Intimação - Mandado De Segurança Cível - 500XXXX-49.2021.4.03.6108 - Disponibilizado em 20/05/2022 - TRF3

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3ª Vara Federal de Bauru

NÚMERO ÚNICO: 500XXXX-49.2021.4.03.6108

POLO ATIVO

AUTO POSTO CASTELINHO FAST FOOD LTDA

ADVOGADO (A/S)

TULLIO VICENTINI PAULINO | 225150/SP

CARMINO DE LEO NETO | 209011/SP

LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA | 418270/SP

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 500XXXX-49.2021.4.03.6108 / 3ª Vara Federal de Bauru IMPETRANTE: AUTO POSTO CASTELINHO FAST FOOD LTDA Advogados do (a) IMPETRANTE: TULLIO VICENTINI PAULINO - SP225150, CARMINO DE LEO NETO - SP209011, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S à O Vistos em Inspeção. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por AUTO POSTO CASTELINHO FAST FOOD LTDA., em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU/SP, pelo qual busca, de início, que lhe seja assegurado o afirmado direito de apropriar créditos relativos à contribuição ao PIS e à COFINS, em relação às operações de aquisição de bens, destinados à revenda e sujeitos à incidência monofásica, a ser calculado com base nas alíquotas majoradas previstas nos artigos 4.º e 5.º da Lei n.º 9.718/98 (ou na norma que vier a alterá-la) utilizadas para a tributação concentrada na etapa inicial da cadeia econômica, suspendendo-se a exigibilidade dos tributos adimplidos mediante a utilização de tais créditos nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional. Subsidiariamente, em caso de não acolhimento do pedido anterior, requer que lhe seja autorizado o creditamento em questão, com base nas alíquotas previstas nas Leis n.º 10.833/03 (7,6%) e 10.637/02 (1,65%), suspendendo-se a exigibilidade dos tributos adimplidos, mediante a utilização de tais créditos, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional. Como medidas finais, requer a concessão de segurança: (i) a fim de reconhecer o alegado direito líquido e certo da impetrante de se apropriar de créditos relativos às contribuições ao PIS e à COFINS, em relação às operações de aquisição de bens destinados a revenda e sujeitos à incidência monofásica, a ser calculado com base nas alíquotas majoradas previstas na Lei n.º 9.718/98 (ou na norma que vier a alterá-la), utilizadas para a tributação concentrada na etapa inicial da cadeia econômica; (ii) ou, subsidiariamente, seja reconhecido o direito da impetrante ao creditamento em questão com base nas alíquotas previstas nas Leis n.º 10.833/03 (7,6%) e 10.637/02 (1,65%); (iii) em qualquer dos casos, requer, ainda, seja reconhecido o afirmado direito da impetrante de se apropriar de créditos relativos às contribuições ao PIS e à COFINS em relação às operações de aquisição de bens destinados a revenda e sujeitos à incidência monofásica nos últimos 5 (cinco) anos, cujo indébito deverá ser devidamente liquidado e atualizado, nos próprios autos, para fins de repetição do indébito por meio de ofício precatório, de compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, ou restituição administrativa, a critério da Impetrante, nos termos do artigo 16 da Lei n.º 11.116/05 (Súmula 461/STJ). Asseverou, para tanto, que seu ramo de atividade engloba, quase que na sua totalidade, a comercialização de produtos sujeitos ao regime monofásico do PIS e da COFINS, que obriga o produtor ao recolhimento antecipado desses tributos, em sistemática semelhante à que ocorre na substituição tributária do ICMS. Assim, por representar recolhimento correspondente à toda cadeia produtiva, quando a impetrante efetua as vendas desses produtos, não há qualquer recolhimento de PIS e de COFINS, eis que suas saídas são sujeitas à “alíquota zero”, o que acaba por prejudicar seu aproveitamento de crédito de PIS/COFINS não cumulativo nas vendas realizadas ao consumidor final, pois, se estivessem tais produtos na sistemática regular de recolhimento, a impetrante normalmente se aproveitaria dos referidos créditos. Atribuiu à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Juntou procuração e documentos. A decisão de Id 49023077 postergou a análise do pleito liminar. Petição da União Federal – Fazenda Nacional informando o seu interesse em ingressar no feito (Id 53258873). A autoridade coatora prestou informações através do Documento de Id 54476209, no qual, alegou em preliminar, o não cabimento do mandado de segurança, uma vez que o impetrante visa atacar previsão abstrata de lei em sentido estrito. No mérito, defende que: a) o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins incorre na vedação do art. 3º, § 2º, II, das Leis n.º 10.647/02 e 10.833/03; o art. 17 da Lei n.º 11.033/2004 se restringe a beneficiar apenas os vendedores de bens adquiridos pelos beneficiários do REPORTO para utilização exclusiva em portos; c) a Lei n.