Intimação - Mandado De Segurança Cível - 5002876-81.2021.4.03.6143 - Disponibilizado em 18/10/2021 - TRF3

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1ª Vara Federal de Limeira

NÚMERO ÚNICO: 5002876-81.2021.4.03.6143

POLO ATIVO

LEITE FAZENDA BELA VISTA LTDA

ADVOGADO (A/S)

ANA FLAVIA SOUZA RIBEIRO | 177855/MG

ADRIANO GERALDELLI | 99223/MG

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002876-81.2021.4.03.6143 / 1ª Vara Federal de Limeira IMPETRANTE: LEITE FAZENDA BELA VISTA LTDA Advogados do (a) IMPETRANTE: ANA FLAVIA SOUZA RIBEIRO - MG177855, ADRIANO GERALDELLI - MG99223 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM LIMEIRA//SP, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar por meio da qual pretende a impetrante que: a) seja reconhecido seu direito líquido e certo de efetuar o recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão, em suas bases de cálculo, dos valores relativos ao ICMS destacado em suas notas fiscais; b) seja afastada qualquer tentativa de glosa ou recálculo dos créditos tomados de fornecedores nas operações de entrada em razão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS . Busca ainda a declaração de seu direito de compensar os créditos decorrentes do pagamento indevido a partir de 15/03/2017. Aduz a impetrante que a parcela relativa ao ICMS não pode compor a base de cálculo das citadas contribuições sociais por não constituir receita a compor o faturamento, conforme entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR, que abrangeu também o ICMS destacado na nota fiscal. Sustenta que o mesmo entendimento deve ser aplicado em relação às exclusões ora pleiteadas, vez que tais valores, enquanto tributos, não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, de modo que não poderiam ser considerados faturamento ou receita da impetrante. Pugna pela concessão de liminar a fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários correspondentes ao valor que representa tais tributos na base de cálculo do PIS e da COFINS. É o relatório. DECIDO. Passo à análise do mérito do pedido liminar (art. , III, da Lei nº 12.016/09). Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS Considerando que a base econômica do PIS e da COFINS repousa na receita ou no faturamento (art. 195, I, b, da Constituição Federal), o legislador elegeu como base de cálculo de tais tributos a receita bruta (art. da Lei 9.718/1998, art. , § 1º, da Lei n. 10.637/2002 e art. , § 1º, da Lei n. 10.833/2003). Na definição legal de receita bruta há a inclusão dos tributos sobre ela incidentes (art. 12 do Decreto-Lei no 1.598/1977). Diante disso, realizada a venda de um produto, o valor do ICMS gerado por essa alienação também integraria a receita bruta da alienante, devendo, portanto, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Ao apreciar essa questão, o Supremo Tribunal Federal fixou tese em precedente de observância obrigatória no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). Para o Tribunal, o ICMS apenas circula pela contabilidade dos alienantes, não se incorporando a seus patrimônios, já que é destinado aos cofres públicos estaduais. Logo, como não é de titularidade dos contribuintes, não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. No voto da relatora, Min. Carmen Lúcia, não passou despercebido o fato de o ICMS ser um tributo não cumulativo (art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal), restando assentado que, em razão desse regime, deveria se concluir que, “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.” No julgamento dos embargos de declaração foi reafirmada tal conclusão, sendo pontuado expressamente que “o valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS.” Diante disso, forçoso concluir que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser todo o ICMS destacado na nota fiscal, e não somente o ICMS a ser recolhido após a realização da compensação. Apuração dos créditos de PIS e COFINS A partir da fixação de tese pelo Supremo Tribunal Federal para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), foi editado o Parecer Cosit n. 10/2021 para assentar a repercussão desse entendimento na apuração de créditos no regime não cumulativo. Ao contrário do sistema não cumulativo aplicável a tributos como o IPI e o ICMS, que opera por meio do desconto de créditos acumulados nas operações anteriores (art. 153, § 3º, II, e art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal), a não cumulatividade do PIS e da COFINS opera no cálculo do tributo, com a apuração de créditos derivados de despesas com bens e serviços (art. das Leis n. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003). É em razão desse sistema que, por exemplo, as despesas com bens e serviços “utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda” (art. , II, das Leis n. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003) são passíveis de creditamento. Diante da própria ideia de não cumulatividade, que pressupõe a existência de tributação em diversos momentos da cadeia produtiva, a apuração de créditos somente deve se dar caso tenha sido considerado despesa da outra empresa e, por isso, constituído fato gerador das contribuições. Daí porque o legislador ter assentado que não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (art. , § 2º, II, das Leis n. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003). O Parecer Cosit n. 10/2021 esclarece que para cálculo dos créditos é utilizado o sistema de base contra base, ou seja, a base de cálculo utilizada pelo membro anterior da cadeia para apurar o valor da contribuição derivada da receita auferida é a mesma base de cálculo utilizada pelo membro posterior da cadeia para apurar o valor do crédito derivado da despesa incorrida. Logo, se o ICMS não pode ser considerado para cálculo do tributo devido pelo membro anterior da cadeia (Tema 69/STF), também poderia ser considerado para cálculo do crédito a ser apurado pelo membro posterior. Porém, essa conclusão não encontra respaldo legislativo, já que a impossibilidade de creditamento se dá somente quando a aquisição de bens ou serviços não se sujeitam ao pagamento da contribuição (art. , § 2º, II, das Leis n. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003), não havendo previsão legal para cisão da apuração do crédito nos casos em que a receita obtida na operação anterior não seja tributada em sua integralidade (excluindo-se, no caso, o valor do ICMS). Diante disso, deve ser garantido ao contribuinte a possibilidade de obtenção de crédito a partir da íntegra do valor dispendido para aquisição do produto ou serviço, computando-se para tanto até mesmo o valor do ICMS. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO. AJUSTE NA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS. INEXISTÊNCIA DE CONTRAPARTIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS APLICÁVEIS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PROVIDAS EM PARTE. 1. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017. 2. Em 13/05/2021, o Plenário da Suprema Corte, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão, assentando que é válida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS a partir da data em que fixada a tese de repercussão geral. 3. Não se afigura necessário aguardar a publicação do r. acórdão para a aplicação do r. entendimento sedimentado, visto que a publicação da respectiva Ata (nº 13) de julgamento supre tal providência, conforme previsão expressa do artigo 1.035, § 11, do CPC. 4. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente o pedido da União, destacando que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada a partir da data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. 5. O parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para as ações ajuizadas após essa data, a devolução de valores está limitada a esta data. 6. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 14/03/2017, a impetrante, ora apelada, faz jus à compensação ou restituição por precatório dos valores que recolheu pela indevida inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, observando-se a prescrição quinquenal. 7. Aplicado o entendimento firmado pelo C. STF, o ICMS a ser abatido da base de cálculo das contribuições é aquele destacado em nota fiscal. Sobre a questão, a e. Ministra Relatora Carmen Lúcia, no mencionado RE nº 574.706/PR, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. 8. Não há qualquer vínculo jurídico entre a forma de apuração de débito de PIS/COFINS com a eventual pretensão de incluir na sua base de cálculo o ICMS computado no cálculo dos créditos dessas contribuições. A relação jurídica do crédito é segregada da relação jurídica do débito. A discussão travada na presente ação diz respeito à formação da base de cálculo com as operações de saída. 9. A decisão proferida no RE nº 574.706/PR em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo. O julgamento pela Suprema Corte em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema. A tese definida no tema nº 69 foi de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, por isso, não incidem as contribuições ao PIS e COFINS sobre aquela parcela. A conclusão, evidentemente, não tem o condão de modificar a base de cálculo dos créditos das contribuições em questão, que decorre de interpretação do princípio da não-cumulatividade e do custo de aquisição, definidos em lei. A discussão no RE nº 574.706/PR cingiu-se em torno do conceito de faturamento, como grandeza de natureza tributável pelo PIS/COFINS. 10. Em decorrência do indébito tributário, surge a possibilidade de realizar-se a compensação, a qual deverá ser efetuada, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007 e artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN. Não obstante, nada impede que a apelada opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). 11. Tanto a compensação como a restituição via precatório são modos de se efetuar a repetição do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar pela forma de repetição que lhe for mais favorável. Esse entendimento está consolidado na Súmula/STJ nº 461: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. 12. A restituição por precatório, contudo, não se confunde com a restituição administrativa. Não é admitido que o contribuinte solicite a restituição do que recolheu indevidamente em espécie, no âmbito administrativo, porque isso feriria a ordem de pagamento prevista no art. 100 da Constituição Federal. O referido dispositivo constitucional regula os pagamentos efetuados pelas Fazendas Públicas, decorrentes de execução de sentenças judiciais, que deverá ser efetuada exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos respectivos créditos, sendo vedadas medidas que visem à instituição de privilégios nesse procedimento. 13. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. 14. Apelação da impetrante provida. 15.Apelação e remessa oficial providas em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000412-65.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 17/06/2021, DJEN DATA: 23/06/2021) À vista de tudo isso, reputo presente o fundamento relevante para a concessão da liminar. Ademais, emerge também o periculum in mora, pois, se concedida a tutela jurisdicional somente por ocasião da sentença, permanecerá a impetrante recolhendo as contribuições sobre uma base de cálculo inconstitucional, encontrando as já conhecidas dificuldades para reaver o que pagou a mais, seja por restituição, seja por compensação. Ante o exposto, CONCEDO A LIMINAR para: a) suspender a exigibilidade dos créditos de PIS e COFINS incidentes sobre a parcela da base de cálculo composta pelo valor do ICMS, tendo como parâmetro o valor do referido tributo destacado nas notas fiscais de venda, devendo a autoridade coatora abster-se de praticar qualquer ato de cobrança ou de restrição ao nome da impetrante em relação a tais valores, que não deverão constituir óbice à expedição de CND ou CPEN; b) impedir que o valor do ICMS seja excluído da apuração dos créditos de PIS e COFINS. Colham-se as informações da autoridade coatora. Intime-se o representante judicial da pessoa jurídica a que pertence a autoridade impetrada. Após, sejam os autos remetidos ao Ministério Público Federal. Em seguida, venham conclusos para sentença. Publique-se. Intime-se. Oficie-se. RODRIGO ANTONIO CALIXTO MELLO Juiz Federal Substituto LIMEIRA, 14 de outubro de 2021.

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