Andamento do Processo n. 0012601-05.2005.4.02.5001 - 29/03/2016do TRF-2

2ª Vara Federal Cível

Boletim: 2016000064

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL ENARA DE OLIVEIRA OLIMPIO RAMOS PINTO

1001 - ORDINÁRIA/T RIBUTÁRIA

2 - 0012601-05.2005.4.02.5001 (2005.50.01.012601-0) BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SA - BANESTES (ADVOGADO: ES008392 - MARCELO PAGANI DEVENS, ES006352 - GISLAINE DE OLIVEIRA, ES011890 - THIAGO BORTOLIN VIGANÔR, ES005234 - IMERO DEVENS JUNIOR.) x UNIÃO FEDERAL. SENTENÇA TIPO: A - Fundamentacao individualizada REGISTRO NR. 000038/2016 Custas para Recurso - Autor: R$ 957,69. Custas para Recurso - Réu: R$ 0,00. . ORDINÁRIA/TRIBUTÁRIA

PROCESSO N. º 0012601-05.2005.4.02.5001

AUTOR: BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SA - BANESTES

RÉ: UNIÃO FEDERAL

SENTENÇA TIPO: A SENTENÇA

I- RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SA - BANESTES em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando: i) a anulação do lançamento tributário represent ado pela NFLD n.º 35.776.169-3; ii) a declaração de decadência do direito de lançar as contribuições cujos fatos geradores tenham ocorrido antes de 01/01/2000, com a exclusão de tais débitos da dívida ativa; iii) subsidiariamente, requer seja declarada a ilegalidade da cumulação dos juros moratórios com a taxa Selic; v) seja determinada a observância do cálculo da hora trabalhada baseada no salário mínimo (Súmula 363 do TST) e; vi) o abatimento das quantias já recolhidas pelas prestadoras de serviço, refaz endo-se o cálculo do montante devido pelo autor.

Segundo narra a exordial, o autor foi autuado pela ré que lavrou a NFLD nº 35.776.169-3 em virtude de atribuição de responsabilidade do requerente ao recolhimento das contribuições previdenciárias sobre importâncias pagas a supostos empregados, nos termos do art. 12, I, a, da Lei nº 8.212/91.

Alega que firmou diversos contratos com a ASBACE – Associação Brasileira de Bancos Estaduais para a prestação de serviços na área de informática, tendo a referida entidade subcontratado várias sociedades empresárias. Contudo, a autoridade fiscal desconsiderou os negócios e as personalidades jurídicas das empresas subcontratadas, por entender que as contratações buscavam burlar uma vinculação de emprego dos executores dos serviços com o autor.

Sustenta: i) a ilegalidade do lançamento fiscal, uma vez que a ré não possui competência para efetuar o lançamento tributário mediante a desconsideração da personalidade jurídica das empresas e dos negócios jurídicos avençados, o que só poderia ser autorizado por lei complementar; ii) a decadência do direito de lançar os créditos tributários cujo fato gerador tenha ocorrido antes de 01/01/2000, considerando-se que a notificação do lançamento deu-se em abril de 2005 e que o prazo decadencial é de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito; iii) a impossibilidade de se estabelecer vínculo de emprego entre o autor e os sócios ou empregados das empresas subcontratadas, posto que é uma sociedade de economia mista, integrante da administração pública indireta do Estado, que somente contrata empregados mediante concurso público, conforme estabelece o art. 37, II, § 2º da CF/88; iv) ainda que, hipoteticamente, fosse verdadeira a assertiva de contratação irregular de empregados, o Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331 do TST entende inexistir vínculo de emprego na hipótese de contratação irregular do trabalhador por meio de empresa interposta, o que tornaria insubsistente o lançamento tributário; v) a inexistência dos elementos que caracterizam a relação de emprego.

Por fim, na eventualidade, aponta equívocos na quantificação do tributo.

Comprovante do recolhimento de custas judiciais à fl. 45.

Inicial instruída com documentos às fls. 47/66 e em autos avulsos, conforme certificado à fl. 68.

Contestação às fls. 72/102, na qual a parte ré refuta que: 1) inexiste a alegada decadência do direito de lançar os créditos previdenciários cujos fatos imponíveis sejam anteriores a janeiro de 2000; 2) o prazo decadencial de cinco anos para constituir o crédito tributário, mediante lançamento de ofício, conta -se a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I do CTN), ou seja, após o decurso do prazo qüinqüenal previsto no § 4º do art. 150 do CTN; 3) defende a constitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91; 4) a competência da auditoria fiscal para analisar a situação fática no exercício de fiscalização, averiguando todos os elementos da regra matriz de incidência tributária; 5) a desconsideração de situações jurídicas incompatíveis com a realidade, que geram adequação jurídica tributária errônea, insere-se dentro da própria atividade de lançamento, consoante o Princípio da Primazia da Realidade; 6) o lançamento goza de presunção de legitimidade e de veracidade.

Argumenta que os vínculos de emprego são considerados para fins tributários, não se aplicando a Súmula 331 do TST. Alega que, no caso concreto, não se trata de terceirização, mas de relação direta entre a empresa (sócios) e a parte autora. Aduz a inexistência de provas a elidir a presunção de legitimidade do ato administrativo.

No que toca ao pedido de abatimento dos valores recolhidos, aduz que o autor contratava os técnicos de informática na condição de empresa, inexistindo recolhimento de contribuição previdenciária, motivo pelo qual não há contribuição a ser descontada.

Sustenta que os juros observam a legislação ordinária federal.

Documentos colacionados à contestação em volume avulso, conforme certificado à fl. 102-A.

Réplica às fls. 107/133.

Decisão, fls. 139/142, declinando da competência e determinando a remessa dos autos à Justiça do Trabalho de Vitória para apreciação.

Às fls. 145/156 o autor noticia a interposição de agravo de instrumento em face da decisão retro. Agravo de Instrumento da União Federal às fls. 158/165.

Despacho, fl. 166, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Na oportunidade, determinou-se a suspensão do curso do processo até julgamento dos agravos de instrumento.

Petição do autor, fls. 176/177, manifestando sua adesão ao benefício fiscal instituído pela Lei nº 11.941/09, optando pela quitação à vista do débito não decaído, nos termos da Súmula Vinculante nº 08 do STF, extraído da NFLD nº 35.776.169-3, via conversão em renda da União Federal do valor de R$ 5.931.602,76, do depósito judicial vinculado ao presente feito, e o levantamento do saldo remanescente. Requer, assim, a desistência da ação, renunciando a quaisquer alegações de direito sobre as quais esta se funda.

