Intimação - Mandado De Segurança Cível - 500XXXX-55.2022.4.03.6100 - Disponibilizado em 20/05/2022 - TRF3

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26ª Vara Cível Federal de São Paulo

NÚMERO ÚNICO: 500XXXX-55.2022.4.03.6100

POLO ATIVO

HYPERA S.A.

ADVOGADO (A/S)

GABRIELA SILVA DE LEMOS | 208452/SP

PAULO CAMARGO TEDESCO | 234916/SP

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 500XXXX-55.2022.4.03.6100 / 26ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: HYPERA S.A. Advogados do (a) IMPETRANTE: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO (DERAT/SPO), UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A HYPERA S/A, qualificada na inicial, impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato do Delegado da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo, pelas razões a seguir expostas: Afirma, a impetrante, exercer o comércio e a produção de produtos farmacêuticos, sendo contribuinte do PIS e da COFINS, sob o regime monofásico, com incidência de alíquotas majoradas e saídas beneficiadas com alíquota zero. Alega que, com a edição da Lei nº 10.865/04, passou a ser proibido o creditamento do Pis e da Cofins sobre as aquisições de bens sujeitos à sistemática monofásica. Alega, ainda, que o artigo 17 da Lei nº 11.033/04 previu expressamente o direito de apropriação dos créditos do Pis e da Cofins por ocasião da aquisição de produtos vendidos com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do Pis e da Cofins. No entanto, prossegue, a autoridade impetrada nega o direito ao creditamento. Sustenta que o artigo 17 da Lei nº 11.033/04 não se aplica somente ao regime do Reporto e que tem direito ao creditamento ora negado. Pede a concessão da segurança para que seja reconhecido seu direito ao aproveitamento dos créditos de Pis e de Cofins em relação às operações de aquisição de bens destinados à revenda, sujeitos à incidência monofásica, com base nas alíquotas majoradas previstas na Lei nº 10.147/00, utilizadas para a tributação concentrada na etapa inicial da cadeia econômica. Subsdiariamente, pede que seja reconhecido o direito ao creditamento em questão com base nas alíquotas de 1,65% e 7,6%. Pede, ainda, que seja reconhecido o direito de obter a devolução dos valores recolhidos indevidamente, por meio de repetição de indébito ou compensação administrativa. A liminar foi indeferida. Contra essa decisão, foi interposto agravo de instrumento pela impetrante. Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (Id 243918670), nas quais alega, preliminarmente, inadequação da via eleita. No mérito, afirma não ser possível o aproveitamento dos créditos de Pis e de Cofins, na aquisição de mercadorias sujeitas ao regime monofásico, como pretende a impetrante. Alega que, no regime monofásico, um determinado contribuinte tem a responsabilidade pelo tributo devido em toda a cadeia produtiva ou de distribuição subsequente. Sustenta não ser possível o creditamento e pede que a ação seja julgada improcedente. O digno representante do Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório. Decido. Afasto a preliminar de inadequação da via eleita em razão de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese, eis que a parte impetrante tem justo receio de ser autuada por realizar o creditamento na forma pretendida. Passo ao exame do mérito propriamente dito. O art. 195, I, b e IV, e parágrafo 12 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 42/03, estabelece: “Art. 195 – A Seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a)... b) a receita ou o faturamento; ... Parágrafo 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. ...” Conforme a previsão da Constituição da Republica, a Lei pode, e deve, definir os setores da atividade econômica para os quais as contribuições em questão serão não-cumulativas. Também cabe a ela, Lei, estabelecer em que termos dar-se-á esta “não-cumulatividade”. Com efeito, tendo a Emenda Constitucional previsto a não-cumulatividade de maneira genérica, cabe à lei dar-lhe contornos mais precisos, especificando de que modo e em que circunstâncias deverá ocorrer o creditamento. Assim, cabe à lei estabelecer os termos em que é feita a “não cumulatividade” do Pis e da Cofins, não sendo possível ao julgador interpretar a lei de forma a alterar o disposto na própria lei. Ora, se o legislador pretendesse incluir, como hipótese de aproveitamento de crédito, as vendas efetuadas sob alíquota zero ou com isenção pelos revendedores de mercadorias, que estão sujeitas ao regime monofásico, tê-lo-ia feito expressamente. Mas não o fez. E as exclusões têm que ser interpretadas de maneira literal, nos termos do artigo 111 do Código Tributário Nacional. Não existe, assim, respaldo legal para a pretensão da impetrante. Com efeito, a pretensão de instituir uma sistemática não-cumulativa para o PIS e a COFINS está inteiramente dependente da existência de uma norma legal infraconstitucional que a prescreva. De fato, coube à lei ordinária a implementação da sistemática de apuração das referidas contribuições, indicando as atividades econômicas sujeitas à não cumulatividade bem como a forma de concessão de créditos e de seu aproveitamento. Assim, nos termos do inciso I do art. das Leis ns. 10.833/03 e 10.637/02, os comerciantes de produtos sujeitos à incidência monofásica, mesmo na hipótese de venda de produtos com alíquota zero de PIS e COFINS, não se beneficiam do creditamento. Ademais, ao contrário do alegado pela impetrante, a Lei nº 11.033/04 não se aplica ao caso concreto, eis que trata do “regime tributário para incentivo à modernização e à ampliação da estrutura portuária – REPORTO”. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 15/02/2018, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de efetuar o crédito de PIS e COFINS sobre as aquisições realizadas, relativamente às mercadorias sujeitas ao regime monofásico de tributação, e comercializadas, inclusive com possibilidade de compensação com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. III. Consoante jurisprudência do STJ, "'as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS /PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos , § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa' (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014)" (STJ, AgRg no REsp 1.218.198/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do TRF/3ª Região, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/05/2016). No mesmo sentido: "Nos termos da jurisprudência esta Corte, o disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 02/04/2014; Resp 1.267.003/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 04/10/2013). Contudo, a incompatibilidade entre a apuração de crédito e a tributação monofásica já constitui fundamento suficiente para o indeferimento da pretensão do recorrente. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.239.794/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/10/2013. É que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, DJe 04/02/2013; AgRg no REsp 1.227.544/PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 17/12/2012: AgRg no REsp 1.256.107/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1.241.354/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012" (STJ, AgInt no AREsp 1.109.354/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/09/2017). Na mesma orientação: STJ, AgRg no AREsp 631.818/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/03/2015; REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2010. IV. Agravo interno improvido.” (AINTARESP 1221673, 2ª T. do STJ, j. em 17/04/2018, DJe de 23/04/2018, Relator: Assusete Magalhães – grifei) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE DE ANÁLISE POR ESTA CORTE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ALEGAÇÕES GENÉRICAS (SÚMULA 284/STF). PIS. COFINS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. INTERPRETAÇÃO LITERAL. APLICAÇÃO EXCLUSIVA AOS CONTRIBUINTES DO REPORTO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA EXTENSÃO AOS DEMAIS CONTRIBUINTES. (...) 3. A Constituição Federal no art. 195, § 12, remeteu à lei a disciplina da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. 4. A incidência monofásica, em princípio, é incompatível com a técnica do creditamento, cuja razão é evitar a incidência em cascata do tributo ou a cumulatividade tributária. 5. As receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições para o PIS e à COFINS em regime de tributação monofásica, com alíquota concentrada na atividade de venda e alíquota zero na revenda, não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não-cumulativo. (Precedente: REsp 1.267.003/RS). 6. Tratando-se de tributo monofásico por expressa determinação legal, descabe falar em direito a creditamento, o qual pressupõe, fática e juridicamente, sobreposição de incidências tributárias, que não existe na espécie. (Precedentes: REsp 1.200.996/AL, REsp 1.380.915/SE e AgRg no REsp 1.239.794/SC). 7. Para a criação e extensão de benefício fiscal o sistema normativo exige lei específica (cf. art. 150, § 6º da CF/88) e veda interpretação extensiva (cf. art. 111 do CTN), de modo que benefício concedido aos contribuintes integrantes de regime especial de tributação (REPORTO) não se estende aos demais contribuintes do PIS e da COFINS sem lei que autorize. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.” (REsp 1265198, 2ª T. do STJ, j. em 01/10/2013, DJE de 14/10/2013, Relatora: Eliana Calmon – grifei) Na esteira do exposto, entendo que não assiste razão à impetrante. Pelas mesmas razões, fica indeferido o pedido subsidiário. Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o feito com fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. Sem honorários, conforme estabelecido no art. 25 da Lei nº 12.016/09. Custas “ex lege”. Transitada esta em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Oportunamente, comunique-se o Relator do Agravo de instrumento nº 5010769-88.2022.403.0000, em trâmite perante a 4ª T. do E. TRF da 3ª Região, da presente decisão. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. SÍLVIA FIGUEIREDO MARQUES JUÍZA FEDERAL

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