Intimação - Mandado De Segurança Cível - 5009103-02.2019.4.03.6000 - Disponibilizado em 28/01/2022 - TRF3

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2ª Vara Federal de Campo Grande

NÚMERO ÚNICO: 5009103-02.2019.4.03.6000

POLO ATIVO

ALFAMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA

ADVOGADO (A/S)

RAFAEL SARTORI ALVARES | 40014/PR

JOSE CARLOS BRAGA MONTEIRO | 373479/SP

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5009103-02.2019.4.03.6000 / 2ª Vara Federal de Campo Grande IMPETRANTE: ALFAMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA Advogados do (a) IMPETRANTE: RAFAEL SARTORI ALVARES - PR40014, JOSE CARLOS BRAGA MONTEIRO - SP373479-A IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A ALFAMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA. impetrou o presente mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PRESIDENTE PRUDENTE/SP, objetivando, em síntese: (a) que lhe seja assegurado o direito de não recolher contribuição previdenciária, inclusive as destinadas ao custeio do SAT/RAT e a terceiros, sobre as verbas assim denominadas: terço constitucional de férias e auxílio-doença (15 primeiros dias de afastamento); (b) o reconhecimento do direito à compensação, nos termos da legislação, dos valores das contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos. Defende que as verbas acima mencionadas possuem natureza indenizatória, circunstância que impede a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as quantias pagas aos empregados a esse título. Juntou documentos (fls. 37-66, refiro-me ao arquivo em pdf.). A União Federal requereu o ingresso no feito, nos termos do artigo , inciso II, da Lei nº 12.016/2009 (fl. 75). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (fls. 78-87) na defesa do ato impugnando, requerendo a denegação da segurança. O Ministério Público Federal oficiou à fl. 88, pugnando pelo regular prosseguimento do feito. É o relatório. Decido. Sem preliminares pendentes de apreciação, passo ao mérito. Relativamente às contribuições previdenciárias (patronal e SAT), a Constituição Federal prevê que elas incidirão sobre as verbas de natureza salarial, de modo que devem ser excluídas as parcelas de caráter indenizatório. Confira-se o texto constitucional: "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;"Disciplinando os dispositivos constitucionais, a Lei 8.212/91 prevê a hipótese de incidência do tributo em questão apenas sobre as verbas de natureza salarial, ou seja, as parcelas pagas como contraprestação pelo serviço prestado (grifei):"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave."Quanto à contribuição destinada a terceiros e fundos (salário-educação, INCRA e sistema S), preveem os artigos 212, § 5º, e 240 da CRFB: “Art. 212.... § 5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) (...) Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.” Ressalto que as contribuições destinadas a terceiros e fundos (salário-educação, INCRA e sistema S) possuem a mesma base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, incidindo sobre a folha de salários, conforme se observa da análise do art. 240 da CF (supra), do art. 15 da Lei nº 9.424/96 e do art. , II, da Lei nº 2.613/55: “Art. 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.” “Art 2º Constituem patrimônio do S. S. R.: (...) II. O produto do recebimento de uma contribuição de 3% (três por cento) e 1% (um por cento) sôbre a soma paga mensalmente aos seus empregados pelas pessoas naturais ou jurídicas mencionadas nos arts. 6º e 7º desta lei;” Portanto, para elucidação do pedido autoral faz-se necessário verificar a natureza jurídica de cada uma das parcelas mencionadas e se as mesmas devem ou não integrar a base de cálculo das contribuições impugnadas. Inicialmente, cabe ressaltar que a jurisprudência tem firmado entendimento de que não incide contribuições previdenciárias e, por extensão, as contribuições destinadas a terceiros entes, quando a verba recebida pelo empregado não possui natureza salarial. Dito isso, passo ao exame das rubricas contidas no pedido da exordial. - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS - No tocante ao terço constitucional de férias gozadas, registro que o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese (Tema 985): “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”. Eis o teor da decisão proferida em 31/08/2020, nos autos do RE 1.072.485: “[...] O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 985 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pela União, assentando a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin. Foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Falaram: pela recorrente União, a Dra. Flávia Palmeira de Moura Coelho, Procuradora da Fazenda Nacional; e, pela interessada Associação Brasileira de Advocacia Tributária - ABAT, o Dr. Halley Henares Neto e o Dr. Nelson Mannrich. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 21.8.2020 a 28.8.2020. [...]"Destaquei Trata-se de recente manifestação do Excelso Pretório, à qual não foi atribuída eficácia meramente prospectiva, de modo que o citado entendimento deve ser imediatamente aplicado. E o e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região alinhou seu entendimento à Corte Suprema, conforme julgados abaixo, cujos fundamentos adoto como razão de decidir: “[...] Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. , XVII, da Constituição)é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: ‘É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias’. [...]” (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 0000055-97.2017.4.03.6122, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 09/02/2021, Intimação via sistema DATA: 16/02/2021) “[...] 2. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, entendeu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. No julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição. [...]” (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 5001471-54.2017.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 02/02/2021, Intimação via sistema DATA: 10/02/2021) Destarte, evidenciado o caráter remuneratório e habitual do terço constitucional de férias gozadas, deve ser referendada a incidência de contribuição previdenciária sobre tal rubrica. - AUXÍLIO-DOENÇA (15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO) No julgamento do REsp. 1.230.957/RS, prolatado em 26/02/2014 e submetido ao rito do art. 543-C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os quinze dias que antecedem o auxílio-doença, como se lê na ementa daquele julgado:"PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) Da leitura da ementa do acórdão que consolidou o entendimento do STJ a respeito da incidência de contribuição sobre diversas parcelas remuneratórias, é possível concluir que as importâncias pagas nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença não possuem natureza de contraprestação ao trabalho e, por conseguinte, não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros e fundos. - COMPENSAÇÃO - Quanto à compensação, destaco que o pedido encontra amparo no art. 170 do CTN, art. 66 da Lei nº 8.383/91 e art. 74 da 9.430/96, que dispõem: Art. 170 do CTN “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.” Lei nº 8.383/91 “Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.199)” Lei nº 9.430/96 “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...)"Ressalto que, conquanto o art. 74 da Lei nº 9.430/96 autorize a compensação de crédito do contribuinte com quaisquer “tributos e contribuições administrados” pela Receita Federal, o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/09, prevê que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 não se aplica às contribuições sociais previdenciárias de que tratam as alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, de modo que, quanto aos créditos decorrentes do pagamento destas, a compensação somente poderá ocorrer com créditos da mesma natureza e espécie. Por fim, registro que os valores sujeitos à compensação deverão ser atualizados monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula STJ nº 162), mediante a aplicação da taxa SELIC, que consubstancia, a um só tempo, correção monetária e juros de mora. Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, na forma do art. 487, I, do CPC, para o fim de: 1) desobrigar a impetrante ao recolhimento das contribuições previdenciárias previstas no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91 (patronal e SAT) e das contribuições destinadas a terceiros (salário-educação, INCRA e Sistema S) sobre as importâncias recebidas pelos seus empregados nos 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença; 2) Fica assegurado à impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária (patronal e SAT) e contribuições destinadas a terceiros (salário-educação, INCRA e Sistema S) sobre a (s) verba (s) indicada (s) no item"1"deste dispositivo, nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura desta ação, ficando expresso que: I) a compensação dos referidos créditos só poderá ser efetuada após o trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A, CTN), diretamente na Receita Federal, e deverá observar o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/09; II) sobre a importância a ser compensada incidirá, a partir do recolhimento indevido, atualização pela taxa SELIC; III) o direito à compensação aqui assegurado não implica o reconhecimento dos valores apresentados pela impetrante, uma vez que o cálculo dos valores a compensar é efetuado por conta e risco do credor, ficando ressalvado ao Fisco a averiguação do crédito compensável e a efetividade e integralidade dos recolhimentos; e IV) ficam excluídos da compensação os valores atingidos pela prescrição quinquenal. Indevidos os honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 105 do STJ e 512 do STF). Custas rateadas entre as partes, sendo a impetrada isenta da sua cota-parte. Sentença sujeita a reexame necessário na forma do § 1º do art. 14 da Lei nº 12.016/09. Publique-se e intime-se. Oportunamente, arquive-se. Campo Grande, assinado e datado conforme certificado digital.

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