Intimação - Mandado De Segurança Cível - 5002642-95.2021.4.03.6112 - Disponibilizado em 24/11/2021 - TRF3

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1ª Vara Federal de Presidente Prudente

NÚMERO ÚNICO: 5002642-95.2021.4.03.6112

POLO ATIVO

AUTO POSTO ALEXANDRIA LTDA

ADVOGADO (A/S)

PAULO FERREIRA LIMA | 197901/SP

JOAO PAULO BATISTA LIMA | 369500/SP

MURILO POMPEI BARBOSA | 389719/SP

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002642-95.2021.4.03.6112 / 1ª Vara Federal de Presidente Prudente IMPETRANTE: AUTO POSTO ALEXANDRIA LTDA Advogados do (a) IMPETRANTE: PAULO FERREIRA LIMA - SP197901, JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PRESIDENTE PRUDENTE//SP S E N T E N Ç A I - Relatório: AUTO POSTO ALEXANDRIA LTDA., qualificada nos autos, impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PRESIDENTE PRUDENTE a fim de que lhe seja garantido direito líquido e certo quanto à não inclusão do ICMS e do ICMS/ST – substituição tributária nas bases de cálculo da contribuição ao Pis e da Cofins, bem assim declarado direito à compensação com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil desses valores indevidamente recolhidos. Asseverou que é pessoa jurídica de direito privado do ramo de comércio de combustíveis e que está obrigada ao pagamento de contribuições previstas na Constituição Federal, relativamente à Cofins e ao Pis. Defendeu que os valores a título de ICMS não podem constituir a base de cálculo apontada, conforme já decidido pelo c. Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida. A Impetrante foi instada a se manifestar quanto ao interesse de agir, em face do disposto no Parecer SEI nº 7698/2021/ME, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (ID 105462101), vindo a apresentar petição (ID 118096271). É o relatório. Decido. II - Fundamentação: Nos termos dos artigos 19, VI, a, e 19-A, III, e § 1º, da Lei nº 10.522, de 2002, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer SEI nº 7698/2021/ME, de 20.5.2021, no qual conclui: “13. Diante disso, indispensável, ante os valores sopesados por ocasião da análise da modulação de efeitos, que todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 sejam ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos. 14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo. 15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente. III Conclusões e encaminhamentos 16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º, da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. ...” (grifos e negritos do original) Dessa forma, relativamente aos produtos sujeitos a tributação "regular", não há mais risco de que a exação venha a ser cobrada, afastando completamente qualquer ameaça a direito da Impetrante, sendo insuficiente para manutenção do interesse em medida mandamental o fundamento jurídico que leve ao afastamento da cobrança. Vai daí que a Impetrante não tem mais qualquer pretensão quanto ao mérito em face do Impetrado, porque não há qualquer ato que dele dependa, que por ele tenha sido cometido ou ainda que tivesse que cometer ou ameaçando promover. Observo que, visto que não há mais ameaça de que venha a Autoridade Impetrada a efetuar lançamentos, não cabe provimento mandamental para mera declaração de indébito. Assim como toda ação, incluindo as condenatórias e as constitutivas, evidentemente que em mandado de segurança o provimento envolve declaração, consubstanciado no reconhecimento do direito do interessado, mas não é exclusivamente declaratório quando positivo. Quando conclua pela improcedência do pedido a sentença tem efeito simplesmente declaratório, seja na ação condenatória, na constitutiva ou na mandamental, exatamente porque não se chega ao provimento final. Mas, nesta última, quando conclua por procedência, declara-se o direito e, consequentemente, a desconformidade do ato com o ordenamento jurídico, e, na sequência, determina-se uma conduta comissiva ou omissiva a ser observada pela autoridade – este sim o fim último da ação. J. M. OTHON SIDOU (in “As Garantias Ativas dos Direitos Coletivos, Segundo a Nova Constituição” – Rio de Janeiro – Forense – 4ª ed. – 1992 – pp. 270/271) destaca: “Tomando por princípio que, conforme a resolução que demandam do órgão judicial, as sentenças podem ser declaratórias (simples ou constitutivas), condenatórias, constitutivas e executivas – classificação de Bellavitis, além de mandamentais, proposição de Kutner, fica afastada de pronto, para o mandado de segurança, a classificação de sentença declaratória, posto que esta tem por precípua característica a não executibilidade. As sentenças da espécie declaratória traduzem-se na existência ou inexistência de relação jurídica, e não é obviamente este o interesse da garantia para fazer regredir a violação de direito.” (destaquei) SÉRGIO FERRAZ (in “Mandado de Segurança (Individual e Coletivo) – Aspectos Polêmicos” – 3ª ed. – Malheiros – p. 175) assim se posiciona: “Controverte-se intensamente, em sede doutrinária, quanto à natureza da sentença em mandado de segurança. Não nos parece, entretanto, o tema inçado de dificuldades insuperáveis. Tampouco divisamos a utilidade prática da própria controvérsia. Em rigor, cabem todas as naturezas que a teoria agasalha, tudo na dependência do próprio conteúdo