Intimação - Mandado De Segurança Cível - 5001975-13.2021.4.03.6144 - Disponibilizado em 10/08/2021 - TRF3

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1ª Vara Federal de Barueri

NÚMERO ÚNICO: 5001975-13.2021.4.03.6144

POLO ATIVO

ALL - ADMINSTRAÇÃO DE NEGOCIOS LTDA.

ADVOGADO (A/S)

DANIELLE PIERANGELI BOTREL MARTINS | 157925/MG

WANDER BRUGNARA | 298108/SP

MAGNUS BRUGNARA | 298105/SP

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001975-13.2021.4.03.6144 / 1ª Vara Federal de Barueri IMPETRANTE: ALL - ADMINSTRAÇÃO DE NEGOCIOS LTDA. Advogados do (a) IMPETRANTE: DANIELLE PIERANGELI BOTREL MARTINS - MG157925, WANDER BRUGNARA - SP298108-A, MAGNUS BRUGNARA - SP298105-A IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BARUERI, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A 1 RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por All - Adminstração de Negocios LTDA., qualificada na inicial, contra ato atribuído, após retificação, ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Osasco – SP. Em sede de liminar requer: (...) (1) seja deferida Medida Liminar para que a Receita Federal se abstenha de praticar, por si própria ou por seus agentes, quaisquer atos visando a constituição ou cobrança dos créditos decorrentes da incidência do INSS sobre o 1/3 (Um Terço) de Férias, as Gratificações, as Férias Gozadas, as Férias Vencidas, as Férias Indenizadas, as Férias Proporcionais, as Horas Extras, os Reflexos do Descanso Semanal Remunerado, o Abono Pecuniário + 1/3 (Um Terço), Salário Maternidade, bem como o Adicional de Periculosidade e o Adicional Noturno; (...). Em provimento final requer: (...) (5) ao final, seja confirmada a Medida Liminar para que a Receita Federal se abstenha de praticar, por si própria ou por seus agentes, quaisquer atos visando à constituição ou cobrança decorrentes da incidência de INSS, e seja declarado o direito de a Impetrante de não mais recolher os encargos sociais incidentes sobre o 1/3 (Um Terço) de Férias, as Gratificações, as Férias Gozadas, as Férias Vencidas, as Férias Indenizadas, as Férias Proporcionais, as Horas Extras, os Reflexos do Descanso Semanal Remunerado, o Abono Pecuniário + 1/3 (Um Terço), Salário Maternidade, bem como o Adicional de Periculosidade e o Adicional Noturno, e seja reconhecido o direito à restituição/compensação dos valores do indébito tributário recolhido nos últimos 05 (cinco) anos, corrigido nos termos do §§ 4º, e do art. 89 da Lei nº 8.212/1991, mais a taxa SELIC, segundo os termos da Lei nº 9.250/1995; (...). Com a inicial foram juntados documentos. Despacho proferido. Emenda da inicial. Despacho proferido. Emenda da inicial. O pedido de tutela de urgência foi parcialmente deferido. Houve indeferimento parcial da petição inicial, no que se refere ao pedido referido a despesas com gratificação, com fundamento nos artigos 485, inciso I, do Código de Processo Civil, e artigo 10 da Lei nº 12.016/2009, porque verificada a necessidade de dilação probatória para a apuração da verdadeira natureza dessas verbas. A União requereu o seu ingresso no feito. Instado, o Ministério Público Federal manifestou inexistência de interesse público a justificar sua manifestação meritória no writ. Notificada, a autoridade prestou suas informações. Defendeu a legitimidade do ato e requereu a denegação da segurança. A parte impetrante informou a interposição de agravo de instrumento. Vieram os autos conclusos para o julgamento. 2 FUNDAMENTAÇÃO 2.1 Preliminares e prejudiciais de mérito Não há preliminares a serem analisadas. Quanto ao prazo prescricional aplicável à espécie dos autos, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. º 566.621, firmou o entendimento de que às ações aforadas a partir de 9 de junho de 2005 aplica-se o prazo prescricional de 5 anos contados da data de cada pagamento indevido. O prazo prescricional se fixa, portanto, pela data do ajuizamento da ação, em confronto com a data da vigência da Lei Complementar n. º 118/2005. Se o feito foi ajuizado anteriormente a 09/06/2005, o prazo prescricional será de 10 anos a contar da data da ocorrência do fato gerador. No caso dos autos, a impetração se deu posteriormente a 09/06/2005. Assim, o prazo prescricional aplicável à espécie é o de cinco anos contados da data de cada um dos pagamentos indevidos. Impetrado o feito em 16/04/2020, encontram-se prescritos os valores indevidamente recolhidos anteriormente a 