Despacho, fl. 182, consignando nada a prover quanto ao requerimento de fls. 176/177 em razão da decisão proferida às fls. 139/142, e determinando que se aguardasse a descida dos agravos de instrumento interpostos pelas partes.

Despacho, fl. 184, determinando o cumprimento da decisão de fls. 139/142, diante do julgamento definitivo dos agravos de instrumento interpostos pelas partes.

Certidão, fl. 187, atestando o acautelamento de 11 anexos de cópia da NFLD nº 35.776.169-3 na Secretaria do Juízo.

Cópia das decisões proferidas nos autos dos agravos de instrumento, fls. 189/204 e da decisão proferida pelo STJ no Conflito de Competência, fls. 206/208, que declarou competente o Juízo Federal desta 2ª Vara Cível para o julgamento do feito.

Despacho, fl. 209, determinando a intimação das partes para ciência do retorno dos autos a este Juízo, bem como para informar se pretendem produzir outras provas.

O autor requereu a produção de prova testemunhal, fl. 214.

A União, fls. 215/216, pugnou pelo prosseguimento do feito. Informou que já foi efetuada a baixa dos débitos abrangidos pela regra da Súmula Vinculante nº 08 do STF. Sustenta que inexiste decadência ou prescrição no tocante aos demais débitos. Em relação à petição de fls. 176/177, alegou que seu protocolo ocorreu em 01/12/2009, após o vencimento do prazo limite para opção pelo pagamento à vista, que se deu em 30/11/2009, conforme art. da Lei nº 11.941/09. Anexou documentos às fls. 217/226.

Decisão saneadora às fls. 228/233, deferindo a produção de prova testemunhal requerida pelo autor e indeferindo o pedido de conversão em renda da União Federal do depósito judicial vinculado ao presente processo, com os benefícios da Lei nº 11.941/09.

O autor apresentou rol de testemunhas às fls. 235/237 e Agravo Retido em face da decisão de fls. 228/233 às fls. 238/247.

Manifestação da União Federal à fl. 249, na qual informa que não tem interesse na produção de prova testemunhal.

Despacho, fl. 252, mantendo a decisão de fls. 228/233 pelos seus próprios fundamentos.

Resposta da União Federal ao agravo retido. (fls. 254/256)

Ata de audiência, fls. 265/266, e Termo de comparecimento, fl. 267.

Memorial do autor, fls. 268/277, e da União, fls. 279/291.

É o relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Inexistem questões prévias a serem examinadas, razão pela qual passo ao julgamento do mérito da lide.

DO MÉRITO

A controvérsia entabulada nos presentes autos envolve a análise da legalidade, ou não, do lançamento tributário consubstanciado na NFLD nº 35.776.169-3, que resultou na cobrança de contribuição previdenciária no período entre abril/96 a junho/2004, ao reputar existente vínculo de emprego entre técnicos de informática, contratados da ASBACE, e o Banestes.

DO RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA

Inicialmente, compulsando os autos, vê-se que um dos pedidos do autor consiste na declaração de decadência do direito de lançar as contribuições cujos fatos geradores tenham ocorrido antes de 01/01/2000 (item a, fl. 41, da inicial).

Consoante já decidido às fls. 231/232, a União Federal reconheceu a ocorrência da decadência em relaç ão aos débitos c onstantes da NFLD nº 35776169-3, c ompreendidos entre abril/96 a dezembro/1999,

seguindo a orientação da Súmula Vinculante nº 08 do STF, tendo efetuado a baixa dos mesmos. (fls. 215/222)

Desse modo, reconhecida pela ré a decadência dos débitos anteriores a janeiro de 2000, persiste a controvérsia somente no que se refere aos débitos entre janeiro de 2000 a junho de 2004.

DA FISCALIZAÇÃO E AUTUAÇÃO

Alega o autor que a fiscalização tributária não teria competência constitucional nem legal para desqualificar a relação de prestação de serviços, aduzindo a presença de vínculo empregatício e cobrando as contribuições previdenciárias respectivas.

Quanto ao ponto, não lhe assiste razão.

A autarquia previdenciária possui, sim, competência para reconhecer vínculo trabalhista, para fins de arrecadação e lançamento de contribuição previdenciária. Muito embora a Justiça do Trabalho seja competente para declarar a existência, ou não, de relação de emprego entre a empresa e as pessoas físicas que lhe prestem serviços, nada impede que, por meio dos agentes fiscais, a Previdência Social reconheça a existência de vínculo empregatício para o fim de constituir o crédito tributário.

Essa tese já está, há muito, superada, como se infere dos julgados abaixo colacionados, da Segunda Turma do STJ e do E. TRF da 2ª Região:

EMEN: TRIBUTÁRIO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL INSS COMPETÊNCIA FISCALIZAÇÃO AFERIÇÃO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. 1. A autarquia previdenciária, por meio de seus agentes fiscais, tem competência para reconhecer vínculo trabalhista para fins de arrecadação e lançamento de contribuição previdenciária. 2. O acórdão recorrido decidiu manter a validade das NFLDs, c om base em provas fáticas. Aferir a documentação que instruiu a causa, para efeito de análise do enquadramento de terceirizados como empregados, demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ. Recurso parcialmente conhecido e improvido.

(RESP 200602188458, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 13/10/2008 RDDT VOL: 00159 PG: 00164 ..DTPB:.)

COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA DO INSS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RECONHECIMENTO. FIM TRIBUTÁRIO E NÃO TRABALHISTA. 1- A jurisprudência consolidou o entendimento que, cumprindo as atribuições que lhe foram outorgadas pela lei, o INSS possui competência para, diante das situações fáticas encontradas pela fiscalização, caracterizar como empregatícias as relações mantidas entre a empresa e seus trabalhadores, para os fins de recolhimento de contribuições previdenciárias. Vide os seguintes julgados: RESP 200602188458, Humberto Martins, STJ -Segunda Turma, 13/10/2008; AGRESP 200602279329, Francisco Falcão, STJ - Primeira Turma, 12/04/2007; REsp 515821/RJ, Rel. Ministro Franciulli Neto, Segunda Turma, julgado em 14.12.2004, DJ 25.04.2005 p. 278). 2- Constou da autuação fiscal que os trabalhadores contratados pela Associação Civil de direito privado Cáritas Arquidiocesana de Vitória, para a execução do programa nacional de controle da dengue, do programa de agentes comunitários de saúde, do programa de saúde da família e cadastro SUS, seriam, na verdade, empregados do autor. 3- De acordo com o que consta dos autos, é induvidoso que estão presentes todos os requisitos para a caracterização da relação de emprego - pessoalidade, não eventualidade, subordinação e remuneração. 4- Em decorrência do princípio da primazia da realidade, que se constitui num dos sustentáculos do Direito do Trabalho, devem ser reputados verdadeiros, com as correspondentes conseqüências jurídicas, os elementos que transparecem da realidade fática, ainda que, documentalmente, outros sejam os elementos consignados. Dito de outro modo, entre os fatos ocorrentes, como eles se verificam, e os fatos formalmente definidos, como eles deveriam se realizar, deve -se prestar homenagem aos primeiros, sob pena de se estar frustrando o alcance do regime jurídico, construído para regular determinada situação concreta, especialmente nas hipóteses em que essa situação encontra -se mascarada pelo seu enquadramento meramente formal em outro conjunto normativo. 5- No caso, não houve mera suposição da relação de emprego, mas constatação da existência de vínculo empregatício a partir da observância da realidade concreta e dos documentos apresentados pelo Município. 6- Não procede a alegação trazida pelo autor, em réplica, de que já houve o pagamento das aludidas cont ribuições previdenciárias pela Associação Cáritas. Isso porque os débitos consubstanciados na NFLD nº 37.019.231-1 referem-se às contribuições previdenciárias parte patronal, como se constata no relatório da Notificação à fl. 51, que não se confunde com os valores relativos às contribuições previdenciárias devidas pelos segurados empregados, esses sim recolhidos pela Associação Cáritas. 7-Apelação improvida. (AC 201050010134130, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::02/09/2013.)

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTUAÇÃO. DÉBITO FISCAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS A JUSTIFICAR A REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. I - No que diz respeito à competência do INSS para fiscalizar as relações de trabalho, embora seja da competência da Justiça do Trabalho declarar a existência ou não de relação de emprego entre a empresa e as pessoas físicas que lhe prestem serviços, isso não configura impedimento para que a Previdência Social, por meio de seus fiscais, reconheça a existência de vínculo de emprego, para o fim de constituir o crédito tributário. A fiscalização da Previdência Social pode autuar a empresa que deixa de rec olher c ontribuiç ão previdenc iária inc idente sobre a remuneraç ão de seus empregados, assim

considerados pela fiscalização. II- No que diz respeito às NFDL's lavradas sob o fundamento de que a autora teria deixado de recolher contribuições previdenciárias sobre salários e décimo–terceiro salário pago aos patrulheiros contratados através de convênios celebrados com a Fundação da Infância e Adolescência (FIA), verifica-se que, embora haja alegação da apelante de pagamento do débito, conforme guias de recolhimento que acostou às fls. 180/181 dos autos, valendo-se das vantagens previstas na Lei nº 10.637/2002, resultante da conversão da MP nº 33/2002, dentro do prazo concedido por aquele diploma legal, segundo as informações prestadas pelo Juízo a quo, o INSS manifesta-se no sentido de que a embargante não se enquadra nas hipóteses a ensejar os benefícios da referida lei, já que o crédito se refere a período entre 11/91 a 09/96. III - Consta do relatório fiscal, anexado às fls.456/462 e 504/510 dos autos da Ação Anulatória nº 1998.51.02.203440-8, em apenso, que a fiscalização verificou que a mão-de-obra contratada como temporária não reunia inequivocadamente as condições inerentes ao trabalho temporário, conforme os ditames da Lei nº 6.019/74 e que empresa contratava serviços temporários por prazo superior a três anos, conforme demonstrado através das relações EMPREGADO/PERÍODO TRABALHADO, em anexo à NFLD, tendo concluído pela não caracterização de trabalho temporário. IV - A ausência de concurso público para contratação de empregados públicos, segundo exigência do artigo 37, II, da CF/88, não afasta a caracterização do fato gerador da obrigação tributária. V - O arbitramento é o meio previsto legalmente para a autoridade fiscal apurar o valor do tributo nos casos em que o sujeito passivo se omitir a fornecer a documentação necessária ou esta apresentar irregularidades insanáveis. VI - Trata-se, em verdade, de mero critério substitutivo que a lei defere ao Fisco para apurar o tributo devido quando o contribuinte não cumpre as obrigações legais e, na presente hipót ese, conforme relatório fiscal acima mencionado, se a apelante deixou de fornecer os documentos exigidos, a própria legislação prevê que a Autarquia utilize -se da aferição indireta para o cálculo do débito, cabendo ao contribuinte fazer prova em contrário, o que não ocorreu, in casu. VII - A decisão atacada não merece reparo, uma vez que a agravante não trouxe argumento que alterasse o que foi decidido, tratando-se, na verdade, de uma mera repetição das razões expostas no recurso de apelação. VIII – Agravo interno improvido.

(AC 199951022069828, Desembargadora Federal SANDRA CHALU BARBOSA, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 21/01/2011 - Página: 56.)

Ora, até mesmo com fulcro em interpretação lógica e sistemática de nossa legislação, não se poderia admitir que a fiscalização tributária, no que toca aos recolhimentos previdenciários, ficasse vinculada aos termos de pactos firmados entre as partes e, mais que isso, dependente da Justiça do Trabalho, que pode jamais vir a ser acionada acerca do assunto, conforme a vontade daquelas mesmas partes.

À toda evidência, não é possível que as conclusões da fiscalização tributária ensejem a criação de direitos empregatícios, o que por certo violaria o artigo 114 da Constituição Federal, porém, é perfeita mente admissível que gerem a cobrança de contribuições previdenciárias, dentro da esfera de suas atribuições.

Não há aí qualquer modificação na definição, conteúdo e alcance de institutos de Direito Privado, em afronta ao artigo 110 do Código Tributário Nacional, mas mera aplicação do artigo 118 da mesma Codificação, segundo o qual a definição legal do fato gerador deve ser interpretada independentemente da validade jurídica dos atos praticados pelos contribuintes, bem como da natureza de seu objeto e seus efeitos.

DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Sustenta o autor a impossibilidade de se estabelecer vínculo empregatício a quem não prestou concurso público e a inexistência de relação de emprego.

Quanto ao ponto, penso que não assiste razão ao autor.

