Intimação - Mandado De Segurança Cível - 5001940-52.2021.4.03.6112 - Disponibilizado em 24/11/2021 - TRF3

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1ª Vara Federal de Presidente Prudente

NÚMERO ÚNICO: 5001940-52.2021.4.03.6112

POLO ATIVO

AUTO POSTO ROTATORIA SÃO FRANCISCO LTDA

ADVOGADO (A/S)

JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR | 247200/SP

THIAGO BOSCOLI FERREIRA | 230421/SP

LUIZ PAULO JORGE GOMES | 188761/SP

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001940-52.2021.4.03.6112 / 1ª Vara Federal de Presidente Prudente IMPETRANTE: AUTO POSTO ROTATORIA SÃO FRANCISCO LTDA Advogados do (a) IMPETRANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PRESIDENTE PRUDENTE//SP LITISCONSORTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A I - Relatório: AUTO POSTO ROTATÓRIA SÃO FRANCISCO LTDA., qualificada nos autos, impetra mandado de segurança em face de ato passível de ser praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PRESIDENTE PRUDENTE/SP, a fim de que lhe seja garantido direito líquido e certo quanto à não inclusão do ICMS e do ICMS/ST – substituição tributária nas bases de cálculo da contribuição ao Pis e da Cofins, bem assim, declarado seu direito à compensação com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil desses valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, corrigidos com base na Taxa Selic, a serem posteriormente apurados. Asseverou que é pessoa jurídica de direito privado do ramo de comércio de combustíveis e que está obrigada ao pagamento de contribuições previstas na Constituição Federal, relativamente à Cofins e ao Pis. Defendeu que os valores a título de ICMS não podem constituir a base de cálculo apontada, conforme já decidido pelo c. Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida. Sem requerimento de liminar, em despacho inicial foi determinada emenda à inicial para regularização da representação processual, o que foi providenciado. Notificada, em suas informações a Autoridade Impetrada destaca a ausência de interesse processual, em razão da publicação, pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, do Parecer SEI nº 7.698/2021/ME, que estabeleceu procedimentos para aplicação administrativa do RE nº 574.706. Com relação à questão do ICMS no regime de substituição tributária, levanta ilegitimidade ativa ao fundamento de que o contribuinte substituído não tem legitimidade para pleitear a inexigibilidade ou repetição de indébito, por não recolher esse tributo. No mérito, destaca que não podem ser confundidos os regimes do ICMS próprio e do ICMS-ST, pois neste o substituído nada recolhe a título de imposto, devendo ser feita diferenciação, de modo que não se aplica o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de valor que tem a Impetrante como contribuinte direta. Defende, por fim, que eventual compensação somente seria cabível depois do trânsito em julgado, bem assim apenas em relação a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sujeitando-se às obrigações acessórias e controles da administração tributária. A União, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, requereu seu ingresso na lide, o que foi deferido. À vista de levantamento de objeções preliminares, foi facultada a réplica. Instada a se manifestar sobre o interesse de agir, em razão do regime monofásico estipulado para tributação das contribuições sociais PIS e COFINS, em linhas gerais a Impetrante defendeu o direito à exclusão do valor do ICMS-ST, uma vez que, na condição de substituído tributário, no regime de substituição progressiva ou “para frente”, é quem efetivamente arca com o imposto, uma vez que o substituto, apesar de recolhê-lo, repassa-o ao preço da mercadoria, participando efetivamente da cadeia de comercialização. A União (PFN) falou sobre a nova manifestação da Impetrante. Manifestou-se o Ministério Público Federal no sentido de dispensa de sua intervenção. É o relatório. Decido. II - Fundamentação: Dada a peculiaridade do ramo de atividade (comércio varejista de combustíveis), a presente ação não passa pelo crivo das condições da ação, como se passa a analisar. A Impetrante parte de uma falsa premissa de que o recolhimento das contribuições se faz pelo regime de substituição tributária, quando é certo que os combustíveis não mais se encontram sob esse regime. Observe-se, correndo-se o