Intimação - Apelação / Remessa Necessária - 0002927-93.2005.4.03.6126 - Disponibilizado em 16/06/2022 - TRF3

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Gab. Vice Presidência

NÚMERO ÚNICO: 000XXXX-93.2005.4.03.6126

POLO PASSIVO

MED-CAM CLINICA MÉDICA SOCIEDADE SIMPLES LTDA - EPP

ADVOGADO (A/S)

RODRIGO CAMPERLINGO | 174939/SP

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 000XXXX-93.2005.4.03.6126 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: MED-CAM CLINICA MÉDICA SOCIEDADE SIMPLES LTDA - EPP, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do (a) APELANTE: RODRIGO CAMPERLINGO - SP174939-A APELADO: MED-CAM CLINICA MÉDICA SOCIEDADE SIMPLES LTDA - EPP, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do (a) APELADO: RODRIGO CAMPERLINGO - SP174939-A D E C I S Ã O Do compulsar dos autos verifica-se que, no caso em tela, MED-CAM CLÍNICA MÉDICA S/C LTDA. interpôs Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Abaixo passo a analisá-los: I – Recurso Extraordinário Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo contribuinte em face de acórdão proferido por órgão fracionário desta Corte. A ementa do acórdão recorrido tem o seguinte teor: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. CSLL. PRESCRIÇÃO. LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. PARECER COSIT Nº. 03/94. COMPENSAÇÃO. LEIS NºS 9.430/96 e 10.833. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. LEI Nº. 10.833/03. ARTIGO 246 DA CF. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS E SELIC. 1. O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em 04.08.2011, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 566.621, acatou a tese de que o prazo simples de cinco anos, fixado pela Lei Complementar nº. 118/2005, para que o contribuinte peça ressarcimento de valores que lhe foram cobrados indevidamente, só vale a partir da entrada em vigor da lei complementar, isto é, 09.06.2005, elegendo como elemento definidor o ajuizamento da ação. 2. Desse modo, o art. da Lei Complementar nº. 118/2005 aplica-se a todos os requerimentos administrativos formulados ou ações ajuizadas a partir do dia 09/6/2005, pouco importando que os fatos geradores dos tributos indevidamente recolhidos sejam anteriores a esta data. Por conseguinte, aos requerimentos e ações ajuizadas antes de 09/6/2005, aplica-se o prazo de 10 (dez) anos para a devolução do indébito, conforme a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 168, I, do CTN, antes do advento da Lei Complementar nº. 118/2005, julgamento este submetido ao regime do 543-C do CPC. 3. Considerando que a ação foi ajuizada antes da vigência da LC nº. 118/2005, incide a contagem decenal atinente à prescrição, a qual atingiu parcialmente as parcelas demandadas, referentes ao período de janeiro a maio/95. 4. O C. STF, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 357950, 390840, 358273 e 346084, pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei nº. 9.718/98, que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS ( Programa de Integracao Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). 5. Indevida a cobrança da COFINS com fundamento no Parecer COSIT nº. 03/94, que não tem o condão de revogação isenção instituída por lei. 6. Possível a compensação da COFINS e do PIS com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, porquanto a ação foi ajuizada na vigência das alterações introduzidas pela Lei nº. 10.637/02. 7. Aplicável o art. 170-A do CTN, uma vez que a presente ação foi proposta na vigência da Lei Complementar nº. 104/01. 8. O STF, em sessão plenária, em regime de julgamento fixado pelo artigo 543-B, do CPC, reconheceu a constitucionalidade do artigo 56 da Lei nº. 9.430/96, o qual revogou a isenção prevista no artigo , inciso II, da Lei Complementar nº. 70/91 (RE 377.457). 9. A alteração do conceito de faturamento produzida pela Lei nº. 10.833/03 não importou em violação do artigo 246 da Constituição Federal. 10. Quanto à atualização monetária e à incidência de juros moratórios sobre os créditos e os débitos compensáveis, pacífica a orientação da jurisprudência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que: "2. Nos casos de repetição de indébito tributário, a orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção quanto aos juros pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, § único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. 3. A 1ª Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 548.711/PE, Min. Denise Arruda, DJ de 28.05.2007 (sessão de 25.04.2007), assentou a orientação de que os índices a serem utilizados na repetição ou compensação de indébito tributário são os seguintes; (a) IPC, em janeiro e fevereiro de 1989, e de março/1990 a fevereiro/1991; (b) INPC, de março a dezembro/1991; (c) UFIR, de janeiro/1992 a dezembro/1995; (d) taxa SELIC, exclusivamente, a partir de janeiro/1996; com observância dos seguintes índices: janeiro/1989 (42,72%), fevereiro/1989 (10,14%), março/1990 (84,32%), abril/1990 (44,80%), maio/1990 (7,87%) e fevereiro/1991 (21,87%)". (1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - Resp nº. 952809/SP- 04/09/2007). 