Andamento do Processo n. 2015/0101406-0 - Agravo / Recurso Especial - 19/02/2016 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Acórdãos

Coordenadoria da quinta Turma

(3153)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 701.202 - SP (2015/0101406-0)

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI

AGRAVANTE : ELIZE ARAUJO KITANO MATSUNAGA (PRESO)

ADVOGADOS : JULIANA CRISTINA FINCATTI MOREIRA SANTORO LUCIANO DE FREITAS SANTORO

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVADO : MITSUO MATSUNAGA - ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

ADVOGADO : LUIZ FLAVIO BORGES D´URSO E OUTRO (S)

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ELIZE ARAÚJO KITANO MATSUNAGA contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não admitiu seu apelo nobre.

Consta dos autos que a agravante foi pronunciada como incursa nos artigos 121, § 2.º, I, III e IV, e 211, ambos do Código Penal.

Inconformada, a defesa interpôs recurso em sentido estrito, ao qual o Tribunal a quo negou provimento.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Interposto recurso especial, este foi inadmitido sob os seguintes fundamentos: que a insurgência foi interposta sem a fundamentação necessária a autorizar o seu processamento, ensejando a incidência do Enunciado n.º 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal; que a matéria não foi prequestionada sob o enfoque desejado pela recorrente; e que a análise da tese defendida implicaria em revolvimento de matéria de cunho fático-probatório, o que seria vedado na via eleita pelo Enunciado n.º 7 da Súmula deste Sodalício.

No presente agravo, sustenta que a fundamentação recursal é ampla, adequada e tecnicamente robusta para atacar o acórdão recorrido em razão das violações nele apontadas.

Afirma que as matérias encontram-se devidamente prequestionadas, pois foram profundamente discutidas no recurso em sentido estrito e nos embargos de declaração, o que viabiliza a abertura da instância excepcional.

Defende que o exame dos temas suscitados no especial não ensejam o reexame fático-probatório, mas apenas a análise da aplicação dos dispositivos infraconstitucionais que foram violados.

Alega que o decisum impugnado seria nulo por violação ao princípio constitucional da motivação das decisões, na medida em que não examinou a admissibilidade individualizada de cada

um dos temas alegados no apelo nobre, sequer mencionando as matérias nele suscitadas.

Requer, preliminarmente, seja declarada a nulidade da decisão objurgada. Ultrapassada a preliminar, pugna, no mérito, pelo provimento da insurgência a fim de que seja admitido o recurso especial interposto, determinando-se a sua conversão e a sua imediata inclusão em pauta, nos termos do § 3.º do artigo 28 da Lei n.º 8.038/90.

Pleiteia, ainda, a concessão de efeito suspensivo ao agravo, extensivo ao recurso denegado, a fim de que o Magistrado de origem não designe dia e hora para a realização do julgamento popular até a apreciação definitiva desta insurgência.

O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 3.696/3.698, opinou pelo não provimento do agravo.

É o relatório.

Cumpridos os requisitos de admissibilidade, o agravo deve ser conhecido.

No apelo nobre, amparado na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, a recorrente alega que o aresto objurgado teria violado os artigos 121, III e IV, do Código Penal, 112, 157, 160, caput, 162, 311, 312, 564, I e IV e 617, todos do Código de Processo Penal.

No que tange à alegada ofensa aos artigos 112, 564, I, e 157, todos do Código de Processo Penal, argumenta que o Laudo Necroscópico teria sido realizado por profissional absolutamente incompetente, na medida em que o Dr. Jorge Pereira de Oliveira exerce o cargo de Diretor Técnico de Divisão, responsável por comandar todas as unidades do IML da Capital, Grande São Paulo e Interior, não constando em seu rol de competências a realização de perícias.

Acrescenta que a perícia teria sido realizada, ainda, em local impróprio - Posto Médico Legal de Cotia -, pois a unidade competente para a realização de exames necroscópicos em corpos provenientes da região em que foram encontradas as peças anatômicas da vítima é a localizada em Taboão da Serra.

Em relação ao indigitado ultraje aos artigos 160, 162, parágrafo único, e 165, todos do CPP, afirma que não haveria no exame necroscópico descrição do encontrado e fotografias da parte interna da caixa craniana, que possibilitassem confrontar aquilo que agora está sendo afirmado com os achados médicos.

Quanto à sustentada violação ao artigo 617 do CPP, aduz que, ao manter as qualificadoras previstas nos incisos III e IVdo § 2.º do artigo 121 do Código Penal, o Tribunal estadual teria inovado na fundamentação.

