Andamento do Processo n. 2113607-35.2015.8.26.0000 - Agravo de Instrumento - 17/06/2015 do TJSP

Seção III

Subseção V - Intimações de Despachos

Juiz de 1ª Instância: Bruno Machado Miano

DESPACHO

Nº 2113607-35.2015.8.26.0000 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - São Carlos - Agravante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO - Agravada: adriana emi sumida - Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de concessão liminar, movida por ADRIANA EMI SUMIDA, em face da UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - USP e FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, interpôs a FESP, o presente agravo de instrumento de fls. 1/23, contra a r. decisão do

juízo a quo copiada às fls. 57/61, conforme a seguir:

“Vistos. Diante da declaração apresentada (fls. 20), defiro à autora os benefícios da A.J.G. Tendo em vista que ela é portadora de doença grave, nos termos do artigo 1.211-A, do Código de Processo Civil, concedo-lhe os benefícios da prioridade na tramitação do processo. Anote-se. Trata-se de Ação Ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, proposta por ADRIANA EMI SUMIDA contra a UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - USP e o ESTADO DE SÃO PAULO, visando ao fornecimento da substância Fosfoetanolamina sintética, sob o fundamento de que padece de câncer de mama direita com grande massa

tumoral na região central e com nove linfonodos compatíveis com metástase axilares, bem como dois nódulos sólidos na mama esquerda, encontrando-se acamada, com depressão e dores insuportáveis na região das mamas. Aduz que teve conhecimento da existência de tratamento experimental com a substância fostoetanolamina no Instituto de Química da USP -São Carlos. Sustenta que a Fosfoetanolamina é um antitumoral encontrado no próprio organismo humano, que não provoca efeitos colaterais e tem prolongado vidas com grande melhora no quadro clínico, inclusive com a cura da doença. Relata que a droga vem sendo utilizada há mais de duas décadas por um grande número de pessoas acometidas por câncer, sem que tenha sido noticiada a ocorrência de quaisquer sequelas aos usuários. Ocorre que, no início de junho de 2014, o Diretor do Instituto de Química da USP determinou, através da PORTARIA IQSC 1389/2014, a interrupção da produção e distribuição, enquanto a Fosfoetanolamina não for liberada pelos órgãos competentes. Acompanha a inicial os documentos de fls. 22/33. Em processo similar a este (1007066-77.2014.8.26.0566), com trâmite perante esta Vara da Fazenda Pública, a USP já se manifestou sobre o pedido de antecipação da tutela. É O RELATÓRIO. PASSO A FUNDAMENTAR E DECIDIR. Em sua manifestação, nos autos acima mencionados, argumenta a autarquia que o Diretor do IQSC, ao expedir a portaria impugnada, agiu dentro da legalidade e, tão logo tomou conhecimento dos fatos, entendeu por bem normatizar os procedimentos relativos à produção, manipulação e distribuição de medicamentos e outros compostos, pois há uma série de exigências para que a droga ou medicamento possa ser fornecido ao público. Pelo relato dos autos, a pesquisa vem sendo realizada há vinte anos. Há dissertação de mestrado apontando os resultados positivos da droga, em animais, na contenção e redução de tumores, tendo o pesquisador Renato Meneguelo, inclusive, registrado que, nos estudos feitos com camundongos, não houve alterações das células normais, nem os efeitos colaterais dos quimioterápicos convencionais. Tem-se, ainda, outras ações em andamento nas quais se informou que há cerca de 800 pessoas fazendo uso da Fosfoetanolamina, com relatos de melhora nos sintomas. Não é válido, portanto, o argumento da USP, de que, agora, tomou conhecimento dos fatos e resolveu normatizar a situação. Ademais, a questão é bem mais ampla do que o debate travado. Trata-se de garantir o direito humano à vida, bem maior consagrado pela Constituição Federal, como ícone da dignidade da pessoa humana. Não bastasse isso, há também o direito à saúde, garantido constitucionalmente, sendo dever do Estado, através de suas entidades públicas (administração direta e indireta) a sua garantia. Sabe-se que a comercialização de um medicamento ou composto medicamentoso em território nacional pressupõe sua aprovação e registro no Ministério da Saúde, conforme dispõe o art. 12 da Lei 6.360/76, pois a natureza e a finalidade de certas substâncias exigem o monitoramento de sua segurança, eficácia e qualidade terapêutica. “Art. 12 - Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde”. Esse registro é definido pelo inciso XXI do art. do Decreto nº 79.094/77, na redação que lhe foi atribuída pelo Decreto nº 3.961/01, a saber: “XXI - Registro de Medicamento - Instrumento por meio do qual o Ministério da Saúde, no uso de sua atribuição específica, determina a inscrição prévia