11. Apelação da autora a que se dá parcial provimento para reconhecer a prescrição decenal das parcelas a serem compensadas. 12. Apelação da União Federal e remessa oficial a que se dá parcial provimento para autorizar a compensação somente após o trânsito em julgado da r. sentença. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. A Recorrente sustenta, em suma, que para valer o conteúdo da Lei 9.718/98, haveria de ser veiculada por Lei Complementar, em atenção ao que dispõe o artigo 154, I, c.c. 195, § 4º da Constituição Federal. Alega que a Lei 9.718/98, ao contemplar base de cálculo não elencada no artigo 195 da Constituição, instituiu, de forma concomitante, impedimento jurídico à sua aplicação, porquanto carente de fundamento de validade. Sustenta que a veiculação da Medida Provisória 135/2003 provocou a alteração do regime tributário da COFINS, trazendo ilegalidade e inconstitucionalidade à sua exigência, pois o processo legislativo que alterou seu regime tributário confronta com o comando do artigo 246 da Constituição Federal. Intimada, a União apresentou contrarrazões. É o relatório. Decido. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 377.457/PR, alçado como representativo de controvérsia (tema 71), pacificou o entendimento de que “É legítima a revogação da isenção estabelecida no art. , II, da Lei Complementar 70/1991 pelo art. 56 da Lei 9.430/1996, dado que a LC 70/1991 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída”. Também em representativo de controvérsia, a Suprema Corte, no julgamento do RE 570.122/RS, vinculado ao tema 34, definiu que “É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco”. E no julgamento do RE 607.642/RJ (tema 337), foi fixada a seguinte tese: “Não obstante as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estejam em processo de inconstitucionalização, é ainda constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo, na apuração do PIS/Cofins das empresas prestadoras de serviços”. Verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com os supramencionados julgados sob a sistemática de repercussão geral. Dessa forma, evidencia-se que a pretensão do recorrente destoa das orientações firmadas em julgados representativos de controvérsias, pelo que se impõe, sob esse aspecto, a denegação de seguimento ao Recurso Extraordinário, nos termos do art. 1.030, I, b c/c art. 1.040, I do CPC. Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário (temas 34, 71 e 337 de Repercussão Geral). Int. I – Recurso Especial Trata-se de recurso especial interposto pelo contribuinte em face de acórdão proferido por órgão fracionário desta Corte. A ementa do acórdão recorrido tem o seguinte teor: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. CSLL. PRESCRIÇÃO. LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. PARECER COSIT Nº. 03/94. COMPENSAÇÃO. LEIS NºS 9.430/96 e 10.833. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. LEI Nº. 10.833/03. ARTIGO 246 DA CF. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS E SELIC. 1. O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em 04.08.2011, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 566.621, acatou a tese de que o prazo simples de cinco anos, fixado pela Lei Complementar nº. 118/2005, para que o contribuinte peça ressarcimento de valores que lhe foram cobrados indevidamente, só vale a partir da entrada em vigor da lei complementar, isto é, 09.06.2005, elegendo como elemento definidor o ajuizamento da ação. 2. Desse modo, o art. da Lei Complementar nº. 118/2005 aplica-se a todos os requerimentos administrativos formulados ou ações ajuizadas a partir do dia 09/6/2005, pouco importando que os fatos geradores dos tributos indevidamente recolhidos sejam anteriores a esta data. Por conseguinte, aos requerimentos e ações ajuizadas antes de 09/6/2005, aplica-se o prazo de 10 (dez) anos para a devolução do indébito, conforme a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 168, I, do CTN, antes do advento da Lei Complementar nº. 118/2005, julgamento este submetido ao regime do 543-C do CPC. 3. Considerando que a ação foi ajuizada antes da vigência da LC nº. 118/2005, incide a contagem decenal atinente à prescrição, a qual atingiu parcialmente as parcelas demandadas, referentes ao período de janeiro a maio/95. 4. O C. STF, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 357950, 390840, 358273 e 346084, pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei nº. 9.718/98, que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS ( Programa de Integracao Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). 