Para tanto, assevera que a denúncia teria imputado a qualificadora do emprego de meio cruel pela tentativa de segmentar o corpo em vida do seu então esposo. No entanto, diante da conclusão de que a vítima estava inconsciente e, pois, não poderia sofrer, a Corte estadual teria encontrado um caminho alternativo e a manteve por suposta asfixia, não mencionada na peça de acusação.

Defendeu que, segundo a conclusão tanto do Perito Judicial quanto dos assistentes técnicos das partes, a vítima teria ficado inconsciente imediatamente após o tiro, razão pela qual seria incontroverso que não houve sofrimento, impondo o afastamento da qualificadora, por manifestamente improcedente.

No tocante à qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, assevera que a incoativa teria descrito que ela decorreria da somatória de dois fatores, quais sejam: tiro disparado a curta distância e de cima para baixo. No entanto, analisando-se o laudo de exumação, conclui-se que o projetil foi disparado de média a longa distância, motivo pelo qual não poderia a mencionada qualificadora ser mantida apenas com base na sua trajetória, conclusão a que não chegou o Tribunal local, que, desta forma, teria inovado na tese acusatória.

No que se refere à apontada afronta ao inciso III do § 2.º do artigo 121 do Estatuto

Repressivo, assere que a asfixia apontada no aresto recorrido não se prestaria à configuração da qualificadora ali descrita, pois esta tratar-se-ia de ato doloso, voluntário, consciente, em ceifar a vida da vítima pela supressão da respiração, o que não teria ocorrido in casu. Neste ponto, esclarece que não teria havido dolo, na medida em que não teria planejado matar seu marido, muito menos que sua morte se daria de forma cruel (através da asfixia).

Por fim, em relação à indicada transgressão aos artigos 311, 312, 319 e 413, § 3.º, todos do CPP, defende que se encontra encarcerada cautelarmente há 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, cumprindo verdadeira pena antecipada tão somente em razão da gravidade do crime praticado.

Salienta que seria possível a substituição da prisão preventiva por qualquer uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Estatuto Processual Penal, inclusive o monitoramento eletrônico.

Pugna pelo provimento de seu recurso especial para que se reconheça as ofensas apontadas.

A par dos fundamentos declinados pelo Tribunal de origem por ocasião do juízo de admissibilidade ali realizado, constata-se que, de fato, o recurso especial interposto não merece seguimento.

No que tange à alegada nulidade do Laudo Necroscópico, ao argumento de que a perícia teria sido realizada em local impróprio e por profissional incompetente, o apelo nobre não pode ser admitido.

Com efeito, a análise da apontada ofensa aos artigos 112, 564, I, e 157, todos do Código de Processo Penal, demanda, efetivamente, o exame da observância de legislação local -normas referentes à estrutura legal/formal do Instituto Médico Legal do Estado de São Paulo. No entanto, à luz do disposto no art. 105, III, da Constituição Federal, o recurso especial é a via adequada à uniformização da interpretação de matéria federal, não se prestando à apreciação, ainda que reflexa, de norma local, incidindo, por analogia, o óbice do Enunciado n.º 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, verbis: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário".

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. OFENSA A DISPOSITIVOS DE LEI LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DEMAIS PRECEITOS LEGAIS SUPOSTAMENTE CONTRARIADOS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA.

1. Não compete ao STJ analisar suposta ofensa a dispositivos constitucionais, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a teor do art. 102, III, da Constituição Federal.

2. O recurso especial não constitui via adequada para análise de eventual ofensa à legislação estadual. Incidência, por analogia, da Súmula n. 280 do STF, segundo a qual "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário".

(...)

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1234608/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 15/09/2014)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. LEI ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. VIOLAÇÃO A SÚMULA. APRECIAÇÃO INVIÁVEL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.

(...) 3. A verificação do tema demanda análise de Direito local (Leis Estaduais 1.386/1951, 4.819/1958 e 200/1974), obstada em Recurso Especial, por analogia, pela Súmula 280/STF: "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." 4. O Recurso Especial não constitui via adequada para análise de eventual contrariedade a enunciado sumular, por não estar este compreendido na expressão "lei federal", constante da alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

(...)

6. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 449.753/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 19/03/2014)

Melhor sorte não assiste à recorrente em relação ao apontado ultraje aos artigos 160, 162, parágrafo único, e 165, todos do Código de Processo Penal.

Eis o teor dos referidos dispositivos legais:

Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.

Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.

Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.

Art. 165. Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados.

Em suas razões, a insurgente reputa nulo o laudo pericial elaborado pelo profissional responsável pelo exame necroscópico por entender não ter havido "descrição do encontrado (...) e tão pouco fotografias da parte interna da caixa craniana" (fl. 3.402).