Com efeito, o alegado vício na origem da relação de emprego, apontado pelo autor, ao argumento de que não houve admissão por meio de concurso público, não afasta a aplicação da legislação previdenciária, uma vez que a questão envolve recolhimento de tributos incidentes sobre a remuneração paga a segurados e não direitos trabalhistas. Como visto anteriormente, as conclusões da fiscalização tributária, nada obstante não ensejem a criação de direitos empregatícios, permitem a cobrança de contribuições previdenciárias.

Na mesma linha, colaciono julgados da Terceira e Quarta Turmas Especializadas do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

TRIBUTÁRIO. CONTRATAÇÃO DE COOPERATIVA PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO LABORAL COM A MUNICIPALIDADE TÃO SOMENTE PARA LANÇAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO. PRELIMINARES AFASTADAS. DECADÊNCIA PARCIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 8. ART. 71, § 2º, DA LEI Nº 8.666/93. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PODER PÚBLICO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. 1 - Discute-se a validade das autuações lavradas em desfavor do Município do Rio de Janeiro, em razão da desconsideração de contratos administrativos de prestação de serviços na área da saúde firmados com a cooperativa contratada, reconhecendo-se a existência de relação de emprego de fato entre os agentes cooperados e a municipalidade apenas para fins previdenciários, com lançamento da contribuição sobre a folha de salários do empregador, na alíquota de 20%, contribuição do empregado, no percentual de 8%, e contribuição para o SAT, em 1%. 2 - Ausência de nulidade do enc aminhamento das notific aç ões fisc ais ao Prefeito, por se tratar do representante

administrativo e judicial do ente municipal, tendo sido apresentada defesa na esfera administrativa, o que demonstra a ciência inequívoca da municipalidade. Ademais, o delegatário não perde sua competência em razão da delegação de atribuições, já que pode, inclusive, avocá-las a qualquer tempo. 3 - Ausência de prejudicialidade entre a Ação Civil Pública proposta pelo MPT em face da cooperativa contratada, seja em razão dos limites subjetivos da coisa julgada, ou em virtude da independência entre o exame da relação jurídica sob a ótica trabalhista e tributária, visto que a legislação previdenciária deu alcance ainda mais abrangente que a laboral para imposição da responsabilidade daquele que se utiliza de mão de obra pelo recolhimento das contribuições para seguridade social. 4 - Com base na súmula vinculante nº 08, reconhecida a decadência do lançamento das parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecederam à ciência do início da ação fiscal, com base no art. 173, parágrafo único, do CTN. 5 - A exigência inserta no art. 37, II, da Constituição, apesar de vedar, como regra, o ingresso no serviço público sem prévia aprovação em concurso, não impede sejam reconhecidos efeitos jurídicos a situações de fato que, mesmo em violação à regra constitucional, caracterizam a atividade laboral, até mesmo para que não haja enriquecimento ilícito da Administração Pública, assegurando-se os direitos básicos ao prestador de serviço irregularmente contratado, dentre eles o de acesso à Previdência Social. 6 - No caso, ainda que estejamos diante de dois entes públicos em cada um dos pólos da demanda, quem se encontra em posição de sujeição

os atos de império, no caso, é o Município do Rio de Janeiro, pois o ato administrativo de lançamento reveste-se da presunção de legitimidade, sendo do ente municipal o ônus de comprovar sua insubsistência. 7 - A despeito da previsão contratual, o art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93, com redação dada pela Lei nº 9.032/95, estabelece a responsabilidade solidária do poder público pelo recolhimento dos tributos decorrentes dos contratos que celebrar, responsabilidade esta que não comporta benefício de ordem, mesmo durante a vigência da redação originária do art. 31 da Lei nº 8.212/91. 8 - Assim, independente de ser reconhecida a configuração da relação de emprego entre o Município e os prestadores de serviço cooperados, o ente público municipal será, de qualquer forma, solidariamente responsável pelas contribuições eventualmente não recolhidas pela cooperativa contratada, demonstrando, assim, ser descabido o julgamento antecipado da lide e a pertinência da produção da prova pericial requerida pela parte autora. 9 - Parcial provimento da apelação da União e da remesse necessária, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, para complementação da instrução. Desde já, afas ta-se as preliminares suscitadas pela parte autora e pronuncia-se a decadência das parcelas lançadas que antecederam os últimos 5 (cinco) anos anteriores ao início da ação fiscal.

(AC 200651010147317, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 11/03/2013.) (Grifei)

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTUAÇÃO. DÉBITO FISCAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS A JUSTIFICAR A REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. IV- A ausência de concurso público para contratação de empregados públicos, segundo exigência do artigo 37, II, da CF/88, não afasta a caracterização do fato gerador da obrigação tributária. V - O arbitramento é o meio previsto legalmente para a autoridade fiscal apurar o valor do tributo nos casos em que o sujeito passivo se omitir a fornecer a documentação necessária ou esta apresentar irregularidades insanáveis. VI - Trata-se, em verdade, de mero critério substitutivo que a lei defere ao Fisco para apurar o tributo devido quando o contribuinte não cumpre as obrigações legais e, na presente hipótese, conforme relatório fiscal acima mencionado, se a apelante deixou de fornecer os documentos exigidos, a própria legislação prevê que a Autarquia utilize-se da aferição indireta para o cálculo do débito, cabendo ao contribuinte fazer prova em contrário, o que não ocorreu, in casu. VII - A decisão atacada não merece reparo, uma vez que a agravante não trouxe argumento que alterasse o que foi decidido, tratando se, na verdade, de uma mera repetição das razões expostas no recurso de apelação. VIII – Agravo interno improvido.

(TRF2, AC 199951022069828, Desembargadora Federal SANDRA CHALU BARBOSA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 21/01/2011 - Página: 56.) (Grifei)

A seu turno, quanto ao vínculo de emprego, constato que o lançamento das contribuições previdenciárias ora questionadas resultou de conclusões da fiscalização, no sentido de que os profissionais que prestaram serviços na área de informática ao Banestes, seriam, na verdade, empregados do autor.

Aduz o relatório da notificação fiscal, apenso, volume 8:

“[...]

3- O crédito apurado refere-se à contribuição devida sobre a remuneração de trabalhadores – técnicos especializados em informática discriminados no Anexo II/Apuração da Remuneração dos Técnicos – caracterizados como segurados empregados da empresa BANESTES SA Banco do Estado do Espírito Santo, doravante denominada simplesmente de BANESTES.