no órgão ou na entidade competente, pela avaliação do cumprimento de caráter jurídico-administrativo e técnicocientífico relacionada com a eficácia, segurança e qualidade destes produtos, para sua introdução no mercado e sua comercialização ou consumo;” Atualmente, a entidade competente para proceder a essa inscrição é a Anvisa Agência Nacional de Vigilância Sanitária, na forma das disposições da Lei nº 9.782/99 e da Lei nº 6.360/76. Há hipóteses, entretanto, em que a necessidade de registro é afastada pela própria lei, como a seguir se verá. Com efeito, dispõe o artigo 24, da Lei 6.360/76: “Estão isentos de registro os medicamentos novos, destinados exclusivamente a uso experimental, sob controle médico, podendo, inclusive, ser importados mediante expressa autorização do Ministério da Saúde”. Assim, não obstante, em princípio, seja descabido o fornecimento de medicamentos que não possuem registro na ANVISA, em situações excepcionais, em face de risco de morte, se tem relativizado tal restrição. A esse respeito, em caso semelhante, há a decisão do Agravo de Instrumento nº 70045154887, ressaltando o Des. Jorge Luis Dall’Agnol, in verbis: “Entende-se cabível e adequada a determinação de fornecimento do medicamento ou do numerário necessário à sua aquisição, ainda que não esteja arroladoem lista ou não haja registro na ANVISA, como forma de assegurar a pronta satisfação da tutela deferida judicialmente, mediante prestação de contas, por se tratar de direito fundamental à saúde, assim assegurado na Constituição Federal. E o Poder Público deve tutelar o referido direito de forma responsável e eficaz, cumprindo-lhe implementar as políticas necessárias para garantir aos administrados o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde, em especial, em se tratando de pessoa carente que padece de doença grave, rara e incurável, como ocorre no caso dos autos. Eventual ausência de registro do medicamento na ANVISA, assim como a sua não-inclusão em lista, não afasta a responsabilidade do Estado e nem obsta o direito do favorecido em ter o fármaco custeado pelo recorrente, uma vez que a obrigação dos entes públicos de garantir o direito à saúde não se limita ao registro do medicamento ou ao conteúdo das listas do SUS, sob pena de grave afronta às disposições legais e constitucionais. Ainda que não esteja o fármaco registrado na ANVISA, O Estado deve garantir o direito à saúde, não podendo simplesmente omitir-se ou negar-se a fornecer os meios e recursos necessários à obtenção do medicamento requestado.”Cumpre destacar o desprovimento tanto do AgR na SL 47/PE, como do AgRg na STA 175-CE, GILMAR MENDES, onde, certo, destacado descaber ao Poder Público fornecer medicamentos não registrados na ANVISA, mas aceitando que esta possa, até, autorizar a importação de medicamento não registrado, na esteira do previsto na Lei nº 9.782/77.Em suma, corre-se grave risco de promover a morte do agravado ao deixar de fornecer-lhe o medicamento prescrito.Por fim, se é certo que impressiona o valor do medicamento, no entanto não se pode sonegar seu emprego diante de claras referências a risco de evento morte, ausente, de resto, qualquer possibilidade de este caso único implicar em restrição das disponibilidades estatais na área da saúde.Ainda, o próprio reembolso perante o Sistema Único de Saúde SUS, não fica eliminado pela ausência do registro perante a ANVISA, uma vez emanada a aquisição de ordem judicial. No mais, cumpre lembrar ser firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhecendo o dever do Estado, lato sensu considerado, ou seja, modo indistinto por todos os seus entes federados União, Estados, Distrito Federal e Municípios , de assegurar o direito à saúde, na forma dos artigos 23, II e 196, ambos da Constituição Federal”. No caso, estando a parte autora acometida por uma doença grave, cruel, que lhe causa intenso sofrimento físico e emocional, mostra-se viável, nesse início de conhecimento, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, ainda que o medicamento ou composto farmacêutico penda de registro no órgão competente. Tampouco a citada Portaria, documento que deu origem a presente ação, possui o condão de obstar a utilização do fármaco, como a seguir restará demonstrado. Dispõe o art. 1º da Portaria IQSC 1389/2014: “Art. 1º. A extração, produção, fabricação, transformação, sintetização, purificação, fracionamento, embalagem, reembalagem, armazenamento, expedição e distribuição de drogas com a finalidade medicamentosa ou sanitária, medicamentos, insumos farmacêuticos e seus correlatos só podem ser efetuados nas dependências do IQSC após apresentação à Diretoria do Instituto das devidas licenças e registros expedidos pelos órgãos competentes, de acordo com a legislação vigente e desde que tais atividades estejam justificadamente alinhadas com