º 11.033/2004 não revogou as disposições contidas nas Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, pois tal regra é dirigida a beneficiários de tratamento tributário especial, merecendo interpretação restritiva nos termos do art. 111 do CTN; d) a impetrante não paga PIS e Cofins com relação às receitas das quais pretende se creditar e o creditamento nas hipóteses em que a alíquota é zero traduz-se em isenção, para a qual seria necessária disposição expressa e específica neste sentido; e) a concessão de crédito a contribuintes sujeitos à alíquota zero viria a distorcer a tributação, já que equivaleria à concessão de isenção sobre o faturamento de todo o setor; f) os dispositivos que concedem benesses tributárias devem ser interpretados literalmente e nunca de forma extensiva. DECIDO. Outrossim, afasto a preliminar de ausência de direito líquido e certo e de ato coator alegada pela autoridade impetrada. A presença das condições da ação deve ser aferida com base nas assertivas trazidas na inicial. In casu, a impetrante sustenta possuir, segundo determinada legislação, direito líquido e certo ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, decorrentes da aquisição de combustíveis e derivados no exercício de sua atividade empresarial, e a Receita Federal entender que existiria vedação ao referido aproveitamento consoante outros diplomas legais. Logo, existe fundado receio de que a Administração venha a impugnar aproveitamento de crédito a ser realizado pela impetrante e, por consequência, efetue lançamento de ofício de tributo objeto de compensação com o crédito de PIS e COFINS aos quais a impetrante alega ter direito. Sendo assim, mostra-se adequada a impetração do presente mandado de segurança preventivo que tem como pressuposto situação de fato, descrita na inicial, reveladora de fundado receio de que a autoridade administrativa venha violar direito líquido e certo alegado na exordial. Se a parte impetrante possui, de fato, o direito líquido e certo, em tese, sustentado é questão de mérito e com ele será analisado. Feitas essas considerações, passo à análise do pedido liminar. Em prosseguimento, o mandado de segurança é remédio constitucional (art. , LXIX, CF/88) destinado à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo perpetrado por autoridade pública. Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos previstos no inciso III, do artigo 7.º, da Lei n.º 12.016/09: a relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial e a possibilidade de ineficácia da medida se concedida apenas ao final do processo. No caso, em sede de cognição superficial, não vejo plausibilidade do direito invocado de manutenção dos créditos de PIS e COFINS na incidência monofásica das contribuições perante distribuidores e produtores de combustíveis, com posterior saída com alíquota zero em relação ao comerciante varejista. Vejamos. As Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 instituíram o regime não-cumulativo das contribuições, respectivamente, PIS e COFINS para as empresas que apuram o imposto de renda com base no lucro real, com a incidência de alíquota maior e conferindo ao sujeito passivo do tributo o aproveitamento de determinados créditos previstos nas referidas leis. Em verdade, o aproveitamento do crédito, como regra, representa um abatimento, do valor a ser pago de tributo gerado pela venda de mercadoria ou serviço (débito), do valor já pago nas operações anteriores da cadeia produção-distribuição-consumo, relativo ao mesmo tributo e ao mesmo bem ou serviço (crédito a ser aproveitado). Tal regime não-cumulativo criado por lei ordinária foi referendado pelo artigo 195, § 12, da Carta Magna, introduzido pela EC nº 42/03, que passou a conferir à lei a competência para definir os setores de atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS passam a ser não-cumulativos. Logo, cabe ao legislador ordinário definir as hipóteses de não-cumulatividade do PIS e da COFINS, bem como delimitar quais os créditos que podem ser abatidos na etapa seguinte da cadeia de produção-distribuição-consumo ou aproveitados para fins de restituição ou compensação. Com efeito, somente pode haver abatimento ou aproveitamento nas hipóteses expressas em que a lei autoriza o creditamento, pois, no caso do PIS e da COFINS, a não-cumulatividade deve ser exercida nos termos da lei e não de forma absoluta, conforme se extrai do art. 195, § 12, da Constituição Federal. Nesse contexto, vejamos o que dispõem as citadas leis, atualmente, começando pela de n.º 10.637/02, referente ao PIS: Art. A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; II - (VETADO) III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008) V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) VI - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos). VIII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) IX - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação de ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) XI - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas a, b, c e e do § 1o do art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) Art. Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). § 1º Excetua-se do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) I - nos incisos I a III do art. 4o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004) II - no inciso I do art. 1o da Lei no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal nele relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) III - no art. 1o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) IV - no inciso II do art. 3o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, de autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) V - no caput do art. 5o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) VI - no art. 2o da Lei no 10.560, de 13 de novembro de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) VII - a IX - X - no art. 23 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural. (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004) § 1º-A. Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores, importadores ou distribuidores com a venda de álcool, inclusive para fins carburantes, à qual se aplicam as alíquotas previstas no caput e no § 4º do art. da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) (...) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento) I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) Quanto à COFINS, assim dispõe a Lei n.º 10.833/03: Art. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008) V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos). VII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Cofins; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) VIII - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) X - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) XI - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas a, b, c e e do § 1o do art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) XII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) Art. Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). § 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) I - nos incisos I a III do art. 4o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005) II - no inciso I do art. 1o da Lei no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005) III - no art. 1o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005) IV - no inciso II do art. 3o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005) V - no caput do art. 5o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005) VI - no art. 2o da Lei no 10.560, de 13 de novembro de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) VII - no art. 51 desta Lei, e alterações posteriores, no caso de venda das embalagens nele previstas, destinadas ao envasamento de água, refrigerante e cerveja, classificados nos códigos 22.01, 22.02 e 22.03, todos da TIPI; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência) VIII – no art. 58-I desta Lei, no caso de venda das bebidas mencionadas no art. 58-A desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência) IX – no inciso II do art. 58-M desta Lei, no caso de venda das bebidas mencionadas no art. 58-A desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica optante pelo regime especial instituído pelo art. 58-J desta Lei; (Redação dada pela pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência) X - no art. 23 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural. (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) § 1o-A. Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores, importadores ou distribuidores com a venda de álcool, inclusive para fins carburantes, à qual se aplicam as alíquotas previstas no caput e no § 4o do art. 5o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) (...) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento) I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso IIIdo § 3o do art. 1o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008) Pela leitura dos textos legais transcritos, é possível inferir, a princípio, que a vedação ao creditamento requerido pelo impetrante encontra-se prevista no art. , I, a e b das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003. No entanto, importante ressaltar que, anteriormente, a vedação estava na redação original do art. , I, das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003. Após, com a Lei n.º 10.865/2004, passou a constar do art. , I, a e b das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003. Por conseguinte, na exploração da atividade de venda de combustíveis, a princípio, a parte impetrante não pode, desde a edição da Lei n.º 10.865/04, realizar a escrituração contábil, como créditos para fins de compensação, dos valores pagos, a título de PIS e COFINS, pelos produtores, importadores ou distribuidores dos quais tenha adquirido gasolina, óleo diesel e suas correntes. Observe-se que as Leis 10.637/02 e 10.833/03 não determinaram ressalvas quanto à situação dos contribuintes sujeitos à tributação monofásica de PIS e COFINS. Com efeito, não existe, aparentemente, qualquer exceção à vedação do creditamento referente ao valor da contribuição paga em única fase pelo contribuinte que efetue vendas de derivados de petróleo a revendedor cuja atividade esteja sujeita à incidência de alíquota zero. Desse modo, a vedação contida no art. 3º, I, ‘b’, das referidas leis vigora, a princípio, independentemente do sistema de tributação ser ou não monofásico e a revenda de combustível estar sujeita, ou não, à alíquota zero. Não tendo direito ao creditamento, por vedação expressa nas leis que regem o PIS e a COFINS não-cumulativos, a nosso ver, aparentemente, não se aplica ao impetrante o disposto no art. 17 da Lei n.º 11.033/04 e no art. 16 da Lei n.º 11.116/05. Estabelece o citado artigo 17 que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”. Por sua vez, assim dispõe o art. 16 da Lei n.º 11.116/05: “Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei.” (g.n.) Verifica-se, assim, em sede dessa análise sumária, que as referidas leis genéricas, por não tratarem exclusivamente de PIS ou COFINS não-cumulativos, não revogaram expressa ou tacitamente a vedação contida no art. , inc. I, ‘b’, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, específicas ao regime não-cumulativo das mencionadas contribuições, podendo, desse modo, os dispositivos acima transcritos conviverem harmonicamente com tal vedação. Em verdade, o aproveitamento do crédito somente pode ocorrer se houver manutenção do crédito, ou seja, se o vendedor/revendedor tiver direito ao creditamento por estar sujeito ao regime não-cumulativo e não se sujeitar às vedações contidas no art. das Leis 10.627/02 e 10.833/03. É tão-somente para o contribuinte em tal situação (de direito ao creditamento não-vedado) que a Lei n.