16/04/2015. MÉRITO 2.2 Incidência tributária em questão No mérito, ora concluo que a análise promovida por ocasião da prolação da decisão id. 56337567 se deu sob cognição plena e exauriente da pretensão posta no feito, razão pela qual transcrevo seus termos, que adoto como razões de decidir: (...) O pleito da impetração provoca a análise do disposto no artigo 195, inciso I, alínea ‘a’, da Constituição da República – ora grafada: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; O regramento infraconstitucional respectivo, que estabelece a regra legal de incidência tributária, é extraído do artigo 22, inciso I, da Lei de Custeio da Previdência Social (nº 8.212/1991) – ora grafada: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Bem se vê do texto legal, bem assim do texto constitucional que lhe dá fundamento de validade, que a contribuição previdenciária devida pelo empregador incide sobre os valores recebidos por seus trabalhadores, empregados ou não, a título remuneratório. Nesse sentido é que o artigo 28, inciso I, da mesma Lei federal estipula que o salário-de-contribuição do segurado previdenciário é constituído, no caso de empregado e trabalhador avulso, da: remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (ora grifado) Assim, o critério quantitativo da regra de incidência tributária em questão, no que concerne à sua base de cálculo, está fixado no valor das verbas que são pagas aos trabalhadores a título remuneratório – isto é, a título de contraprestação pelos serviços prestados. Decorrentemente, a empresa empregadora deverá recolher a contribuição previdenciária em questão calculada estritamente sobre as verbas componentes do salário-de-contribuição. Deverá excluir da base de cálculo, assim, as verbas exclusivamente indenizatórias, dentre elas as listadas no parágrafo 9º do mesmo artigo 28 da Lei n. º 8.212/1991. Não deve a parte impetrante, pois, recolher a contribuição previdenciária sobre valores que não possuam natureza remuneratória, como no caso dos valores pagos a título de salário-maternidade. A matéria foi objeto de enfrentamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 576967, cujos termos devem ser observados. Nesse sentido é o pronunciamento da Suprema Corte: Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, § 4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, § 2º, e da parte final da alínea a, do § 9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, § 2º, e da parte final da alínea a, do § 9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade”. (RE 576967, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020) Fixado o entendimento geral vinculante acima, nada mais há a decidir na espécie dos autos além de declarar sua submissão àquele superior entendimento. A parte impetrante também não deve recolher a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias indenizadas e seu respectivo adicional constitucional de férias. Essas rubricas estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, e alíneas, da lei 8.212/91). Mesma conclusão no sentido da não-incidência não cabe, contudo, em relação às verbas de natureza estritamente remuneratória. Portanto, deve a parte impetrante recolher a contribuição previdenciária sobre as verbas devidas a título de férias gozadas, seu respectivo terço constitucional de férias, reflexo do descanso semanal remunerado, horas extraordinárias, adicional de periculosidade, adicional noturno e abono pecuniário. Nesse sentido, trago ementas de julgados cujos termos também adoto como razões de decidir, verbis: FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (STF, RE nº 1.072.485/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio, julgado em 31/08/2020, publicado em 02/10/2020). Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Contribuição previdenciária patronal. Um terço de férias gozadas, horas extras, adicionais de insalubridade, periculosidade e adicional noturno. Verbas remuneratórias. Folha de salários. Ganhos habituais. Incidência. 1. A definição da natureza jurídica das verbas pagas pelo empregador, cuja natureza remuneratória é assentada pelo próprio texto constitucional, prescindem da análise de legislação infraconstitucional. A Constituição Federal consignou o caráter remuneratório das verbas referentes ao terço de férias usufruídas, à hora extra, aos adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno. 2. O Tribunal Pleno, em sede de repercussão geral (Tema 20), fixou a tese no sentido de que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Desse modo, é válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, hora extra, adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno, cuja natureza de contraprestação ao trabalho habitual prestado é patente. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Inaplicável a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que a parte ora recorrente não foi condenada no pagamento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem. (STF, ARE 1048172, Segunda Turma, Rel. DIAS TOFFOLI, julgado em 06/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27-10-2017). DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS GOZADAS. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. SALÁRIO PATERNIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. SALÁRIO MATERNIDADE. CARÁTER INDENIZATÓRIO. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. RESTITUIÇÃO. 1. O c. STJ reconheceu a natureza salarial das férias gozadas, salário paternidade, horas-extras, adicional noturno, 13º salário, descanso semanal remunerado, e das faltas abonadas ou justificadas com atestado médico, representando, assim, base de cálculo para as contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991. 2. Em sede de recurso representativo de controvérsia, houve o c. STJ por fixar entendimento no sentido de que as verbas relativas ao auxílio-doença e ao aviso prévio indenizado revestem-se de caráter indenizatório, pelo que não há falar em incidência da contribuição previdenciária na espécie. 3. Relativamente aos valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional de férias, além do abono pecuniário de férias, estão excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, e alíneas, da lei 8.212/91). 4. Acerca do salário-maternidade, malgrado a Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça tenha firmado a compreensão de que o salário-maternidade tem natureza salarial, conforme definido no REsp 1.230.957/RS processado nos termos do art. 543-C do CPC/73, impende destacar que o Supremo Tribunal Federal, em recente sessão finalizada em 04/08/2020, julgou o mérito do RE 576967 com repercussão geral (Tema 72), para "declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a, em que se lê 'salvo o salário-maternidade'". Dessa forma, ante a superveniência da declaração de inconstitucionalidade quanto ao questionado ato normativo, há de se acolher a pretensão exordial no sentido de excluir o salário-maternidade da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, por não representar remuneração e tampouco nova fonte de custeio. 5. A compensação previdenciária pode ser realizada com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, desde que sejam observadas as condições previstas pelo art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, dispositivo incluído pela Lei n. 13.670/2018, bem como a prescrição quinquenal (data do ajuizamento da ação) e a legislação vigente à data do encontro de contas (conforme decidido no REsp 1.164.452/MG). 6. No que se refere à restituição, a devolução não se dará unilateralmente, senão mediante comprovação dos recolhimentos, assegurado o contraditório, mediante prévia manifestação da autoridade fiscal, nos termos fixados em sentença, procedimento ínsito à execução do julgado. 7. Quanto à correção monetária do montante a restituir, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.112.524/DF e do REsp nº 1.111.175/SP, conforme procedimento previsto para os recursos repetitivos, assentou o entendimento de ser a taxa SELIC aplicável exclusivamente a partir de 01º/01/1996, sem cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou de juros. 8. Apelo da impetrante provido em parte. Apelação da União (Fazenda Nacional) e remessa oficial desprovidas. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA ..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec 5007461-38.2017.4.03.6105 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 25/09/2020) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS GOZADAS. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E SEUS REFLEXOS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CARÁTER INDENIZATÓRIO. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ARTIGO 170-A DO CTN. 1. O c. STJ reconheceu a natureza salarial do 13º salário e de seus reflexos, das férias gozadas, das horas extras, do adicional noturno, do adicional de periculosidade e do descanso semanal remunerado e reflexos, representando, assim, base de cálculo para as contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991. 2. Em sede de recurso representativo de controvérsia, houve o c. STJ por fixar entendimento no sentido de que as verbas relativas ao aviso prévio indenizado revestem-se de caráter indenizatório, pelo que não há falar em incidência da contribuição previdenciária na espécie. 3. A compensação previdenciária pode ser realizada com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, desde que sejam observadas as condições previstas pelo art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, dispositivo incluído pela Lei n. 13.670/2018, bem como a prescrição quinquenal (data do ajuizamento da ação) e a legislação vigente à data do encontro de contas (conforme decidido no REsp 1.164.452/MG). 4. No que tange à possibilidade de realização de compensação de crédito, objeto de controvérsia judicial, antes do trânsito em julgado da ação, tem-se por vedada aos feitos ajuizados após o advento do artigo 170-A do CTN, nos termos da Lei Complementar nº 104/2001, "vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido" (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010). 5. Quanto à correção monetária do montante a restituir, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.112.524/DF e do REsp nº 1.111.175/SP, conforme procedimento previsto para os recursos repetitivos, assentou o entendimento de ser a taxa SELIC aplicável exclusivamente a partir de 01º/01/1996, sem cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou de juros. 6. Apelação da União (Fazenda Nacional) e remessa oficial desprovidas. Apelo da impetrante provido em parte. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA ..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec 5000966-62.2019.4.03.6119 ..RELATORC:, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 25/09/2020) Quanto ao pagamento de valores a título de gratificação, a incidência da contribuição à Seguridade Social sobre tais verbas depende das condições em que são pagas. Sobre o tema, veja-se o seguinte julgado do TST: PRÊMIO-PRODUÇÃO. NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO. Não há dispositivo legal disciplinando a parcela prêmio. Trata-se de benefício criado e desenvolvido no exclusivo âmbito da normatividade autônoma existente no contrato de trabalho, em que se ajustam a forma e as condições para o seu pagamento. Estabelece-se, basicamente, que o prêmio será pago ao empregado em decorrência de circunstâncias eleitas relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do trabalhador ou coletiva de trabalhadores, como produtividade, assiduidade, zelo, etc. Na qualidade de contraprestação pecuniária sujeita à ocorrência de certas circunstâncias objetivas ou subjetivas, o prêmio possui nítida feição de salário condição, conforme sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 209. Dessa forma, e sendo habitualmente pago, como é caso dos autos, o prêmio integra a remuneração para todos os efeitos legais, devendo refletir no cálculo das outras verbas salariais, como decidiu o Tribunal Regional. Recurso de Revista conhecido, mas a que se nega provimento, no particular. (TST, RR-761.168/2001, rel. Min. Rider de Brito, DJ-10.10.2003.). Nesse sentido ainda, trago ementas de julgados dos Egrégios Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DA LIVRE CONVICÇÃO MOTIVADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AJUDA DE CUSTO. UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE COLETIVO. 1. O princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada do juiz, a teor do que dispõe o art. 131 do Código de Processo Civil, revela que ao magistrado cabe apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos. 2. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice contido na Súmula 07/STJ. 3. Previdência Social é instrumento de política social do governo, sendo certo que sua finalidade primeira é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria, abrangendo atividades de seguro social definidas como aquelas destinadas a amparar o trabalhador nos eventos previsíveis ou não, como velhice, doença, invalidez: aposentadorias, pensões, auxílio-doença e auxílio-acidente do trabalho, além de outros benefícios ao trabalhador 4. A concessão dos benefícios restaria inviável não houvesse uma contraprestação que assegurasse a fonte de custeio. 