Página 1841 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2) de 9 de Abril de 2015

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Oncocentro de São Paulo, a reclamante já apresentava, à época, "lesão intra-epitelial de baixo grau (compreendendo efeito citopático pelo HPV e neoplasia intra-epitelial cervical grau I)" (g.n.).

Salta aos olhos deste Relator, ainda, a presença de diversos atestados, carreados pela própria reclamada, indicando que a reclamante, em várias oportunidades após o diagnóstico da doença, se ausentou por horas do labor para realização de exames e consultas médicas. Ora, ainda que os referidos atestados não mencionem a enfermidade, é evidente que a obreira estava avaliando a gravidade da moléstia, bem como as possíveis formas de tratamento. Ademais, não é crível que a reclamada, diante dos diversos momentos de ausência, não se interessasse em saber as razões das ocorrências, destacando-se, inclusive, que quando da confirmação definitiva da doença, em 02/05/2014, deveria a reclamada ter revisto a demissão obreira, pois plenamente vigente o vínculo empregatício durante a fluência do aviso prévio.

Diante desse cenário, considerando que a reclamada tinha conhecimento da grave moléstia que acomete a obreira, é de se concluir que a ruptura contratual não decorreu de mero exercício regular de direito potestativo da reclamada, sendo razoável presumir que houve ato discriminatório e arbitrário na dispensa da trabalhadora doente, conclusão esta escorada no entendimento capturado pela Súmula 443 do C. TST, in verbis:

"Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador de HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego".

Aliás, a notória desvantagem de todos os portadores de doenças graves, em face do mercado de trabalho, ao ver deste julgador, torna premente a necessidade de implementação de medidas concretas tendentes à proteção deste grupo específico de trabalhadores, de modo a garantir a igualdade material preconizada no texto constitucional.

Vê-se, aqui, que a situação peculiar da reclamante lhe faz merecedora de proteção nos moldes do que hoje se denomina "DISCRIMINAÇÃO POSITIVA" . Com efeito, modernamente as discriminações são sabiamente desdobradas em negativas e positivas , entendidas as primeiras (negativas), como aquelas reprováveis, geradoras de injustas distorções; são distintas em tudo, da discriminação positiva, que é legítima e dotada de propósito lícito, qual seja, o de produzir equalização substantiva dos indivíduos na sociedade.

Assim, a par dos princípios constitucionais já invocados, toma vulto no presente caso o princípio de isonomia , no sentido a ele atribuído pela segunda geração dos direitos fundamentais, que ultrapassando os entraves da igualdade formal (potencialmente geradora de desigualdades reais) preconiza a igualdade material de oportunidades, de modo a, se não eliminar, ao menos aplacar as desigualdades de fato existentes na sociedade.

O professor Joaquim Benedito Barbosa Gomes, que ocupou cadeira no Supremo Tribunal Federal, conceitua as ações afirmativas (tal como adotado no direito norte-americano) ou discriminações positivas (na terminologia do direito europeu) como "políticas públicas (e também privadas) voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, idade, de origem nacional e compleição física" (GOMES, Joaquim Barbosa. "Ação Afirmativa e Princípio Constitucional da Igualdade". Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001).

Neste sentido também se posiciona a advogada, docente e hoje ministra do STF, Carmen Lúcia Antunes Rocha, que, partindo da literalidade do preâmbulo da Carta Magna, bem como dos artigos , incisos III e IV, e do artigo 170, demonstra que no texto de 1988 o princípio de igualdade atingiu sua máxima dimensão, exigindo não mais só uma abstenção do Estado em promover a desigualdade, mas também um esforço de toda a sociedade no sentido de promover a igualdade concreta, eis que "...todos os verbos utilizados na expressão normativa - construir, erradicar, reduzir, promover - são de ação, vale dizer, designam um comportamento ativo. O que se tem, pois, é que os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil são definidos em termos de obrigações transformadoras do quadro social e político retratado pelo constituinte quando da elaboração do texto constitucional. E todos os objetivos contidos, especialmente, nos três incisos acima transcritos do art. 3º da Lei Fundamental da República traduzem exatamente mudança para se chegar à igualdade. Em outro dizer, a expressão normativa constitucional significa que a Constituição determina uma mudança do que se tem em termos de condições sociais, políticas, econômicas e regionais exatamente para se alcançar a realização do valor supremo a fundamentar o Estado Democrático de Direito constituído" (ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Ação Afirmativa - O Conteúdo Democrático do Princípio da Igualdade Jurídica. In http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/176462). Portanto, não se trata mais de apenas se exigir do Estado a promoção de ações afirmativas, mas também a atuação positiva de todos os entes sociais neste sentido, neles se incluindo a empresa, e com isto atendendo à sua função social preconizada no artigo 170 da Constituição Federal, independentemente de legislação infraconstitucional específica neste sentido.

Efetivamente, a eficácia horizontal hoje atribuída aos direitos fundamentais implica a produção imediata de efeitos nas relações