do pedido. O equívoco está em destacar, isoladamente, o problema da sentença, eis que esta não poderá apartar-se do próprio objeto da ação. (...) nunca seria com exclusividade, à vista da própria dicção da previsão constitucional, declaratória. Cumpre ponderar que não se trata, salvo as exceções já focalizadas, de uma carga declaratória aberta, de cunho normativo invocável como regra regedora para situações administrativas análogas: a força declaratória dirige-se unicamente ao ato coator já praticado, atingindo, no máximo, outros idênticos já em vias de consumação. Nesses limites, a segurança poderá ter, a um só tempo, feição corretiva e preventiva.” (destaquei) Portanto, sempre e invariavelmente, o efeito declaratório da sentença concessiva de segurança está jungido ao afastamento de um ato de autoridade. Não se imagina que possa a sentença somente declarar sem que se volte, ao final, à determinação de nova conduta. Quando exercido na modalidade preventiva o mandado de segurança tem feição de ação declaratória apenas na aparência. Como visto, é sim declaratório, mas não mera e exclusivamente declaratório. Ato de autoridade pode ainda não existir, mas a sentença se antecipa a ele, determinando a procedimento a ser observado. Tanto que se exige, como condição para o ajuizamento, a demonstração bastante e concreta de que na hipótese o impetrante está em vias de sofrer ato ilegal ou abusivo. Enfim, não havendo qualquer ato ou ameaça de ato potencialmente coator, não se fala em mandado de segurança. Relativamente ao ICMS-substituição tributária, há igualmente carência de ação, mas por ilegitimidade passiva. A Impetrante parte de uma falsa premissa de que o recolhimento das contribuições sobre derivados de petróleo se faz pelo regime de substituição tributária, quando é certo que não mais se encontram sob esse regime. Observe-se, correndo-se o risco da redundância, que não se está falando de recolhimento indevido de ICMS, mas das contribuições ao Pis e Cofins. Nessa análise, há que se divisar três situações distintas em termos de regime de recolhimento: (a) as contribuições apuradas e recolhidas pelo próprio contribuinte; (b) as recolhidas em fases anteriores, sob regime de substituição tributária; e (c) as recolhidas anteriormente em única fase ou de forma concentrada, que não se confunde com substituição. A controvérsia quanto a legitimidade ativa para restituição está relacionada às duas últimas hipóteses. Quanto à substituição tributária, tenho declarado legítimo o contribuinte “substituído”. Com efeito, embora o recolhimento seja encargo de substituto, o substituído é também contribuinte – cujo recolhimento é feito antecipadamente, mas em seu nome. Consequentemente, tem legitimidade para discutir eventual não incidência ou outras questões relativas à suas operações próprias, bem assim buscar a restituição perante a Fazenda, porquanto é também contribuinte e quem sofre as consequências materiais da tributação. Com efeito, sem embargo das críticas da doutrina[1], o Código Tributário Nacional, no art. 121, classifica os sujeitos passivos em duas categorias: o contribuinte (inc. I), diretamente obrigado à exação, e o responsável (inc. II), que se obriga excepcionalmente, em substituição ao contribuinte. E assim dispõe o art. 128: “Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” Por essa regra o substituto se torna “depositário” dos valores devidos ao erário, de modo que estará efetuando o recolhimento não em nome próprio, mas em nome do verdadeiro sujeito passivo do tributo; estará efetuando o recolhimento como responsável (art. 121, II do CTN). A lei transfere a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação passiva a uma terceira pessoa que não o contribuinte, mas vinculada ao fato gerador, por questão de política tributária. Trata-se de técnica de tributação por conveniência de fiscalização, simplificação da arrecadação, de apuração ou outra razão de política tributária. No caso de derivados de petróleo, a responsabilidade tributária como substituto, até então das distribuidoras de acordo com o a LC nº 70/91 (art. 4º), foi transferida para a refinaria pela Lei nº 9.718, de 27.11.98, que, de sua parte, assim dispunha na redação original do art. : “Art. 4º. As refinarias de petróleo, relativamente às vendas que fizerem, ficam obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, as contribuições a que se refere o art. 2º, devidas pelos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo, inclusive gás. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a contribuição será calculada sobre o preço de venda da refinaria, multiplicado por quatro.” (grifei) Portanto, embora recolhido antecipadamente, o varejista (posto) continuava sendo contribuinte. A refinaria é uma terceira pessoa, “vinculada ao fato gerador” por ser a vendedora do bem tributável (art. 128); mas era, pela técnica do Código, apenas responsável pelo recolhimento, fazendo-o em nome do contribuinte, que no caso, repita-se, era o próprio comerciante varejista. Não por outra razão que o dispositivo antes transcrito (art. 4º da Lei) mencionava: “devidas pelos distribuidores e comerciantes varejistas”. Assim, não obstante estar excluído da responsabilidade pelo recolhimento, o varejista não deixava de ser contribuinte, arcando inclusive antecipadamente com o custo da incidência tributária, e, como tal, tinha legitimidade para discutir essa incidência. Ocorre que atualmente o regime dos derivados de petróleo não é mais de substituição tributária. A legitimidade se estendeu somente até o advento da Medida Provisória nº 1.991-15, de 10.3.2000 (sucedida pela Lei nº 9.990, de 21.7.2000, e pela MP nº 2.158-35, de 24.8.2001), que deu nova redação ao art. da Lei nº 9.718/98, antes transcrito, acabando com o regime de substituição tributária e instituindo incidência concentrada na refinaria e demais produtores e importadores (art. 6º). O caput do dispositivo tem hoje a seguinte redação (dada pela Lei nº 10.865, de 30.4.2004): “Art. 4º. As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: ...” Ve-se que o dispositivo não fala mais em “condição de contribuintes substitutos” e, de sua parte, os varejistas tiveram a alíquota reduzida a zero (art. 42 da MP nº 2.158-35, de 2001). Os outros combustíveis estão também sujeitos a regimes semelhantes, caso do álcool carburante (art. 5º, caput e § 1º, II, da mesma Lei), querosene de aviação (art. da Lei nº 10.560, de 2002), nafta (art. 14 da Lei nº 10.336, de 2001) e biodiesel (art. da Lei nº 11.116, de 2005). Assim, os comerciantes varejistas – caso da Impetrante – não mais recolhem Pis e Cofins sobre combustíveis. Portanto, atualmente não se trata mais de substituição tributária, mas de simples tributo indireto, em cuja categoria a lei elege como contribuinte somente uma ou algumas pessoas que realizam ou se beneficiam dos negócios jurídicos formadores da cadeia produtiva-distribuidora-consumidora, por vezes facultando que estas venham a se ressarcir do montante cobrando o encargo tributário da outra pessoa, que está desobrigada totalmente. É a chamada repercussão econômica, mencionada expressamente no CTN somente no art. 166, in fine. Nessa hipótese, existe um contribuinte “de direito” – ou seja, o sujeito passivo da obrigação – e um contribuinte “de fato” – quem arca com o tributo por transferência do encargo financeiro, mas não é sujeito passivo. É exemplo o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, que incide apenas na importação e na industrialização, tendo como contribuintes únicos o importador e a indústria. O termo “contribuinte de fato” é expressão para designar esse terceiro, não tendo correspondência na legislação tributária. Aliás, o verdadeiro “contribuinte de fato” é o consumidor “final”, e este muitas vezes sequer participa do fato gerador, já que pode haver intermediários entre ele e o “contribuinte de direito”. E por essa razão se aplica ao caso presente o REsp nº 903.394 (STJ, Primeira Seção, rel. Ministro Luiz Fux, j. 24.3.2010, DJe 26.4.2010), representativo de controvérsia, em cuja ementa restou expresso que: “1. O ‘contribuinte de fato’ (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo ‘contribuinte de direito’ (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. ... Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. ... A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito. ...” (grifos meus) As refinarias, importadores e distribuidores já poderão descontar o ICMS da base de cálculo das contribuições sobre as operações próprias por força do multirreferido RE nº 574.706, de modo que o desconto do ICMS originado na operação ao consumidor ou pago por substituição corresponderia a um segundo desconto sobre o mesmo fato gerador. Enfim, a Impetrante é carente de ação por ilegitimidade para requerer restituição de contribuições recolhidas em fases anteriores e não por ela. E se se considerar que quer recalcular a base de cálculo para recolhimento sobre o seu próprio faturamento, oriundo da venda ao consumidor final, é igualmente carente de ação por falta de interesse; dado que nada recolhe nessa operação, nada teria a receber. Com isso, a outra conclusão não se chega senão a de que, por qualquer dos dois ângulos, a Impetrante é carente de ação para readequação de base de cálculo e obtenção de restituição de tributos que não foram e não são pagos por ela. III - Dispositivo: Diante do exposto, EXTINGO O PROCESSO e DENEGO A SEGURANÇA, sem julgamento de mérito, nos termos do art. , § 5º, da Lei nº 12.016/2009, e art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sem honorários advocatícios, consoante o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 105 do STJ. Custas ex lege. Cumpra a Secretaria o despacho ID 105462101 no tocante à certificação das custas processuais. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos mediante baixa-findo, observando-se as cautelas de praxe. Publique-se. Intime-se. [1] Pugna a doutrina pela inclusão de inciso específico para o substituto tributário, pois este é “in fieri” designado pela lei como devedor, ou seja, antes mesmo de nascida a obrigação, mas está englobado como responsável no inciso II do art. 121, juntamente com o devedor solidário, o sucessor e o obrigado a suprir o inadimplemento do contribuinte, que são ao contrário designados de forma suplementar e após o surgimento da obrigação (vide Alfredo Augusto Becker, in “Teoria Geral do Direito Tributário”, 3ª ed., Lejus, pp. 531-578, e Antônio de Oliveira Leite, “O Substituto Legal no Direito Tributário”, in RDA 125/441).