5. Consectariamente, o fato ensejador da contribuição previdenciária não é a relação custo-benefício e sim a natureza jurídica da parcela percebida pelo servidor, que encerra verba recebida em virtude de prestação do serviço. 6. Tratando-se de uma reparação pelos gastos efetuados pelo empregado para a realização do serviço no interesse do empregador, a ajuda de custo tem natureza indenizatória, não se integrando ao salário. Incorporar-se-á a este, todavia, quando impropriamente paga de forma habitual, como contraprestação pelo serviço realizado. 7. Hipótese em que as verbas pagas pelo Banco do Brasil aos seus empregados a título de ajuda de custo "tendo em vista ressarcimento de despesas efetuadas em viagens a serviço, onde o funcionário utiliza transporte coletivo para realização de trabalho, por determinação da empresa", não ostentam caráter habitual, mas, antes, natureza de reembolso das despesas efetuadas por estes para a realização do serviço, tanto que, para a percepção dos valores pelos empregados, eram exigidos o registro e a demonstração dos gastos havidos com transporte coletivo para fins do serviço. 8. Destarte, forçoso concluir que as mencionadas verbas não integraram os salários dos empregados, uma vez que não eram habituais, mas tiveram por escopo indenizar os gastos com passagens despendidos pelos funcionários na realização de serviços externos, afastando a incidência, sobre elas, da contribuição previdenciária. 9. Agravo Regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente o Sr. Ministro Francisco Falcão. (STJ, AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 717240 2005.00.11355-2, Primeira Turma, Rel. LUIZ FUX, DJ DATA: 27/03/2006 PG: 00185). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA, AUXÍLIO-TRANSPORTE E PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. COMPENSAÇÃO. I - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de aviso prévio indenizado, auxílio-creche e auxílio-alimentação in natura não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias também não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias por constituir verba que detém natureza indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte. II - O valor concedido pelo empregador a título de auxílio-transporte não se sujeita à contribuição, mesmo nas hipóteses de pagamento em pecúnia. Precedentes do STF e STJ. III - Incidência da contribuição sobre a verba de participação nos lucros e resultados da empresa. Exigibilidade de comprovação de observância da legislação de regência. Precedentes. IV - Direito à compensação com a ressalva estabelecida no art. 26, § único, da Lei n.º 11.457/07. Precedentes. V - Sentença reformada no tocante à verba honorária. VI - Recurso e remessa oficial parcialmente providos. (TRF3, ApReeNec 00033940420154036100, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Valdeci dos Santos, e-DJF3 Judicial 1: 26/07/2018). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE PREVIDÊNCIA PRIVADA (NÃO COMPROVADA EXTENSÃO A TODOS OS EMPREGADOS). COMPENSAÇÃO. PEDIDO PREJUDICADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Os valores pagos pelas horas-extras e adicionais possuem caráter salarial, conforme art. , XVI, da CF/88 e Enunciado n. 60 do TST. Consequentemente, sobre eles incidem contribuição previdenciária. No mesmo sentido, resta consolidado o entendimento jurisprudencial acerca da exigibilidade de contribuição social previdenciária sobre o adicional noturno. Confira-se: (AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ªT, DJE 20/06/2012); (AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª T, DJE 25/11/2010); (AMS - APELAÇÃO CÍVEL 0009324-71.2013.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2015). 2. Sobre o décimo-terceiro salário (gratificação natalina) incide contribuição previdenciária. A Súmula nº 688 do STF consigna essa conclusão: "é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário". Nesse sentido, é o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça pela sistemática do art. 543-C do CPC. (REsp 1066682/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). 