º 11.033/04 garantiu, mesmo que a venda ou revenda seja sujeita à alíquota zero, a possibilidade de utilizar, como crédito, o valor recolhido a título de PIS e COFINS nas operações anteriores para fins de compensação com débitos próprios ou de ressarcimento em dinheiro. Ressalte-se que o art. 16 da Lei n.º 11.116/05 garantiu que poderá ser objeto de compensação ou ressarcimento o saldo credor de PIS e COFINS apurado na forma do art. das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03. Dessa forma, se não houver direito à apuração de crédito na referida forma, em virtude de expressa vedação legal, ao que parece, caso dos autos, não será possível, logicamente, compensação ou ressarcimento de crédito. Em suma, de todo o explanado, pode-se concluir, por ocasião dessa análise sumária, que o disposto no art. 17 da Lei n.º 11.033/2004 somente se aplica às empresas que possuem direito ao creditamento garantido pelo art. das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03, por estarem sujeitas ao regime da não-cumulatividade e sua atividade não constar entre as vedações do último artigo citado. Em outras palavras, o creditamento para fins de compensação com outros tributos apenas é possível com relação à revenda de produtos não relacionados nas vedações do art. , inciso I, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03, o que, aparentemente, não é o caso da impetrante, visto que não se pode falar em manutenção de crédito (art. 17 da Lei 11.033/04) cuja própria apuração não é autorizada por lei. Ademais, cabe salientar que, após a Lei n.º 11.033/2004, o legislador reforçou essa vedação ao creditamento com a nova redação dada a alínea b do art. , inciso I, pela Lei n.º 11.787/2008. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. LEI 11.033/2004. REPORTO. EMPRESA DE TRANSPORTE DE COMBUSTÍVEIS. CREDITAMENTO DE PIS/COFINS EM REGIME DE MONOFÁSICO OU SUJEITO À ALÍQUOTA ZERO. APROVEITAMENTO FORA DO PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE CREDITAMENTO E MONOFASIA. VEDAÇÃO GERAL HÍGIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conquanto não se desconheça a divergência entre as Turmas da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria, a 2ª Seção desta Corte possui jurisprudência pacífica, e há muito consolidada, em alinhamento ao entendimento da 2ª Turma da Corte Superior, no sentido de que não há autorização geral para escrituração de créditos de PIS/COFINS nos casos de monofasia na cadeia produtiva ou operações com incidência de alíquota zero quanto a tais contribuições, ante a ausência de cumulatividade (razão de ser do crédito) a ser neutralizada. 2. Nos termos da jurisprudência adotada, "a vedação ao referido creditamento estava originalmente no art. , I, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, em suas redações originais. Depois, com o advento da Lei n. 10.865/2004, a vedação migrou para o art. 3º, I, 'a' e 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Posteriormente, sobreveio a Lei n. 11.787/2008 que reforçou a vedação com a alteração do art. , I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Tivesse havido derrogação da vedação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, esta não sobreviveria ao regramento realizado pela lei posterior que reafirmou a vedação (Lei n. 11.787/2008) e que não foi declarada inconstitucional" (AgInt no REsp 1.772.957, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 14/05/2019). 3. Em observância do artigo 926, CPC, cabe manter estável e coerente a jurisprudência desta Corte, firmada através de julgados da 2ª Seção que, por sua vez, encontram amparo em arestos da Corte Superior, não autorizando, assim, que seja acolhida a pretensão do contribuinte, enquanto não pacificada em sentido contrário a interpretação do direito federal. 4. Prejudicado o pedido de compensação tributária. 5. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 500XXXX-31.2019.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 03/02/2021, Intimação via sistema DATA: 04/02/2021) Ademais, em recente julgamento em sede de Recurso Repetitivo (REsp 1894741/RS e REsp 1895255/RS – Tema 1.093), o E. STJ estabeleceu as seguintes teses sobre o tema: 1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. , I, b da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). 2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. 3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. , I, b da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. 4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podemlhe gerar créditos. 5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica. Por conseguinte, não se mostra plausível o direito alegado na inicial. Diante do exposto, indefiro a medida liminar pleiteada. Na sequência, ao MPF para seu parecer. Em seguida, à conclusão para sentença. Para maior celeridade, cópia desta deliberação poderá servir de MANDADO. P.R.I. Bauru, data da assinatura eletrônica. Maria Catarina de Souza Martins Fazzio Juíza Federal Substituta

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