Página 792 da Judicial I - TRF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 13 de Agosto de 2015

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Não prospera a preliminar de falta de interesse de agir arguida pela União, porquanto o art. , XXXV da Constituição Federal, garante o acesso ao Poder Judiciário: "sempre que houver lesão ou ameaça a direito", portanto, não condiciona a provocação do judiciário ao exaurimento da via administrativa.

O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento nesse sentido, consoante julgados cujas ementas colaciono:

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO REFEIÇÃO. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que o esgotamento da instância administrativa não é condição para o ingresso na via judicial. 2. Agravo Regimental do MUNICÍPIO DE NITERÓI desprovido. (TSJ, AGARESP 217998, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, Dje 24/09/2012)"

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRÉVIO REQUERIMENTO OU EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA . DESNECESSIDADE. INTERESSE DE AGIR.

RECONHECIMENTO DO INDÉBITO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1. No tocante à necessidade de exaurimento prévio da via administrativa para o ingresso de demanda judicial, o entendimento das duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte é no sentido de que o nãoesgotamento da via administrativa não resulta em falta de interesse de agir capaz de obstar o prosseguimento do pleito repetitivo. 2. Agravo regimental não-provido. (TSJ, AgRg no REsp 1190977, Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, Dje 28/09/2010)"

Assim, frente ao entendimento acima exposto, a sentença merece reforma para regular prosseguimento do feito.

Estando a causa madura para julgamento, passo à apreciação do feito, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC.

Preambularmente, observo que o artigo 333, I, do Código de Processo Civil determina que o autor da ação possui o ônus da prova quanto aos fatos por ele alegados, conforme pode ser verificado do dispositivo abaixo transcrito:

"Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;"

Por outro lado, observo que o Código Tributário Nacional prevê no artigo 165 o direito do contribuinte a repetição do indébito com a seguinte redação:

"Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória."

Ocorre que, o § 2º, do art. , do Decreto-lei nº 834/1969, ao regulamentar a matéria, determina que aquele que requerer restituição de tributo deve com provar o recolhimento, dispositivo que transcrevo:

"Art. 2º (...)

§ 2º Se o contribuinte houver pago o imposto a um Estado quando devido a outro, terá direito à restituição do que houver recolhido indevidamente, feita a prova do pagamento ou do início deste ao Estado onde efetivamente devido."

Nesse passo, assinalo que compulsando os autos e conforme informações prestadas pela parte autora às fls. 35/37, os documentos de folhas 13 e 14 comprovaria o desconto do imposto, contudo o exame deste documento informa apenas o valor a ser pago via RPV na ação revisional nº. 2009.61.08.001931-0 e o valor de depósito, porém deixa de indicar se houve a retenção por conta de tributação, ou seja, este documento por si só não comprova o pagamento de imposto de renda.