A arguida nulidade foi afastada pelo Tribunal a quo sob o seguinte fundamento (fls. 3.318/3.319):

(...) extrai-se do laudo de exame necroscópico suficientes explanações descritivas acerca do estado em que apresentadas, separadas e sucessivamente, as partes anatômicas da vítima, bem assim as respectivas conclusões obtidas pelo expert , algumas delas por ele perceptíveis macroscopicamente, certamente por sua larga experiência.

Além disso, as perícias não são absolutamente contraditórias. O superficial cotejo entre elas permite afirmar haver diversos pontos convergentes, outros não, sem se olvidar da inconclusividade em inúmeros aspectos do laudo de exumação, dado o decurso de longo tempo causando a deterioração dos restos mortais do ofendido.

Nem se alegue que o laudo de exumação deve prevalecer sobre a necropsia em razão de aquele ter sido realizado sob o pálio do contraditório.

Ora, a necropsia é prova não repetível em razão da efemeridade e natureza perecível do objeto da perícia, tanto que várias indagações não foram claramente respondidas pelo exame de exumação, em razão do estado de decomposição em que se encontrava o corpo da vítima.

Cuidando-se de prova não repetível, sujeita ao contraditório diferido, aqui exercido em plenitude pela defesa da ré, que direcionou inúmeras críticas formais e materiais à perícia, não se pode falar em nulidade.

Enfim, não se vislumbra nódoa material no laudo de exame cadavérico que o qualifique, nos termos utilizados pela defesa, como imprestável ao fim a que se destina; ao revés, trata-se de trabalho técnico sério e emanado de competente profissional da área médico-legal .

Mister salientar que não há notícia de que a defesa tenha arguido a apontada nulidade no curso da judicium accusationis, motivo pelo qual não há qualquer manifestação do Magistrado de origem acerca da alegada imprestabilidade da prova para o fim a que se destina.

Tal observação deve ser feita nesta conjuntura, pois, à luz do disposto no art. 181 do Código de Processo Penal ("No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo"), poderia o Togado ter sanado eventual mácula existente no laudo de necropsia que a defesa, nesta oportunidade, pretende seja retirado dos autos.

Destaque-se, ainda, que, in casu, trata-se de contraditório diferido, no qual a parte exerceu amplamente seu direito de defesa, tendo-lhe sido dada a oportunidade de apresentar quesitos, de inquirir o perito em Juízo, além de lhe ter sido deferida a realização de nova perícia - com a exumação do corpo da vítima -, e a consequente elaboração de outro laudo.

A simples alegação de que o laudo não possui "descrição do achado" e "fotografias da parte interna da caixa craniana" e o fato de haver contradições entre as conclusões do primeiro e do segundo exames não é suficiente para desqualificar aquele que a parte entende não lhe ser

favorável. Tal argumentação também não ser presta a desconstituir o fundamento do acórdão que, peremptoriamente, afirma serem suficientes as "explanações descritivas acerca do estado em que apresentadas, separadas e sucessivamente, as partes anatômicas da vítima, bem assim as respectivas conclusões obtidas pelo expert".

E, como "O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte" (art. 182 do CPP), caberá à Corte Popular, amparada nas demais provas dos autos, fazer o cotejo entre o laudo necroscópico e o de exumação para a formação de seu livre convencimento, razão pela qual não há qualquer nulidade a ser reconhecida.

No que se refere à sustentada violação ao artigo 617 do Código de Processo Penal (em relação à manutenção das duas qualificadoras), o apelo nobre da recorrente não se sustenta.

A agravante argumenta que o Tribunal estadual, a fim de manter a qualificadora prevista no inciso IIIdo § 2.º do artigo 121 do Código Penal, teria inovado no aresto recorrido, em desfavor da defesa, ao não reconhecer que, estando a vítima inconsciente no momento da decapitação, seria impossível infligir-lhe sofrimento por asfixia respiratória por sangue aspirado.

Neste ponto, mister transcrever o que disse o Magistrado de origem quanto ao ponto na decisão de pronúncia (e-STJ fls. 3.027/3.028):

Esse mesmo contexto probante (máxime o depoimento do perito que elaborou o laudo inicial: fls. 1700/1763) aponta para a possibilidade (em tese, portanto) de a ré, também maritalmente traída, querendo matar o esposo, pretender fazê-lo infligindo-lhe desnecessário e prolongado sofrimento, inicialmente alvejando-o com apenas um tiro de arma de fogo e depois começando a esquartejá-lo ainda vivo, com asfixia respiratória por sangue aspirado (também cf. o laudo de exame necroscópico de fls. 455/481), o que, em princípio, configuraria a qualificadora de emprego de meio cruel .