Tais trabalhadores foram considerados empregados do BANESTES uma vez que prestaram serviços à mesma atendendo os pressupostos necessários à caracterização de uma relação de emprego, previstos no artigo 12, inciso I, alínea ‘a’ da Lei 8.212/91, ou seja, os serviços foram prestados pessoalmente pelos trabalhadores mediante remuneração (pessoalidade e onerosidade), em caráter não eventual (não eventualidade) e sob subordinação (subordinação jurídica), conforme se demonstra a seguir:

3.1 – Não eventualidade:

O BANESTES usufruiu os serviços de uma associação sem fins lucrativos, a Associação Brasileira dos Bancos Estaduais – ASBACE, mediante Convênio de Cooperação Técnica (cópia anexa – c.a./documentodoc. I) celebrado entre ambos, sendo os serviços realizados através de Cartas Reversais – CR.

Os serviços foram prestados por técnicos especializados em informática e referem-se geralmente ao desenvolvimento e manutenção de diversos sistemas importantes e essenciais para o bom funcionamento do banco.

Além destes, foram prestados serviços de consultoria e suporte técnico, dentre outros, indispensáveis para que o banco pudesse oferecer bons serviços aos usuários, e estar competindo no mercado financeiro de forma atualizada em informática.

Os objetivos das Cartas Reversais – CR referentes à prestação de serviços especializados em informática seguem discriminados a seguir, juntamente com os comentários dos gerentes de departamentos do banco sobre a importância dos serviços:

3.1.1 – CR referente à Manutenção de Sistemas Diversos (c.a. – doc. II):

- Objetivos: (grifos nossos – g.n.)

[...]

‘Efetuar manutenções corretivas, evolutivas nos sistemas de Crédito ao Consumidor/Conta Garantida/IEC, Internet, Poupança, Sistema de Cartões/Banestik, Fluxo de Caixa/Sistema para DEAGE, Sistema Integrado de Pagamentos – SIP, Sistema de Fundos/FDS/FIO’ (CR 002/2000)

[...]’

- Comentários: (g.n.)

‘No processo em questão, é informado que a renovação é necessária pois os sistemas atendidos por esta carta, são indispensáveis para a continuidade dos negócios da Empresa, e que o Banestes não dispõe hoje, de mão-de-obra técnica própria, em quantidade suficiente para tocar estes projetos.’ (Despacho de 19/05/2000)

‘Além disso, alguns técnicos pertencentes a esta carta exercem o papel de complemento de mão -deobra própria, pois respondem pela manutenção e conhecimento de sistemas como o de Fundos, Cartão e SIP.’ (Despacho de 04/07/2000)

‘Conforme já é de conhecimento de V.Sª. alguns dos recursos de mão-de-obra desta Carta são de importância estratégica já que atuam como força de trabalho em manutenção de sistemas, onde temos falta de mão-de-obra própria para conduzi-los.’ (Despacho de 26/07/2000)

[...]

‘Os técnicos que nos atendem já possuem experiência nos negócios e sistemas nos quais trabalham e, não contamos no momento em nossos quadros com técnicos disponíveis para suprir a ausência dos mesmos. Assim a não renovação desta carta acarretaria em sérios riscos a manutenção e continuidade dos serviços prestados atualmente pela empresa.’ (Comunicado de 21/03/2003)

‘A prestação desses serviços é indispensável na manutenção e adequação mercadológica dos produtos do Banco, garantindo a competitividade no mercado financeiro’ (Voto RCA Nº 020/2003)

‘O Banestes utiliza-se deste contrato para prestação da maioria dos serviços de desenvolvimento de sistema, cerca de 60%.

Assim solicitamos a renovação da carta reversal 007/2003 para 30/11/2004.’ (Comunicado de 24/03/2004).

‘Considerando:

[...]

- que essa Carta Reversal contempla cerca de 60% dos serviços de desenvolvimento de sistemas, os quais são de importância estratégica para o bom funcionamento do Banco;’ (Voto DIRAD nº 079/2004)

3.1.2- CR referente a Suporte à Plataforma Lótus Domino (c.a. – doc.III):

- Objetivos: (g.n.)

‘Efetuar suporte à Plataforma Lótus Domino’. (CR’s 007/2000, 010/1999)

‘... a prestação de serviços de Consultoria, Suporte Técnico e Desenvolvimento no Ambiente Lótus Domino.’ (CR’s 011/2001, 07/2002 e 017/2003)

- Comentários: (g.n.)

‘Tendo o Banestes adquirido o software Lotus Domino para gerenciamento do ambiente de mensagens utilizando-se do Lótus Notes, esta COSUT tem atuado juntamente com o DEORP no sentido de implantar e divulgar a utilização desta ferramenta que permite um grande acréscimo na produtividade de todos os colaboradores.

[...]

Além das demandas acima relatadas, cabe lembrar que ao transferirmos o domínio do Banestes na Internet para os nossos computadores, toda a comunicação eletrônica para fora dos computadores do Banestes utilizando-se a Internet, passa pelo ambiente do Lótus Domino, que é o servidor de Mail para toda a empresa’ (Despacho de 30/08/1999)

‘Tendo em vista que o serviço de suporte ao ambiente de correio eletrônico Lótus Notes é impresc indível para a disponibilidade desta ferramenta no Banestes e que não temos mão -de-obra própria

para assumir esta atividade, solicitamos autorização para renovação desta Carta Reversal por mais 12 meses’ (Despacho de 01/09/2000)

‘A carta reversal citada, referente à contratação do Luciano Alves de Souza, interessa renovar, pois a plataforma Notes/Domino no Banestes é amplamente utilizada e crítica, demandando apoio permanente do profissional de suporte.’ (Comunicado de 10/06/2002)

[...]

Nota-se em vários comentários supramencionados a preocupação dos gerentes do banco quanto à possibilidade de interrupção do serviço caso as cartas reversais não fossem renovadas. Daí se conclui que os serviços dos técnicos eram tão vitais para o banco que a sua suspensão acarretaria uma pane nos sistemas informatizados, os clientes e usuários não seriam atendidos e o próprio banco entraria em colapso.

Os comentários denunciam também a existência de uma equipe interna de técnicos em informática, composta de empregados do banco que exercem, em sua maioria, funções idênticas as dos técnicos terceirizados, porém em quantidade insuficiente para atender a demanda.

Tal insuficiência dos técnicos internos foi utilizada exaustivamente ao longo de vários anos como justificativa para a contratação de técnicos externos, o que só vem a confirmar a prática reiterada de terceirização em detrimento da admissão de novos empregados nesta função.