3. No tocante ao "adicional de previdência privada", como se verifica da compreensão do art. 28, § 9º, alínea p, no caso de pagamento de contribuição a programa de previdência privada complementar, compete ao empregador comprovar que os valores pagos a tal título se estendem à totalidade de seus empregados, o que não ocorre no caso em exame. Assim, incide a exação sobre tais valores, estando os referidos pagamentos incluídos no conceito de salário de contribuição. 4. Diante da improcedência total dos pedidos, resta prejudicado o pleito de compensação tributária. 5. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, nega-se provimento ao agravo legal.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (TRF3, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 355181 0005099-96.2013.4.03.6103, Primeira Turma, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 06/11/2015). TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA. SÓCIO MINORITÁRIO E ADMINISTRADOR DA EMPRESA. RECEBIMENTO MAJORADO DOS JUROS. VALOR DESPROPROPORCIONAL AO RESPECTIVO CAPITAL. REMUNERAÇÃO PRO-LABORE. CARACTERIZAÇÃO. TRIBUTAÇÃO DEVIDA. 1. É assente, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que juros sobre capital próprio e dividendos (lucros distribuídos) são coisas distintas, em razão do regime tributário próprio a que cada um é submetido. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre a remuneração distribuída a título de juros sobre capital próprio. 3. A autuação sofrida não foi por pretender o Fisco tributar os juros sobre capital próprio pagos ao acionista a esse título, mas exatamente porque o pagamento realizado não se amolda a esse conceito. 4. Não se infirmou, com argumentos e provas, a constatação da fiscalização de que o valor pago ao sócio minoritário, supostamente a título de juros sobre capital próprio, seria uma retribuição pro-labore em decorrência das atividades administrativas por ele exercidas, à época da apuração dos referidos juros. 5. A convenção realizada entre os sócios para possibilitar a distribuição desproporcional dos juros sobre o capital próprio, máxime quando isso implica a dispensa de tributo, não pode ser oposta à Fazenda Pública, conforme dimana da regra insculpida no art. 123, do CTN. 6. Referida convenção invoca, como fundamento jurídico para sua firmação, o art. 1007, do CC, norma esta pertinente a outro tipo societário - o das sociedades simples - não aplicável à empresa autora, que se trata de SA, cujo regramento possui legislação própria - a Lei nº 6.404//1976. 7. A demandante, destaque-se, não logrou desconstituir a tese de defesa do Fisco. Considerando que o fato tributável é aquele pinçado da realidade, independentemente da nomenclatura jurídica a ele atribuída, o débito apurado deve ser mantido. Apelação improvida. UNÂNIME. (TRF5, AC - Apelação Civel - 549921 0011856-46.2011.4.05.8100, Terceira Turma, Rel. Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, DJE - Data: 25/07/2013 - Página: 307). Sendo a regra geral que os pagamentos feitos pelo empregador tenham em vista a prestação laboral, e ademais porquanto ele e o empregado não têm disposição quanto aos efeitos tributários da relação empregatícia, presumem-se remuneratórios, para incidência da contribuição social, todos os valores recebidos pelo empregado, devendo o empregador fazer prova em contrário. Na hipótese, verifico pelos documentos acostados aos autos, que a parte impetrante não demonstrou de plano o direito líquido e certo a ser amparado pelo mandamus em relação a essas verbas. Diante do exposto, verifico a necessidade de dilação probatória em relação a essas específicas verbas (comissão e gratificação), razão pela qual indefiro parcialmente a petição inicial, com fundamento nos artigos 485, inciso I, do Código de Processo Civil e artigo 10 da Lei nº 12.016/2009. Com relação às “férias vencidas e as férias proporcionais”, deve-se observar obviamente a natureza do pagamento; se a título de férias indenizadas ou se a título de férias gozadas. O risco de dano se depura da imposição do solve et repete em caso de cumprimento da exigência tributária atacada, ou da iminência dos constrangimentos fiscalizatórios administrativos em caso de descumprimento da exigência sem o prévio amparo de autorização jurisdicional. Diante do exposto, analisados os pedidos liminares deduzidos por All - Adminstração de Negocios LTDA., (1) indefiro parcialmente a petição inicial, no que se refere ao pedido referido a despesas com gratificação, com fundamento nos artigos 485, inciso I, do Código de Processo Civil, e artigo 10 da Lei nº 