(...) A esse respeito, calha ainda anotar que há autores da doutrina penal que admitem a incidência de tal meio executório tão só quando a vítima então estava viva.

(...) Todavia, ainda exemplificativamente, há acórdão em sentido diverso, ou seja, admitindo (por unanimidade) a ocorrência de meio cruel quando, na seqüência de golpes, o primeiro deles já causara o óbito (RT 596/327) - sucessão de golpes, portanto, quando o ofendido já se encontrava totalmente inconsciente, sem vida.

Vale dizer, a despeito da perícia posteriormente deferida (fls. 2218/2223), com novos trabalhos periciais (fls. 2550/2594, com relatório a fls. 2630/2638), inclusive com pareceres dos assistentes técnicos da Acusação (fls. 2679/2695) e da Defesa (fls. 2701/2738), a qualificadora do meio cruel não pode ser neste momento processual (fase de mero juízo de admissibilidade da acusação) prontamente rechaçada no caso concreto, tratando-se, pois, de questão que deve ser analisada e dirimida pelo Conselho de Sentença, na solenidade da sessão plenária.

O Tribunal estadual ratificou a pronúncia, neste ponto, sob o seguinte fundamento (fls.

3.336/3.339):

É clara a denúncia no sentido de que: "(...) a morte foi produzida por meio cruel, pela tentativa de segmentar o corpo em vida, pois, conforme conclusão pericial, a vítima ainda estava viva quando sofreu asfixia respiratória por sangue aspirado devido a decapitação". A discussão acerca da persistência da respiração do ofendido após ser atingido pelo projétil de arma de fogo, portanto, somente tem importância na medida em que a qualificadora imputada à ré corresponde ao emprego de asfixia e, por óbvio, somente pode ser asfixiado aquele que respira.

E, no caso dos autos, o laudo de exame necroscópico, após constatar a presença de sangue e coágulos nas vias aéreas da vítima e petéquias subpleurais nos pulmões, além de reação vital nas raízes do pescoço e membros superiores, atestou a "asfixia respiratória como causa da morte, associada a traumatismo crâneo encefálico por agente pérfuro-contundente (fls. 455/457).

Em seu depoimento, o Médico Legista, Dr. Jorge Pereira de Oliveira, confirmou a constatação de inundação sangüínea interna alveolar e de vias aéreas, o que somente ocorre quando há movimentos ativos de respiração (fls. 1.701).

Assim, despicienda, ao menos por ora, a discussão acerca da consciência do ofendido após o disparo que o atingiu na cabeça, pois o emprego de asfixia (aspiração do próprio sangue - sufocação) é circunstância eleita pelo legislador penal como qualificadora do crime de homicídio e que, por isso, reclama tratamento penal mais severo. No mais, o argumento defensivo conforme o qual a destruição do tronco cerebral" desliga "instantaneamente o" controle central "e a cessação dos movimentos respiratórios, de modo que a presença de sangue nas vias aéreas poderia ser explicada pela força da gravidade (embasado em parecer elaborado por assistente técnico - fls. 2.679/2.695), não comporta maiores considerações no presente momento.

Da análise dos excertos transcritos, verifica-se que o acórdão objurgado tão somente ratificou as conclusões a que chegou o decisum objeto do recurso em sentido estrito, não havendo falar, pois, em inovação e em violação ao art. 617 do CPP.

A propósito, mister destacar o que disse o Tribunal estadual no julgamento dos embargos de declaração no recurso em sentido estrito (fl. 3.369):

(...) não houve a alegada reformatio in pejus; o acórdão em nada inovou, pois a denúncia, lastreada no laudo de exame necroscópico, aponta como uma das causas da morte a asfixia respiratória por sangue aspirado devido à decapitação (fls. 05d) e também aponta a asfixia como caracterizadora prevista no 121, III, do Código Penal (fls. 10d).

Quanto ao recurso que dificultou a defesa da vítima (inciso IV do § 2.º do artigo 121 do Estatuto Repressivo), a insurgente entende que o Tribunal local inovou na tese acusatória ao não reconhecer que, não tendo sido o tiro dado a curta distância, a trajetória do projétil (de cima para baixo), por si só, não seria suficiente para a manutenção da referida qualificadora.

No entanto, verifica-se que o Tribunal a quo não emitiu nenhum juízo de valor acerca da questão carreada nas razões do apelo raro, visto que a recorrente não lhe devolveu, por meio de embargos de declaração, a análise da suposta contrariedade ao art. 617 do Estatuto Processual Penal que teria surgido no julgamento do recurso em sentido estrito, sendo patente, desse modo, a ausência de prequestionamento da matéria.