Considerando que a grande maioria dos comentários evidencia a indispensabilidade dos serviços contratados, e que estes foram executados de forma contínua, sem interrupções em todo o período notificado, conclui-se que os mesmos não foram eventuais e sim de natureza permanente objetivando atender às atividades essenciais da empresa contratante.

3.2 – Pessoalidade e Onerosidade:

A associação ASBACE não forneceu mão-de-obra própria para a execução dos serviços, já que subcontratou, na sua maioria, várias pequenas empresas sem empregados, e estas por sua vez prestaram os serviços, algumas vezes, através de seus sócios – pessoas físicas, técnicos especializados em informática – e outras vezes, através de técnicos sem ter com eles qualquer vínculo ou relação trabalhista.

A prestação do serviço pelos técnicos mediante empresas subcontratadas pela ASBACE foi comprovada pelos seguintes documentos:

- registro de ponto dos trabalhadores, constando o quantitativo de horas trabalhadas por dia, através do ‘Sistema de Controle de Horário’ emitido pelo BANESTES (c.a. selecionadas por amostragem – doc. XXXV a XLIII);

- totalizador mensal de horas trabalhadas por categoria profissional e por empresa subcontratada, através de demonstrativo próprio do BANESTES (c.a. selecionadas por amostragem – doc. XLIV a LII);

Constatou-se que os técnicos das empresas subcontratadas pela ASBACE tinham uma forte relação com o contratante principal BANESTES, já que muitos deles transitavam pelas empresas prestadoras, ou seja, saíam de uma e entravam em outra, não importando através de qual delas eles prestavam os serviços, o importante era que estavam sempre presentes como técnicos ‘indicados’ pelo contratante, como segue exemplificado abaixo através de um comentário de um gerente do BANESTES sobre a Carta Reversal referente a Suporte Técnico ao PCP – Planejamento e Controle da Produção:

‘CONTRATAÇÃO DE UM ANALISTA DE PCP NA COORD. DE PRODUÇÃO – DETEL

[...]

02) O técnico pretendido estava sendo procurado, com o perfil que atendesse as exigências daquele Departamento, para então ser indicado, para contratação POR INTERMÉDIO DA ASBACE:

03) Localizando-se o profissional, na forma constante do item 02, o DETEL, em conjunto com a COGED/DEPAT, adotará os procedimentos de contratação com a ASBACE na forma de outras situações similares.

Sendo assim, favor manter pendente e acompanhando a conclusão da possível contratação, pois em caso contrário deveremos adotar a licitação.’ (Despacho de 22/07/1997/c.a.- doc. IV/g.n.)

Pode-se concluir a fragilidade da contratada ASBACE em sua autonomia para prestar os serviços, já que subcontratou empresas cujos técnicos foram indicados pelo contratante BANESTES, figurando na relação apenas como mera intermediária.

[...]

Cabe ressaltar que alguns técnicos prestaram o serviço através destas empresas sem estarem vinculados a elas, ou seja, não eram nem sócios e nem empregados das mesmas, e apesar disto constavam frequentemente como um técnico relacionado a alguma empresa subcontratada.

Tal situação se configura como uma relação direta desses técnicos com o BANESTES, como se o mesmo estivesse contratando diretamente uma pessoa física sem vínculo algum com as pessoas jurídicas contratadas.

As situações descritas anteriormente estão demonstradas no Anexo I/Demonstrativo do Trabalho dos Técnicos no BANESTES, e exemplificadas com 4 casos selecionados por amostragem, a saber:

- Caso 1 – Jorge Luiz Binow:

Jorge foi empregado do BANESTES de 09/1985 a 08/1995; voltou a trabalhar no banco através da empresa Set Informátic a subc ontratada pela ASBACE de 07/1996 a 06/2004, sendo sóc io da Set apenas a

partir de 04/1999, ou seja, antes desta competência ele não tinha vínculo com a empresa pelo qual prestava os serviços.

- Caso 2 – Wlysses Augusto Coutinho Camello:

Wlysses trabalhou no BANESTES através da empresa ATT/PS subcontratada pela ASBACE de 04/1996 a 05/2004, sem ser empregado da ATT/PS, ou seja, estava trabalhando no banco através desta empresa sem estar vinculado a ela.

Em 06/2004 trabalhou no banco através da empresa VIX-TI, sendo que só entrou como sócio da mesma em 30/07/2004.

- Caso 3 – Carlos Eduardo Vazquez:

Carlos trabalhou no BANESTES através da empresa Set Informática subcontratada pela ASBACE de 04/1998 a 12/2003, sendo sócio da empresa FATTO, ou seja, trabalhou através de uma empresa sendo sócio de outra.

No período de 01/2004 a 06/2004 trabalhou no banco através da empresa FATTO, do qual era sócio desde 03/1998.

- Caso 4 – Sérgio Henrique Cerqueira Costa:

Sérgio trabalhou no BANESTES através das seguintes empresas subcontratadas pela ASBACE:

ATT/PS de 10/1996 a 08/1997;

-Set Informática de 09/1997 a 07/1998;

-SL2C de 02/2001 a 06/2004;

Sendo sócio da empresa SL2C desde 09/1997, ou seja, trabalhou através da ATT/PS sem ter qualquer vínculo com a mesma e através da Set Informática sendo sócio de uma outra empresa.

Dos quatro casos acima, e considerando que os demais são similares, constata-se que a mão de obra especializada desses técnicos – alguns já conhecidos do banco por já terem sido seus empregados – era essencial ao BANESTES, já que eles eram frequentemente solicitados na execução dos serviços, além de transitarem pelas empresas subcontratadas, independente de qualquer vínculo com as mesmas.

O pagamento pelos serviços dos técnicos era feito por hora trabalhada, conforme consta na maioria das Cartas Reversais. A quantidade diária de horas trabalhadas foi indicada nos Controles de Horário de cada trabalhador (c.a. – doc. XXXV a XLIII), sendo totalizadas mensalmente em demonstrativos próprios emitidos pelo banco (c.a. – doc. XLIV a LII).

Conclui-se que a prestação do serviço foi executada pessoalmente e mediante remuneração, pelos próprios técnicos especializados em informática, analistas e consultores de sistemas em sua maioria.

3.3 – Subordinação Jurídica:

As evidências de que os técnicos constantes no Anexo II – Apuração da Remuneração dos Técnicos prestaram serviços diretamente ao BANESTES sob sua subordinação, seguem discriminadas a seguir:

3.3.1 – O BANESTES controlava o horário de trabalho dos técnicos através do Sistema de Controle de Horário (c.a. – doc. XXXV a XLIII), onde fica discriminado a data, horário de entrada e saída, quantidade de horas trabalhadas por dia e as justificativas no caso de alguma irregularidade.