12.016/2009, porque verifico a necessidade de dilação probatória para a apuração da verdadeira natureza dessas verbas; (2) defiro parcialmente o pedido liminar. Declaro a não-incidência da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/1991 sobre os valores pagos pela parte impetrante a título de salário-maternidade, férias indenizadas e seu respectivo adicional constitucional de férias. Determino à impetrada abstenha-se de exigir da parte impetrante tais exações sobre essas verbas, bem assim se prive de adotar qualquer ato material de cobrança dos valores pertinentes. Por decorrência, suspendo a exigibilidade dos valores pertinentes às diferenças apuradas, bem assim obstada a realização de ato material de cobrança dos valores pertinentes. Desde já fica indeferido eventual pedido de reconsideração. Valha-se a parte impetrante, caso lhe interesse, da interposição do recurso de agravo. Ainda, observe que a oposição de embargos de declaração deve observar as hipóteses legais específicas, não servindo como mero sucedâneo de pedido de reconsideração. (...). Outrossim, inexistindo razões outras e fatos jurídicos novos após a apreciação do pedido liminar, entendo ser o caso de concessão parcial da segurança, com a confirmação dos termos da decisão liminar. 2.3 Sobre a compensação dos valores recolhidos Resta reconhecido nesta sentença que não deve a parte impetrante recolher a contribuição previdenciária prevista no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/1991 sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, férias indenizadas e seu respectivo adicional constitucional de férias. Assim, há de se autorizar a compensação dos valores já recolhidos pela parte impetrante a tal título com a inclusão indevida destes valores. A compensação — que ficará limitada ao prazo prescricional quinquenal contado retroativamente do dia da impetração — dar-se-á apenas após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Deverá seguir o regime previsto na Instrução Normativa da RFB n. º 1717, de 17/07/2017, ou a que vier a lhe suceder. Nesse passo, não cabe o afastamento da eficácia do artigo 170-A do CTN. A inconstitucionalidade da exigência tributária de fundo não desonera o contribuinte credor do atendimento da condicionante fixada nesse referido artigo. O atendimento do trânsito em julgado precata açodamentos incompatíveis com o regime de exigências às compensações tributárias. Em sede de mandado de segurança é descabida a repetição pela via da restituição, conforme entendimento sumulado no verbete n. º 269/STF. Ainda a pretensão de restituição do valor deverá dar-se pela via do precatório, obtida por ação judicial autônoma diversa do mandado de segurança. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISCOMEX. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESSARCIMENTO ADMINISTRATIVO. REGIME DE PRECATÓRIO. OMISSÃO SUPRIDA COM EFEITO INFRINGENTE. 1. A inicial postulou compensação ou restituição, o que foi concedido pela sentença, tendo o acórdão embargado decidido pela repetição por compensação ou na via administrativa. Quanto à compensação o aresto embargado expôs a fundamentação cabível (artigos 170-A do CTN e 74 da Lei 9.430/1996, à exceção das contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas a, b e c da Lei 8.212/1991, conforme disposição do artigo 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007). 2. Quanto ao mais restou omisso e obscuro o acórdão, frente ao alegado pela embargante, cabendo vencer o questionamento formulado para confirmar ou não a conclusão do julgado. 3. A repetição deferida pelo acórdão embargado referiu-se à via administrativa, não tendo sido admitida no mandado de segurança a expedição de precatório, o que se encontra alinhado com a jurisprudência da Corte Superior (v.g.: AIRMS 51.080, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJE 20/06/2017). 4. Todavia, deferiu-se restituição administrativa, omitindo-se o acórdão embargado em considerar que a execução administrativa da coisa julgada, que importe em pagamento em espécie, viola o regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). Neste sentido, a propósito, já decidiu a Suprema Corte, a partir da aplicação, por semelhança, da solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral que é inconstitucional permitir que o contribuinte utilize via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). 