Dessa forma, não tendo sido a questão trazida no apelo nobre debatida na instância ordinária, mostra-se inviável a sua análise nesta via especial ante o óbice do Enunciado n. 282 da Súmula do STF, que impede o conhecimento por este Sodalício de matéria não prequestionada.

Ressalte-se que"Segundo o entendimento desta Corte, ainda que a suposta violação de lei federal tenha surgido no julgamento do acórdão recorrido, é indispensável a oposição de embargos de declaração para que o Tribunal de origem se manifeste sobre a questão, sob pena de não se ter por satisfeito o requisito do prequestionamento."(AgRg no REsp 1112981/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 23/11/2015).

Em igual sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 297 DO CP E 600 DO CPP. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

(...) 2. A Corte de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca da tese jurídica levantada no recurso especial. Se não houve debate sobre o dispositivo legal tido por violado nem sobre a questão jurídica nele tratada, fica afastado o prequestionamento, explícito ou implícito, indispensável para o conhecimento do recurso especial.

3. É de se destacar, outrossim, que, ainda que a violação de lei federal tenha origem no acórdão proferido pelo Tribunal local, o requisito do prequestionamento pode (e deve) ser suprido por meio dos embargos de declaração, que, in casu, não foram sequer opostos.

(...)

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 381.500/RO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 25/05/2015)

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535, INCISO II, DO CPC NÃO CONFIGURADA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 515, § 1.º, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.º 356/STF. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INSPETOR E AUDITOR DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS.

EXTENSÃO DA GDCVM - GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE AUDITORIA DE VALORES MOBILIÁRIOS - AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DO PERCENTUAL DE 25% EM CARÁTER GERAL.

(...) 2. Surgida a questão federal no julgamento do acórdão recorrido, torna-se indispensável a oposição de embargos de declaração para que o Tribunal de origem sobre ela se pronuncie, sob pena de incorrer ausência de prequestionamento, pois o que se considera, para efeitos de satisfação do mencionado requisito, é a menção, debate e decisão efetiva da Corte de origem acerca da matéria federal suscitada, e não apenas a sua argüição nas peças recursais. Incidência da Súmula n.º 356/STF.

(...) 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

Medida Cautelar n.º 17.375/DF prejudicada.

(REsp 1163904/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. I - A matéria debatida no apelo raro deve ter sido objeto de discussão no acórdão atacado. Inocorrente esta circunstância, desmerece ser conhecida a súplica por faltar-lhe o requisito do prequestionamento. Ademais, surgindo a questão somente no julgamento do apelo, é indispensável que a parte utilize os embargos de declaração para que o Tribunal, então, sobre ela se manifeste (Precedentes).

(...) (AgRg no Ag 1122322/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2009, DJe 16/11/2009)

Ainda que assim não fosse, a Instância de origem manteve as qualificadoras dos incisos II e III do § 2.º do artigo 121 do Estatuto Repressivo por entender que estas não se mostram manifestamente improcedentes, destacando que" questões meritórias atinentes a distância do disparo "e acerca da consciência da vítima após o tiro que a atingiu na cabeça devem ser" solucionadas no momento oportuno, próprio para tanto, que é o plenário do Júri, ocasião na qual acusação e defesa detém de ampla oportunidade para apresentar suas argumentações com o fim de convencerem os jurados "(fl. 3.335).

Acrescentou que" na presente fase, a dúvida milita em prol da sociedade, donde o brocado in dubio pro societate constitui verdadeiro norte "(fl. 3.340).

Tal conclusão vai ao encontro de entendimento solidificado nesta Corte no sentido de que" somente podem ser excluídas da sentença de pronúncia as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes, uma vez que não se pode usurpar do Tribunal do Júri o pleno exame dos fatos da causa, por ser constitucionalmente o Juiz natural dos crimes dolosos contra a vida "(AgRg no AREsp 765.638/BA, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 28/10/2015), circunstância que evidencia a impossibilidade de admissão do apelo nobre interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, com base no

óbice previsto no Enunciado n.º 83 da Súmula deste Sodalício.

De idêntico teor, vejam-se:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SUPOSTO VÍCIO ESTRUTURAL NA QUESITAÇÃO. MATÉRIA NÃO REGISTRADA EM ATA DE JULGAMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CONTRADIÇÃO NAS RESPOSTAS DOS JURADOS. INEXISTÊNCIA. ART. 490 DO CPP. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO DO ACÓRDÃO A QUO. ART. 619 DO CPP. CONFISSÃO QUALIFICADA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO A QUO.