as finalidades da Universidade”. A redação do dispositivo em apreço, interpretado literalmente, poderiaconduzir à falsa ideia de que toda e qualquer pesquisa nas dependências do IQSC estaria vedada enquanto não expedidas pelos órgãos competentes as devidas licenças e registros. Ora, então, de que forma os medicamentos/compostos farmacêuticos poderiam ser descobertos, criados e testados, senão anteriormente ao registro, eis que a competente licença somente se admitiria uma vez comprovada a eficácia de sua aplicação? Decerto que o registro é posterior à descoberta, pesquisa e aplicação farmacológica dos compostos/

medicamentos testados! Até porque não se presume um invento para registrá-lo e apenas depois testá-lo. Não se pode admitir que a aplicação de substância, potencialmente capaz de conter os efeitos nefastos da doença que assola o paciente, seja vedada ao argumento da ausência de seu registro ou licença nos órgãos respectivos. Ainda que a possibilidade de cura seja remota, não pode ser negada à parte autora. Ante o exposto, defiro a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que o Estado, no prazo de cinco dias, disponibilize a substância FOSFOETANOLAMINASINTÉTICA, à parte autora, em quantidade suficiente para garantir o seu tratamento, que deverá ser indicada pelo Instituto de Química, responsável pela pesquisa, que já a forneceu a inúmeros pacientes, devendo as questões burocráticas ser

tratadas entre o Estado e sua autarquia, diretamente. Em consequência, fica suspensa a PORTARIA IQSC 1389/2014, editadapelo Diretor do Instituto de Química, já que a substância é nele confeccionada. Para o caso de descumprimento, fixo multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais). Citem-se e intimem-se, ficando os réus advertidos do prazo de 60 (sessenta) dias para apresentarem a defesa, sob pena de serem presumidos como verdadeiros os fatos articulados na inicial, nos termos do artigo 285 do Código de Processo Civil. Servirá a presente, por cópia digitada, como

mandado. Cumpra-se na forma e sob as penas da Lei. Intime-se. São Carlos, 01 de junho de 2015”.

A agravante FESP, requer seja o agravo integralmente provido, cassando-se definitivamente a r. decisão concessiva da medida liminar, arguindo

preliminarmente ilegitimidade passiva.

É O RELATÓRIO.

O recurso da FESP comporta provimento.

Preliminarmente, cumpre-se salientar, em razão de alguns argumentos trazidos pela agravante implicar análise de mérito da ação, o que não é permitido nesta sede recursal, limitar-se-á o voto à prestação da tutela jurisdicional a respeito da reforma da decisão agravada, sob pena de que se configure a

denominada supressão de instância.

Portanto, as demais questões suscitadas nas razões dos agravos estão entrosadas com o próprio mérito da lide e deverão ser resolvidas por ocasião

da sentença.

Ademais, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva “ad causam” da FESP, tendo em vista que, de acordo com a narrativa da petição inicial, a

substância pleiteada foi desenvolvida e é fornecida exclusivamente pela própria Universidade de São Paulo.

Desta feita, a Universidade de São Paulo é autarquia em pleno funcionamento, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, titular de direitos e

obrigações.

No escólio de José Roberto dos Santos Bedaque, “se o autor indicar para figurar como réu no processo pessoa diversa daquela que, segundo a descrição

fática por ele mesmo feita, participa da relação substancial, estará configurada a ilegitimidade passiva”

Com efeito, a Universidade de São Paulo é autarquia em pleno funcionamento, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, titular de direitos e obrigações, razão pela qual não se vislumbra relação de direito material existente entre o agravado e a Fazenda do Estado de São Paulo, o que redunda na extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Quanto à Universidade de São Paulo USP, esta continua no pólo

passivo da demanda, devendo cumprir a r. decisão, ora agravada, quanto ao fornecimento do medicamento objeto da lide.

Aliás, em casos semelhantes, já julgou esta Egrégia 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Agravo de Instrumento - Medida Cautelar Fornecimento de medicamentos Paciente portador de Câncer de fígado e nódulo na cabeça Substância antitumoral produzida pelo Instituto de Química da USP que durante muitos anos foi produzida e distribuída gratuitamente - Portaria IQSC 1389/2014 que vedou a produção e distribuição da referida substância Decisão que concedeu liminar para determinar que a agravante forneça a substância Ilegitimidade passiva da Fazenda do Estado de São Paulo caracterizada, porquanto a substância é exclusivamente desenvolvida e fornecida pela Universidade de São Paulo, autarquia que é titular de direitos e obrigações - Verossimilhança e perigo de dano irreparável presentes Ausência de motivo para reforma da decisão proferida, que não se mostra ilegal ou teratológica. Recurso da Fazenda do Estado de São Paulo provido. Recurso da Universidade de São Paulo desprovido”. (TJSP, Agravo de Instrumento nº 2192799-51.2014.8.26.0000, da Comarca de São Carlos - 11ª Câmara de Direito Público Relator Des.

OSCILD DE LIMA JÚNIOR j. 18/11/2014).