5. Indevida a cobrança da COFINS com fundamento no Parecer COSIT nº. 03/94, que não tem o condão de revogação isenção instituída por lei. 6. Possível a compensação da COFINS e do PIS com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, porquanto a ação foi ajuizada na vigência das alterações introduzidas pela Lei nº. 10.637/02. 7. Aplicável o art. 170-A do CTN, uma vez que a presente ação foi proposta na vigência da Lei Complementar nº. 104/01. 8. O STF, em sessão plenária, em regime de julgamento fixado pelo artigo 543-B, do CPC, reconheceu a constitucionalidade do artigo 56 da Lei nº. 9.430/96, o qual revogou a isenção prevista no artigo , inciso II, da Lei Complementar nº. 70/91 (RE 377.457). 9. A alteração do conceito de faturamento produzida pela Lei nº. 10.833/03 não importou em violação do artigo 246 da Constituição Federal. 10. Quanto à atualização monetária e à incidência de juros moratórios sobre os créditos e os débitos compensáveis, pacífica a orientação da jurisprudência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que: "2. Nos casos de repetição de indébito tributário, a orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção quanto aos juros pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, § único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. 3. A 1ª Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 548.711/PE, Min. Denise Arruda, DJ de 28.05.2007 (sessão de 25.04.2007), assentou a orientação de que os índices a serem utilizados na repetição ou compensação de indébito tributário são os seguintes; (a) IPC, em janeiro e fevereiro de 1989, e de março/1990 a fevereiro/1991; (b) INPC, de março a dezembro/1991; (c) UFIR, de janeiro/1992 a dezembro/1995; (d) taxa SELIC, exclusivamente, a partir de janeiro/1996; com observância dos seguintes índices: janeiro/1989 (42,72%), fevereiro/1989 (10,14%), março/1990 (84,32%), abril/1990 (44,80%), maio/1990 (7,87%) e fevereiro/1991 (21,87%)". (1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - Resp nº. 952809/SP- 04/09/2007). 11. Apelação da autora a que se dá parcial provimento para reconhecer a prescrição decenal das parcelas a serem compensadas. 12. Apelação da União Federal e remessa oficial a que se dá parcial provimento para autorizar a compensação somente após o trânsito em julgado da r. sentença. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. A Recorrente alega que, na qualidade de sociedade civil prestadora de serviços médicos, subsome-se à hipótese normativa veiculada no artigo , II, da LC 70/91 e, consecutivamente, é isenta do recolhimento da COFINS. Não obstante, com a edição da Lei 9.430/96, revogou-se a isenção veiculada por lei complementar, ferindo as disposições do Código Tributário Nacional. Sustenta que a Lei 9.718/98, ao contemplar base de cálculo não elencada no artigo 195 da Constituição, instituiu, de forma concomitante, impedimento jurídico à sua aplicação, porquanto carente de fundamento de validade. Afirma que a veiculação da Medida Provisória 135/2003 provocou a alteração do regime tributário da COFINS, trazendo ilegalidade e inconstitucionalidade à sua exigência, pois o processo legislativo que alterou seu regime tributário confronta com o comando do artigo 246 da Constituição Federal. Intimada, a União apresentou contrarrazões. É o relatório. Decido. No que tange à subsistência da isenção da COFINS incidente sobre o faturamento/receita das sociedades civis prestadoras de serviços de profissão legalmente regulamentada, prevista no artigo , II, da Lei Complementar 70/91, tendo em vista a revogação perpetrada pelo artigo 56, da Lei 9.430/96, há que negar seguimento ao presente recurso, por força do previsto no artigo 1.030, I, do CPC, uma vez que o acórdão impugnado encontra-se em consonância com o tema 364/STJ. Prosseguindo, quantos às alterações trazidas pela Lei 10.833/03, verifica-se que o deslinde da controvérsia perpassa pelo exame do disposto nos artigos 195, I, b e 246 da Constituição Federal, revelando que a pretensão recursal tem por objeto enfrentar matéria decidida sob o enfoque constitucional, sujeita à competência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: "TRIBUTÁRIO. COFINS. SOCIEDADE CIVIL PRESTADORA DE SERVIÇO. RETENÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. 1. A ausência do requisito indispensável do prequestionamento inviabiliza o acesso às instâncias especiais. Incidência do disposto na Súmula 211/STJ. 2. Descaracteriza o prequestionamento a assertiva de que os aclaratórios foram acolhidos para esse fim, sem a emissão de juízo de valor acerca do dispositivo legal. 3. Não se conhece do especial quando a matéria impugnada foi solvida sob a ótica exclusivamente constitucional. 4. Recurso especial não conhecido." (REsp 921.265/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 00.05.2007, publicado no DJ de 18.05.2007). Em face do exposto, nego seguimento ao recurso especial quanto ao tema 364/STJ e não o admito nas demais questões. Int. São Paulo, 14 de junho de 2022.

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