(...) 4. Não se pode afirmar que a incidência das qualificadoras da surpresa e do motivo fútil seriam manifestamente improcedentes e descabidas; pelo contrário, ficaram demonstradas, de forma fundamentada, com base na prova colhida na instrução criminal, as razões pelas quais o réu deveria ser pronunciado em relação a elas, motivo por que não se afigura possível sua exclusão, sob pena de afronta à soberania do Tribunal do Júri.

(...)

7. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1516358/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 05/11/2015)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 619 DO CPP. PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. AUSÊNCIA DE ANÁLISE. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. VIA INADEQUADA. HOMICÍDIO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. SUMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE.

(...) IV - Nesta Corte, firmou-se o entendimento de que a exclusão de qualificadoras constantes na pronúncia somente pode ocorrer quando manifestamente improcedente, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri, juiz natural para julgar os crimes dolosos contra a vida. Sem necessidade do reexame de provas, observo que a manutenção da qualificadora estava devidamente motivada.

V - Embargos de declarações rejeitados.

(EDcl no AgRg no REsp 1295740/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 30/09/2015)

No tocante ao indigitado ultraje ao art. 121, § 2.º, III, do Código Penal, ao argumento de que a asfixia apontada no aresto recorrido não se prestaria à configuração da qualificadora ali descrita, na medida em que não havia intenção em ceifar a vida da vítima pela supressão da respiração, o apelo nobre não merece trânsito.

Com efeito, apesar de tal tese ter sido levada a conhecimento da Instância a quo nos embargos de declaração opostos contra o julgado que negou provimento ao seu recurso em sentido estrito, não foi alvo de debate pela Corte estadual, estando patente, desse modo, a ausência de prequestionamento sobre o tema.

Dessa forma, não tendo sido a questão objeto do apelo nobre debatida na instância ordinária, mostra-se inviável a sua análise nesta via especial, ante o óbice do Enunciado n.º 211 da Súmula desta Corte Superior e Verbetes n.º 282 e n.º 356, ambos da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que impede a este Sodalício o conhecimento de matéria não prequestionada.

Nessa direção:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168, § 1º, III, DO CP. SÚMULA 182/STJ. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NOS PROCESSOS PENAIS. ART. 384 DO CPP. NECESSIDADE DE ADITAMENTO DA DENÚNCIA. TESE JURÍDICA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. DISCUSSÃO ACERCA DA ADEQUADA TIPICIDADE DA CONDUTA. PROVIDÊNCIA VEDADA PELA SÚMULA 7/STJ.

(...) 3. A Corte de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca da tese jurídica de obrigatoriedade da apreciação da classificação jurídica dos fatos com base no que determina o art. 384 do Código de Processo Penal, levantada somente nos embargos de declaração e no recurso especial. Na verdade, apenas consignou, no julgamento do recurso integrativo, a inexistência de omissão acerca do pedido de desclassificação. Se não houve debate sobre o dispositivo legal tido por violado nem sobre a questão jurídica nele tratada, fica afastado o prequestionamento, explícito ou implícito, indispensável para o conhecimento do recurso especial.

(...)

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 208.066/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 17/12/2014)

Ademais, trata-se de argumentação própria ao juiz natural da causa, já que a aferição da causa mortis demanda revolvimento do conjunto probatório, inviável de ser realizada na via eleita, a teor do disposto no Enunciado Sumular n.º 7/STJ.

Finalmente, a indicada transgressão aos artigos 311, 312, 319 e 413, § 3.º, todos do Código de Processo Penal não pode prosperar.

A prisão cautelar da agravante foi mantida pelo Tribunal de origem sob o seguinte fundamento (fls. 3.343/3.347):

(...) impossível atender ao pleito defensivo de revogação da prisão preventiva, pois persistentes os motivos que ensejaram a medida extrema, ainda mais agora que admitida a acusação.

Com efeito, pronunciada a ré, significa dizer haver prova da materialidade e indícios de autoria, pressupostos da segregação cautelar, estabelecidos no art. 312, do Código de Processo Penal.

Presente, ainda, o requisito elencado no art. 313, I, do Diploma Processual Penal, haja vista se tratar de crime doloso, cuja pena extrapola 04 anos de reclusão.

Finalmente, fundamenta-se a necessidade da prisão preventiva, sobretudo, na garantia da ordem pública.

