contratantes de serviços executados mediante a cessão de mão-de-obra, de reter as contribuições devidas pela empresa cedente de mão-de-obra, não excepcionou de sua incidência os entes públicos, motivo pelo qual a eles também se aplica, sem qualquer necessidade sequer de se invocar o disposto no § 2º, do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 .

36.Portanto, atualmente, e desde 1º.02.1999 (Lei nº 9.711/98, art. 29) , o quadro em relação à contratação de obras de engenharia civil pela Administração Pública, quanto à responsabilidade pelo pagamento das contribuições previdenciárias decorrentes do contrato, é o seguinte:

a Administração Pública não responde, nem solidariamente, pelas obrigações para com a Seguridade Social devidas pelo construtor ou subempreiteira contratados para a realização de obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer que seja a forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de mão-de-obra, ou seja, desde que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI e Decreto nº 3.048/99, art. 220, § 1º c/c Lei nº 8.666/93, art. 71);

- a Administração Pública contratante de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-deobra deve reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa contratada, cedente da mão-de-obra (Lei nº 8.212/91, art. 31).

37. Historicamente, em resumo , complementando as conclusões acima expostas, assim variou a definição acerca da responsabilidade da Administração pelas contribuições previdenciárias devidas em razão desses contratos:

desde a Lei nº 5.890/73, até a edição do Decreto-Lei nº 2.300/86, a Administração Pública respondia pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o construtor contratado para a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo de imóvel, qualquer que fosse a forma da contratação;

- da edição do Decreto-Lei nº 2.300/86, até a vigência da Lei nº 9.032/95, a Administração Pública não respondia, nem solidariamente, pelos encargos previdenciários devidos pelo contratado, em qualquer hipótese; e,

- a partir da Lei nº 9.032/95, até 31.01.1999 (Lei nº 9.711/98, art. 29), a Administração Pública passou a responder pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o cedente de mão-de-obra contratado para a execução de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91 (Lei nº 8.666/93, art. 71, § 2º), não sendo responsável, porém, nos casos dos contratos referidos no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91 (contratação de construção, reforma ou acréscimo).

38.A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça endossa a não possibilidade de responsabilização da Administração Pública, no período que vai da edição do Decreto-Lei nº 2.300/86 até o advento da Lei nº 9.032/95, pelas contribuições previdenciárias devidas pelos seus contratados , não havendo porém precedentes em que se tenha discutido expressamente a diferença existente entre os contratos definidos nos artigos 30, VI e 31 da Lei nº 8.212/91, como realizado no presente parecer:

TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOLIDARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM O CONTRATADO PELOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DE CONTRATO. DECRETO-LEI Nº 2.300/86 - DECRETO Nº 89.312/84.

I - O art. 61, § 1º, do Decreto-lei nº 2.300/86, excluiu a responsabilidade do Estado quanto aos encargos previdenciários, resultantes da execução ou contrato. Por ser norma posterior e específica, dirigida à regulamentação da contratação de serviços por parte da Administração Pública, o art. 61, § 1º, do Decreto-lei nº 2.300/86 afastou a aplicação do artigo 139, § 2º, do Decreto nº 89.312/84.

II - O Estado somente responde pelos encargos previdenciários, resultantes da execução do contrato, a partir da publicação da Lei n.º 9.032, de 28.04.1995.

III - Recurso especial improvido.

(REsp nº 314.394/RS, rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, DJ 15.12.2003)

TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS MODIFICAÇÃO INTRODUZIDA NOS §§ 1º E , DO ART. 71, DA LEI N.º 8.666/93 - SOLIDARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM O CONTRATADO PELOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DE CONTRATO, NOS TERMOS DO ART. 31 DA LEI Nº 8.212/91, SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI Nº 9.032, DE 28.04.95.

- O Estado responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, somente a partir da publicação da Lei n.º 9.032, de 28.04.1995.

- Recurso conhecido e provido.