Nestes controles fica bem evidente a relação de subordinação dos técnicos para com o BANESTES, uma vez que atestam que o serviço foi praticado dentro das dependências do mesmo, constando frequentemente de justificativas no caso de esquecimento de registro de horário, conforme se demonstra nos controles de horário de vários técnicos de informática (c.a. - doc. LIII) e em algumas justificativas citadas a seguir:

[...]

3.3.2 – A contratação dos técnicos externos de informática foi para suprir a carência de mão-de-obra interna de empregados do banco, para trabalharem juntos na mesma equipe e exercendo as mesmas atividades, com foi demonstrado nos inúmeros comentários das cartas reversais citados anteriormente (c.a. – doc. II a XXXIV).

Tal equipe só funcionaria sob a subordinação de uma única gerência, que seria evidentemente a do contratante, para que o banco pudesse alcançar as metas de modernização, eficiência e competição no mercado financeiro em igualdade com os outros bancos.

O comentário, citado abaixo, a uma das cartas reversais ilustra claramente a subordinação dos técnicos ao contratante principal BANESTES:

‘Encontramos junto a ASBACE profissionais capacitados para execução dos serviços sob a gerência de nossa equipe técnica a um custo de R$ 14,50 (quatorze reais e cinqüenta centavos).’ (Despacho de 30/09/1999, referente a CR de Suporte a Tecnologia de Redes/c.a. – doc. V/g.n.)

3.3.3 – A subordinação dos técnicos ao BANESTES fica caracterizada também pelos seguintes comentários, onde a vontade do contratante se impõe como imperativo na relação com o contratado:

‘Áurea, esta carta reversal é o contrato do Murakami, a qual desejamos a continuidade dos serviços prestados.’ (Comunicado de 26/06/2003, referente a CR de Suporte Técnico ao P CP/ c.a. – doc. IV/g.n.)

‘Wladimir, favor pressionar Murakami para resolvermos este assunto imediatamente e não termos descontinuidade do serviço.’(Comunicado de 03/08/2003, CR referente a Suporte Técnico ao PCP/c;a; - doc. IV/g.n.)

Comprovados os requisitos para o enquadramento dos técnicos como empregados do banco, o mesmo reconhecia a veracidade dos fatos que permitiria tal enquadramento ao se preocupar com os riscos de ‘vínculo empregatício’ entre contratante e contratado.

O BANESTES já admitia que a terceirização dos técnicos de informática, da maneira como era efetuada, poderia caracterizá-los como empregados do banco, conforme consta no Parecer nº 005 de 05/09/1997 (c.a. – doc. LVI), emitido pelo seu Departamento de Recursos Humanos – DEREH em conjunto com a Coordenadoria de Desempenho e Carreira – CODEC.

No Parecer em questão foram feitos vários comentários sobre os riscos de tal caracterização e propostas soluções para evitar que este fato ocorresse, entre as quais a contratação de empregados analistas de sistemas através de concurso público; como se demonstra a seguir:

‘1. [...] No entanto, num processo de terceirização, alguns aspectos tem que ser observados, para que o Banco possa resguardar seus interesses e proteger-se de ações futuras.

No caso específico do DETEL, por tratar-se de suprimento de mão-de-obra, alertamos que a ocorrência de certos fatos poderá expor o Banco, como:

1.1 RISCO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO:

Subordinação do contratado: não pode haver subordinação hierárquica do contratado ao contratante. Isso significa que o Banco NÃO pode determinar ao contratado o ‘como fazer’. Esta determinação, quando ocorre, gera a presunção do vínculo empregatício.

Relação entre trabalho prestado x atividade normal: existência de contratados e funcionários do Banco executando as mesmas tarefas lado a lado, pressupondo a mesma subordinação, determinação de horário de trabalho, habitualidade e exclusividade, porém, com remunerações e benefícios diferentes. Gera a presunção da isonomia salarial.

Paradoxo da existência de dois patrões: indefinição de quem comanda o processo.

1.2 RISCO DE PRESUNÇÃO DE FRAUDE:

Existência de ex-empregados, que foram contratados e em alguns casos executam as mesmas atividades de quando eram empregados. Pressupõe fraude pelo não pagamento de encargos trabalhistas/sociais.

[...]

Sugerimos então o seguinte:

Que o processo de recrutamento e seleção para as vagas de programador e analista de sistema do DETEL sejam imediatamente retomados pelo DEREH, independentemente do processo de revisão do PCS. Se for o caso, suprir com mão-de-obra externa e preparada, através de concurso público.

[...]

2 Substituição gradativa dos contratados por empregados do Banco.

[...]’ (g.n.)

4 – Além dos requisitos supracitados que demonstram a caracterização dos técnicos de informática como empregados diretos do contribuinte notificado, os contratos celebrados entre o mesmo e a associação sem fins lucrativos mediante convênio e cartas reversais são inconsistentes, já que demonstram uma fragilidade na sua concepção, pelos motivos relacionados a seguir:

Os contratos foram celebrados sem licitação, alegando-se a dispensa de tal procedimento, já que a contratada era uma instituição sem fins lucrativos, incumbida estatutariamente da pesquisa, do ensino e do desenvolvimento institucional, com inquestionável reputação ético-profissional, conforme previsto na Lei de Licitações nº 8.666/93, Artigo 24, inciso XIII.

Ocorre que os serviços contratados foram referentes a serviços técnicos especializados em informática, mas que não têm o caráter singular previsto pelo artigo 25, inciso II da mesma lei (transcrito abaixo), na qual se demonstra que a singularidade do serviço é que determina a inexigibilidade da licitação pelo fato de não haver condições para a livre competição:

‘Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

...

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;’ (g.n.)

No caso em questão, os serviços foram executados por analistas de sistemas em sua maioria, profissionais estes que são encontrados facilmente no mercado de trabalho e que dominam com clareza o tipo de serviço a ser executado, além do BANESTES possuir em seu quadro de empregados, trabalhadores com o mesmo cargo e área de atuação idêntica a dos contratados – como por exemplo, 46 (quarenta e seis) analistas de sistemas registrados como empregados do banco em junho de 2004 (c.a. da ‘Renda Mensal de Analistas de Sistemas’ – doc LV) – não havendo portanto, neste tipo de serviço, a característica da singularidade.