Ora, sobre a recorrente recai gravíssima e sórdida imputação: a de ceifar a vida de seu então marido, por torpe vingança, utilizando-se, além de disparo de arma de fogo, de asfixia causada pelo seccionamento da cabeça do ofendido; para, após, prosseguir com a mutilação do corpo, separando seus membros do tronco; tudo isso em sua própria casa, onde dormia a filha infante do casal, revelando frieza anormal. Em seguida, demonstrando tratar-se de pessoa dissimulada, teria enviado e-mails passando-se por Marcos, dizendo que estava tudo bem, além de trocar o cano da arma utilizada e espalhar as peças anatômicas do ofendido em distantes locais, tudo com o escopo de dificultar as investigações na apuração de sua responsabilidade.

Não por outra razão que esta Corte de Justiça Bandeirante já se pronunciou acerca da necessidade da segregação cautelar da acusada no julgamento do habeas corpus n.º 0132223-97.2012.8.26.0000, em 16.08.2012; decisão esta confirmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça também em sede de remédio heroico n.º 252.774 - SP, em 06.08.2013.

E não poderia ser diferente, pois o contexto acima apresentado revela a potencial periculosidade da recorrente, dada sua frieza e dissimulação, de onde aflora a necessidade da manutenção da prisão preventiva, sobretudo para a garantia da ordem pública.

Soma-se a isso o enorme clamor social causado pelos fatos, que abalaram sobremaneira a sociedade paulistana e, mais do que isso, tamanha a comoção pública, alcançaram incomensurável repercussão midiática nacional; fato este notório.

Nessa conjuntura, a ordem pública não pode encerrar conceito engessado, meramente prognóstico relativamente à possibilidade de reiteração delituosa, pela agente, como argumenta a defesa, o que aqui, conforme acima delineado, já lastrearia com segurança o cárcere processual.

(...) Mais do que evidenciada, portanto, a necessidade da manutenção da prisão preventiva, o que, reflexamente, afasta o pleito de fixação de medidas menos gravosas e a alegação de que a segregação constitui antecipação de pena, haja vista cuidar-se de fundamentos eminentemente processuais.

Da leitura do trecho traslado, afere-se que a prisão encontra-se devidamente embasada no previsto no art. 312 do CPP, mostrando-se necessária para a preservação da ordem pública, colocada em risco ante a periculosidade social da acusada, bem demonstrada pela gravidade diferenciada das circunstâncias que ocorreram os fatos criminosos.

Como orienta a doutrina, a prisão preventiva pode ser ordenada" para fins externos à instrumentalidade, associada à proteção imediata, não do processo em curso, mas do conjunto de pessoas que se há de entender como sociedade. [...] A modalidade de prisão, para cumprimento desta última finalidade, seria a prisão para garantia da ordem pública "," quando se tutelará, não o processo, mas o risco de novas lesões ou reiteração criminosa ", deduzidos, a princípio, da natureza e gravidade do crime cometido e da personalidade do agente (Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência, Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2012).

As particularidades narradas no aresto recorrido certamente denotam a gravidade concreta da conduta incriminada, bem como a personalidade do violenta da agente, e, via de consequência, a sua periculosidade efetiva, mostrando que a prisão é mesmo devida para o fim de acautelar-se o meio social, pois evidente a maior reprovabilidade da conduta que lhe é assestada.

De fato, as circunstâncias do delito - a acusada, exímia atiradora, efetuou um único disparo de arma de fogo à queima-roupa, e, com a vítima ainda agonizando, decapitou-a, causando-lhe asfixia respiratória por sangue aspirado, para, após, prosseguir com a mutilação do corpo, separando seus membros do tronco; tudo isso em sua própria casa, onde dormia a filha infante do casal - somadas ao motivo determinante do crime - para vingar-se de traição, evitar uma separação que lhe causasse prejuízos sociais e materiais, receber seguro de vida da qual era beneficiária, bem como administrar os bens que seriam herdados por sua filha - evidenciam a reprovabilidade acentuada da conduta imputada à agravante, bem como a sua efetiva periculosidade, revelando o periculum libertatis exigido para a ordenação e preservação da prisão preventiva.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que:"O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser valorado para decretação ou manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática do crime revelam a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva e, por conseguinte, à ordem pública, justificada está a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria"(RHC 106.697, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 11-05-2012 PUBLIC 14-05-2012).

Nesse mesmo norte, tem-se:

Recurso ordinário em habeas corpus. Homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, inciso I). Prisão preventiva. Revogação. Não cabimento. Cautelaridade suficientemente demonstrada. Recurso não provido.