(REsp nº 414.515/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, DJ 10.03.2003)

39.Definidas essas premissas em tese, que poderão ser aplicadas aos casos análogos se o presente parecer vier a ser aprovado nos termos do artigo 40, § 1º da Lei Complementar nº 73/93, cabe ainda analisar a situação dos casos concretos que lhe deram origem, não sem antes fazer uma última observação genérica, aplicável a todos os órgãos e entidades da Administração Federal: o enquadramento dos contratos referentes a obras públicas, diferenciando-os entre uma contratação de obra de construção, reforma ou acréscimo (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI) ou uma contratação de serviço de construção civil executado mediante cessão de obra (Lei nº 8.212/91, art. 31), para se definir, atualmente e no futuro, a necessidade de retenção, ou não, das respectivas contribuições previdenciárias, existente apenas nesta última situação, deve observar estritamente o disposto na Instrução Normativa MPS/SRP nº 03/2005, bem como os atos normativos expedidos pela Previdência Social que venham a regular a matéria futuramente, devendo qualquer eventual discordância ser submetida à apreciação da Advocacia-Geral da União (LC nº 73/93, art. , X e XI, e MP nº 2.180-35/2001, art. 11).

40.Feitas essas considerações, segue abaixo a análise das situações concretas sob apreciação desta Consultoria-Geral da União sob a forma de câmaras de conciliação e arbitramento especial constituídas ou solicitadas com a finalidade de dirimir conflitos entre a Previdência Social e outros órgãos e entidades da Administração Federal.

PROCESSO Nº 00552.001601/2004-25 - CEFET/SC

41.As NFLDs nºs 35.651.142-1, 35.651.144-8, 35.651.145-6, 35.651.146-4, 35.651.147-2, 35.651.148-0 e 35.651.150-2 possuem como base legal o disposto no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91, motivo pelo qual, a princípio, a entidade federal por elas não responde, nem solidariamente, devendo-se prosseguir a cobrança, se for o caso, somente contra os devedores principais, porque a contratação não teria envolvido cessão de mão-de-obra.

42.Por outro lado, a NFLD nº 35.651.152-9 se refere a uma diversidade de fatos geradores de naturezas distintas, mas inclui dentre eles o lançamento pela não retenção de contribuições previdenciárias, nos termos do novo artigo 31 da Lei nº 8.212/91, no período de 05/99 a 11/2000, pois se considerou que a contratação não se enquadrou no conceito de empreitada total, gerando a ocorrência de prestação de serviço executado mediante cessão de mão-de-obra. Assim, à primeira vista, considerando que os contratos se deram após 1º.02.1999, o lançamento, ao menos em tese, parece estar correto, ao menos no que diz respeito a esse ponto.

PROCESSO Nº 00405.001152/99-90 - MINISTÉRIO DA DEFESA (COMANDO DO EXÉRCITO)

43.Há duas NFLDs lançadas contra o Batalhão de Engenharia e Construção de Lages/SC - 32.638.122-8 e 32.638.123-6 -, e somente esta última se refere à questão tratada no presente parecer, pois nela houve o lançamento de contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, em razão de alegada responsabilidade solidária da Administração, envolvendo as competências 07/92 a 05/93, 03/95 a 12/96, e 02/97, considerando a fiscalização previdenciária ter havido efetiva cessão de mão-de-obra.

44.A despeito da existência de decisão judicial proclamando a “decadência do direito de constituir os créditos relativamente aos fatos geradores ocorridos anteriormente a janeiro de 1994”, tem-se que, em verdade, a União (Comando do Exército) não poderia ter sido responsabilizada pelas contribuições devidas por empresas por ela contratadas antes da edição da Lei nº 9.032/95, publicada em 29.04.95, podendo remanescer a sua responsabilidade solidária, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, apenas, e se tanto, quanto aos créditos posteriores a essa data.

PROCESSO Nº 00404.004214/2006-14 - MINISTÉRIO DA FAZENDA

45.Por fim, a Delegacia da Receita Federal de Belo Horizonte/MG foi autuada, por responsabilidade solidária, em razão do que previa o artigo 142, §§ 2º e 3º da Consolidação das Leis da Previdência Social - CLPS (Decreto nº 77.077/76), em relação às competências 03/80 à 12/80, antes portanto do surgimento do Decreto-Lei nº 2.300/86, que exonerou a Administração Pública dessa responsabilidade. Por esse motivo, o lançamento referido mostra-se, nesse ponto, perfeitamente legal.

46.Aprovada a presente manifestação, requer-se, finalmente, a devolução dos processos citados, pois em todos eles há créditos remanescentes em favor da Previdência Social, para as providências então decorrentes.

Brasília/DF, 08 de novembro de 2006

MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS

Consultor da União