5. A leitura da Súmula 461 da Corte Superior, ao prever que a sentença declaratória pode ser executada através de precatório ou compensação, delimita o cumprimento da sentença, na esfera judicial, ao pagamento pelo rito do artigo 100 da Constituição Federal, desde que não se trate de mandado de segurança conforme ressaltado no precedente supracitado em função das Súmulas 269 e 271 da Suprema Corte, ou, na via administrativa, por meio de compensação, sem espaço, pois, para a restituição em espécie diretamente em procedimento administrativo. 6. Por fim, a alegação de que a própria Receita Federal, por instruções normativas, permitia a restituição administrativa não autoriza, qualquer que seja a disposição adotada, que se descumpra o princípio constitucional do precatório judicial, segundo o qual nenhuma condenação judicial pode gerar pagamento em espécie pela Fazenda Pública, seja na via administrativa, seja na judicial, sem a observância do regime constitucional específico do artigo 100. 7. Embargos de declaração acolhidos para suprir as omissões apontadas e, com efeito infringente, reformar o acórdão embargado para limitar o direito da impetrante, frente ao indébito fiscal apurado, à compensação do valor respectivo, mantido no mais o aresto recorrido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5009552-70.2018.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 24/07/2020, Intimação via sistema DATA: 30/07/2020) Na espécie, é inaplicável o artigo 166 do Código Tributário Nacional, diante da natureza não-cumulativa das contribuições e da ausência de comprovação, pela União, do repasse dos valores a terceiros. Aplica-se sobre os créditos tributários ora reconhecidos exclusivamente a taxa Selic, aplicável a partir do mês subsequente ao de cada pagamento indevido ou a maior que o devido. Cuida-se de índice que cumula atualização e remuneração financeiras e que impõe, assim, recuperação do valor desgastado pela inflação e acréscimo de taxa de juro real. A corroborar a aplicação da taxa Selic a partir da Lei nº 9.250/1995, veja-se o julgado do REsp nº 884.230/SP (DJ de 16.08.2007, p. 298), pelo Egr. STJ. Por fim, advirto as partes, inclusive para os fins sancionatórios processuais, de que os embargos de declaração contam com hipóteses cerradas de cabimento, não servindo pura e simplesmente ao intuito revisional da presente sentença. 3 DISPOSITIVO Diante do exposto, concedo parcialmente a segurança, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Declaro a não-incidência da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/1991 sobre os valores pagos pela parte impetrante a título de salário-maternidade, férias indenizadas e seu respectivo adicional constitucional de férias. Determino à impetrada abstenha-se de exigir da parte impetrante tais exações sobre essas verbas, bem assim se prive de adotar qualquer ato material de cobrança dos valores pertinentes. Por decorrência, suspendo a exigibilidade dos valores pertinentes às diferenças apuradas, bem assim obstada a realização de ato material de cobrança dos valores pertinentes. A compensação, que ficará limitada ao prazo prescricional acima reconhecido, dos valores recolhidos indevidamente se dará após o trânsito em julgado, sobre os quais incidirá exclusivamente a Selic. Para a compensação de valores deverão ser observados os parâmetros da Instrução Normativa da RFB n. º 1717, de 17/07/2017, ou a que vier a lhe suceder. Não incidirá a restrição do artigo 166 do CTN na espécie. Vedada a restituição dos valores, conforme súmula ns. 269 do STF. Sem condenação honorária de acordo com o artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e súmulas ns. 512/STF e 105/STJ. Custas processuais a cargo da União – de que está isenta, contudo. Encaminhem-se oportunamente ao atendimento do duplo grau obrigatório de jurisdição (artigo 14, parágrafo 1º, da mesma Lei). Participe-se eletronicamente a prolação desta sentença ao eminente Desembargador relator do agravo de instrumento nº 5017250-04.2021.4.03.0000 (2ª Turma), remetendo-lhe uma cópia. Transitada em julgado, arquivem-se com baixa-findo. Publique-se. Intimem-se, nos termos do artigo 13 da Lei referida. Cópia deste provimento servirá como ofício, a ser cumprido via sistema PJe, nos termos do Comunicado 01/2020 AGES - Cumprimento de Decisões pela RFB, ao Delegado da DRFB de Osasco. Barueri, data lançada eletronicamente.

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