risco da redundância, que não se está falando de recolhimento indevido de ICMS, mas das contribuições ao Pis e Cofins. Nessa análise, há que se divisar três situações distintas em termos de regime de recolhimento: (a) as contribuições apuradas e recolhidas pelo próprio contribuinte; (b) as recolhidas em fases anteriores, sob regime de substituição tributária; e (c) as recolhidas anteriormente em única fase ou de forma concentrada, que não se confunde com substituição. A controvérsia quanto a legitimidade ativa para restituição está relacionada às duas últimas hipóteses. Quanto à substituição tributária, tenho declarado legítimo o contribuinte “substituído”. Com efeito, embora o recolhimento seja encargo de substituto, o substituído é também contribuinte – cujo recolhimento é feito antecipadamente, mas em seu nome. Consequentemente, tem legitimidade para discutir eventual não incidência ou outras questões relativas às suas operações próprias, bem assim buscar a restituição perante a Fazenda, porquanto é também contribuinte e quem sofre as consequências materiais da tributação. Com efeito, sem embargo das críticas da doutrina[1], o Código Tributário Nacional, no art. 121, classifica os sujeitos passivos em duas categorias: o contribuinte (inc. I), diretamente obrigado à exação, e o responsável (inc. II), que se obriga excepcionalmente, em substituição ao contribuinte. E assim dispõe o art. 128: “Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” Por essa regra o substituto se torna “depositário” dos valores devidos ao erário, de modo que estará efetuando o recolhimento não em nome próprio, mas em nome do verdadeiro sujeito passivo do tributo; estará efetuando o recolhimento como responsável (art. 121, II do CTN). A lei transfere a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação passiva a uma terceira pessoa que não o contribuinte, mas vinculada ao fato gerador, por questão de política tributária. Trata-se de técnica de tributação por conveniência de fiscalização, simplificação da arrecadação, de apuração ou outra razão de política tributária. No caso de derivados de petróleo, a responsabilidade tributária como substituto, até então das distribuidoras de acordo com o a LC nº 70/91 (art. 4º), foi transferida para a refinaria pela Lei nº 9.718, de 27.11.98, que, de sua parte, assim dispunha na redação original do art. : “Art. 4º. As refinarias de petróleo, relativamente às vendas que fizerem, ficam obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, as contribuições a que se refere o art. 2º, devidas pelos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo, inclusive gás. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a contribuição será calculada sobre o preço de venda da refinaria, multiplicado por quatro.” (grifei) Portanto, embora recolhido antecipadamente, o varejista (posto) continuava sendo contribuinte. A refinaria é uma terceira pessoa, “vinculada ao fato gerador” por ser a vendedora do bem tributável (art. 128); mas era, pela técnica do Código, apenas responsável pelo recolhimento, fazendo-o em nome do contribuinte, que no caso, repita-se, era o próprio comerciante varejista. Não por outra razão que o dispositivo antes transcrito (art. 4º da Lei) mencionava: “devidas pelos distribuidores e comerciantes varejistas”. Assim, não obstante estar excluído da responsabilidade pelo recolhimento, o varejista não deixava de ser contribuinte, arcando inclusive antecipadamente com o custo da incidência tributária, e, como tal, tinha legitimidade para discutir essa incidência. Ocorre que atualmente o regime dos derivados de petróleo não é mais de substituição tributária. A legitimidade se estendeu somente até o advento da Medida Provisória nº 1.991-15, de 10.3.2000 (sucedida pela Lei nº 9.990, de 21.7.2000, e pela MP nº 2.158-35, de 24.8.2001), que deu nova redação ao art. da Lei nº 9.718/98, antes transcrito, acabando com o regime de substituição tributária e instituindo incidência concentrada na refinaria e demais produtores e importadores (art. 6º). O caput do dispositivo tem hoje a seguinte redação (dada pela Lei nº 10.865, de 30.4.2004): “Art. 4º. As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: ...” Ve-se que o dispositivo não fala mais em “condição de contribuintes substitutos” e, de sua parte, os varejistas tiveram a alíquota reduzida a zero (art. 42 da MP nº 