1. A análise da segregação cautelar do paciente autoriza o reconhecimento de que existem fundamentos concretos e suficientes para justificar a privação processual da sua liberdade, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. A necessidade de se garantir a ordem pública restou demonstrada, na espécie, ante a periculosidade do agente, verificada pela gravidade em concreto do crime e pelo modus operandi com que foi praticado o delito. 3. Integra o magistério jurisprudencial da Corte o entendimento de que, “quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto

crime e a garantia da ordem pública” (HC nº 97.688/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 27/11/09).

4. A verbalização de ameaças dirigidas a testemunhas e a fuga empreendida pelo recorrente demonstram, igualmente, a necessidade de sua segregação, por conveniência da instrução criminal e para a garantia da aplicação da lei penal. 5. Recurso não provido.

(RHC 116944, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013)

Habeas corpus. 2. Homicídio e furto qualificados (arts. 121, § 2º, II e IV, e § 4º, parte final; e 155, caput e § 1º, do CP). Prisão preventiva. 3. Alegada ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar. Não ocorrência. Necessidade de garantir a ordem pública, tendo em vista a periculosidade da agente, aferível pela gravidade e modus operandi dos crimes praticados, e também no fundado risco de reiteração delitiva. 4. Motivação per relationem. Validade. Precedentes do STF. 5. Presença dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, dispostos no art. 312 do CPP. Ausência de constrangimento ilegal. 6. Ordem denegada.

(HC 114790, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 23-09-2013 PUBLIC 24-09-2013)

De nosso Tribunal, vejam-se:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. UTILIZAÇÃO DE ARMAMENTO DE USO RESTRITO DAS FORÇAS ARMADAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A prisão preventiva foi decretada e justificadamente mantida na decisão de pronúncia, mormente para a garantia da ordem pública (CPP, art. 312), diante do contexto fático no qual se considera a periculosidade do agente e o modus operandi delitivo - o recorrente juntamente com seus comparsas"atraíram as vítimas para uma emboscada e, de posse de arma de fogo de grosso calibre, inclusive um fuzil 556 (armamento de uso restrito das forças armadas), efetuaram diversos disparos contra os ofendidos". Ademais, noticiam os autos que a motivação do crime estaria ligada à intensa disputa pelo tráfico de drogas na região e que o réu estaria envolvido em outros crimes relacionados à verdadeira guerra com traficantes de facção rival. (RHC 58.720/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 01/09/2015; RHC 62.041/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em

18/08/2015, DJe 01/09/2015).

2. Recurso ordinário em habeas corpus não provido.

(RHC 58.970/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 01/02/2016)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO DE PRONÚNCIA. MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI DA CONDUTA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação pelas instâncias superiores (HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012).

II - In casu, apura-se a tentativa de homicídio qualificado, no qual o ora recorrente, motivado pela promessa de recompensa, dirigiu-se à residência do ofendido e, mediante dissimulação, passou a desferir golpes de arma branca, não conseguindo alcançar seu intento criminoso em razão da intervenção de terceiros que socorreram a vítima e impediram a continuidade das agressões, circunstâncias que denotam seu grau de periculosidade.

III - Dessa forma, dados concretos extraídos dos autos evidenciam que a liberdade do recorrente acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerada sua periculosidade, evidenciada na forma pela qual o delito foi em tese praticado.

Recurso ordinário desprovido.

(RHC 61.489/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 26/11/2015)

Outrossim, o enclausuramento antecipado mostra-se justificado, ainda, para garantir a aplicação da lei penal, uma vez que, conforme indicado pelo Magistrado de origem, a pronunciada"com veículo tentou distanciar-se desta capital (onde residia) levando consigo as malas contendo o corpo do marido já esquartejado, mas, também com documento do carro vencido, acabou desistindo de ir para o outro Estado (Paraná)"(fl. 3.034).

Cumpre destacar, por fim, que se revela indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada na gravidade efetiva do delito e na periculosidade social do agente, bem demonstradas no caso dos autos, e que levam à conclusão pela insuficiência da providência para acautelar a ordem pública, até porque, como vem decidindo esta Corte Superior:"Demonstrada a necessidade concreta da custódia provisória, a bem do resguardo

da ordem pública, as medidas cautelares alternativas à prisão, introduzidas pela Lei n.º 12.403/2011, não se mostram suficientes e adequadas à prevenção e à repressão do crime"(HC 261.128/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 29/04/2013).

Ante o exposto, conhece-se do agravo e nega-se seguimento ao recurso especial , nos termos do artigo 544, § 4.º, inciso II, alínea b, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 3.º do Código de Processo Penal.

Publique-se e intime-se.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Brasília, 16 de fevereiro de 2016.

Ministro JORGE MUSSI

Relator

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