2.158-35, de 2001). Os outros combustíveis estão também sujeitos a regimes semelhantes, caso do álcool carburante (art. 5º, caput e § 1º, II, da mesma Lei), querosene de aviação (art. da Lei nº 10.560, de 2002), nafta (art. 14 da Lei nº 10.336, de 2001) e biodiesel (art. da Lei nº 11.116, de 2005). Assim, os comerciantes varejistas – caso da Impetrante – não mais recolhem Pis e Cofins sobre combustíveis. Portanto, atualmente não se trata mais de substituição tributária, mas de simples tributo indireto, em cuja categoria a lei elege como contribuinte somente uma ou algumas pessoas que realizam ou se beneficiam dos negócios jurídicos formadores da cadeia produtiva-distribuidora-consumidora, por vezes facultando que estas venham a se ressarcir do montante cobrando o encargo tributário da outra pessoa, que está desobrigada totalmente. É a chamada repercussão econômica, mencionada expressamente no CTN somente no art. 166, in fine. Nessa hipótese, existe um contribuinte “de direito” – ou seja, o sujeito passivo da obrigação – e um contribuinte “de fato” – quem arca com o tributo por transferência do encargo financeiro, mas não é sujeito passivo. É exemplo o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, que incide apenas na importação e na industrialização, tendo como contribuintes únicos o importador e a indústria. O termo “contribuinte de fato” é expressão para designar esse terceiro, não tendo correspondência na legislação tributária. Aliás, o verdadeiro “contribuinte de fato” é o consumidor “final”, e este muitas vezes sequer participa do fato gerador, já que pode haver intermediários entre ele e o “contribuinte de direito”. E por essa razão se aplica ao caso presente o REsp nº 903.394 (STJ, Primeira Seção, rel. Ministro Luiz Fux, j. 24.3.2010, DJe 26.4.2010), representativo de controvérsia, em cuja ementa restou expresso que: “1. O ‘contribuinte de fato’ (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo ‘contribuinte de direito’ (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. ... Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. ... A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito. ...” (grifos meus) As refinarias, importadores e distribuidores já poderão descontar o ICMS da base de cálculo das contribuições sobre as operações próprias por força do multirreferido RE nº 574.706, de modo que o desconto do ICMS originado na operação ao consumidor ou pago por substituição corresponderia a um segundo desconto sobre o mesmo fato gerador. Enfim, a Impetrante é carente de ação por ilegitimidade para requerer restituição de contribuições recolhidas em fases anteriores e não por ela. E se se considerar que quer recalcular a base de cálculo para recolhimento sobre o seu próprio faturamento, oriundo da venda ao consumidor final, é igualmente carente de ação por falta de interesse; dado que nada recolhe nessa operação, nada teria a receber. Com isso, a outra conclusão não se chega senão a de que, por qualquer dos dois ângulos, a Impetrante é carente de ação para readequação de base de cálculo e obtenção de restituição de tributos que não foram e não são pagos por ela. III - Dispositivo: Diante do exposto, EXTINGO O PROCESSO e DENEGO A SEGURANÇA, sem julgamento de mérito, nos termos do art. , § 5º, da Lei nº 12.016/2009, e art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sem honorários advocatícios, consoante o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 105 do STJ. Custas ex lege. Cumpra a Secretaria o despacho ID 58770343 no tocante à certificação das custas processuais. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos mediante baixa-findo, observando-se as cautelas de praxe. Publique-se. Intimem-se. Presidente Prudente, 19 de novembro de 2021. [1] Pugna a doutrina pela inclusão de inciso específico para o substituto tributário, pois este é “in fieri” designado pela lei como devedor, ou seja, antes mesmo de nascida a obrigação, mas está englobado como responsável no inciso II do art. 121, juntamente com o devedor solidário, o sucessor e o obrigado a suprir o inadimplemento do contribuinte, que são ao contrário designados de forma suplementar e após o surgimento da obrigação (vide Alfredo Augusto Becker, in “Teoria Geral do Direito Tributário”, 3ª ed., Lejus, pp. 531-578, e Antônio de Oliveira Leite, “O Substituto Legal no Direito Tributário”, in RDA 125/441).