O próprio contribuinte demonstra que havia espaço para a competição quando, em comunicados entre os departamentos, mencionados abaixo, reconhece a existência de um mercado competitivo na área de informática:

[...]

O contribuinte preferiu não adotar o procedimento licitatório – que teria de ser obrigatoriamente realizado se contratasse diretamente as empresas de informática – procurando uma associação que se prestava apenas como intermediária na contratação dos serviços técnicos, já que não forneceu mão -de-obra própria, subcontratando várias pequenas empresas – sem empregados em sua maioria – para a execução dos serviços através de seus sócios.

Nota-se aí claramente a evasão das contribuições previdenciárias, pois a base de cálculo que seria incidente sobre a remuneração de um empregado no cargo de analista de sistemas, tornou-se muito menor, caindo para aproximadamente (01) hum salário mínimo, que era a base de cálculo dos sócios das empresas subcontratadas na forma de retirada pró-labore, ou caindo para zero, no caso dos técnicos sem qualquer vinculação.

Tal evasão não aconteceria se houvesse a licitação, pois neste caso, surgiria a competição entre grandes empresas de informática, com salários compatíveis para os analistas e a conseqüente contribuição previdenciária.

Conclui-se que a contratação celebrada com a ASBACE mediante convênio, foi um mero pretexto para não recair sobre o BANESTES, os encargos sociais decorrentes da caracterização dos técnicos de informática como seus segurados empregados.

5 – Diante do exposto nos itens anteriores, que demonstram a inconsistência dos contratos com a associação sem fins lucrativos e que de fato houve uma relação de emprego entre o contribuinte notificado e os técnicos de informática, estes últimos foram caracterizados como empregados do BANESTES da seguinte forma:

Foram enquadrados como empregados todos os técnicos (relacionados no Anexo II/Apuração da Remuneração dos Técnicos) que trabalharam no BANESTES e que eram sócios ou que não tinham qualquer vínculo com as empresas subcontratadas pela ASBACE;

O valor da hora trabalhada paga à ASBACE, extraído das Cartas Reversais (c.a. – doc. II a XXXIV), foi considerado como o valor da remuneração horária dos técnicos;

O total de horas trabalhadas no mês por cada técnico foi extraído do Sistema de Controle de Horários e do totalizador mensal de horas trabalhadas (c.a. selecionadas por amostragem – doc. XXXV a XLIII e XLIV a LII, respectivamente), ambos emitidos pelo BANESTES;

O produto do valor da hora trabalhada pela quantidade de horas trabalhadas no mês foi considerado como remuneração mensal dos técnicos caracterizados como empregados, conforme segue demonstrado no Anexo II – Apuração da Remuneração dos Técnicos.

[...]” [Grifei]

Consoante se depreende do artigo da Consolidação das Leis do Trabalho, os requisitos para caracterização do vínculo empregatício diante de um caso concreto são os seguintes: (1) a não eventualidade na prestação do serviço; (2) a subordinação ou dependência jurídica; (3) a onerosidade e (4) a pessoalidade.

Tais requisitos encontram-se igualmente previstos pelo artigo 12, inciso I, a, da Lei nº 8.212/91, in verbis:

Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

I - como empregado:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;

Como se sabe, os atos administrativos - inclusive aqueles de cunho fiscal - são revestidos por presunção de veracidade e legitimidade, de maneira que as afirmações de fato que os ensejaram são presumivelmente verdadeiras e o ato administrativo em si mesmo é presumivelmente lícito. Obviamente, não se trata de presunção absoluta, mas relativa, que pode perfeitamente ceder diante de prova em sentido contrário, a ser produzida pela parte interessada.

In casu, a requerimento do autor, foi designada audiência para oitiva de testemunha, com a finalidade de comprovar a alegada ausência de relação de emprego entre os técnicos de informática descritos na NFLD e o Banestes.

A testemunha arrolada pelo autor, ao responder aos questionamentos, afirmou:

“que todos os bancos, em geral, terceirizam algum serviço de informática. Que o serviço que foi terceirizado à época foi o de desenvolvimento de sistemas e de suporte técnico. Que eram contratados serviços, ou seja, existia um escopo definido, e que era pelo serviço que era desenvolvido que eram pagos.”

“Se precisasse de um serviço em conta corrente, uma plataforma computacional ‘x’, ela mandava pessoas que tinham esse skil. Porém, às vezes chegava uma pessoa ‘s’, que desenvolvia bem o trabalho, mas nem sempre se tinha garantia se essa pessoa iria efetivamente ficar, porque a ASBACE prestava serviço na ocasião para vários bancos, então a pessoa ficava prestando serviço lá por um tempo e depois já estava laborando em outro banco, sem nem eles terem conhecimento. Que não tinha nenhuma autoridade ou autonomia para determinar se a pessoa iria continuar ou não prestando serviços ao banco, pois o serviço que era contratado, pagavam pela entrega.”

“Que o pagamento dos valores previstos no contrato era sempre feito à ASBACE, e não à pessoa que prestava o serviço. Que não tinha relação com pessoas, apenas com a ASBACE.”

“Definia-se, por exemplo, o valor de horas, o valor de ponto de função, que é uma métrica usada em informática de desenvolvimento.”

“Que não tinha nenhum conhecimento de como que a ASBACE contratava, seja com os seus próprios ou quarterizados.”

“Que, na ocasião, existia mais a métrica de horas. Então, se estimava uma quantidade de horas e, em cima disso, trabalhava-se medindo para verificar se a quantidade de horas foi feita conforme o acordado. Já a métrica de ponto de função é mais usada recentemente. Que, naquela época, começou a ser usada, lá pelo ano de 2000, porém, não foi para frente, pois não havia uma maturidade muito grande. Que a métrica de ponto de função faz um cálculo de esforço de quanto dura uma atividade, que é definida por seus requisitos. Então, por exemplo, se vamos desenvolver um sistema de controle jurídico na área de negócios, tem que ter a área de informática usando uma métrica, ponto de função, por exemplo, que determine que isso vale 20 pontos, que, para o mercado, tem uma quantidade de horas por ponto. Então, digamos assim, que são 20 pontos, sendo 100 horas por ponto, então 2000 horas é o esforço desse trabalho.”

“Que não controlava a entrada, saída, descanso, falta desses funcionários que prestavam serviço. Que não tinha poder sobre o horário deles. Que não tinha nem como rec lamar em caso de atraso. Que o que fazia era saber o horário de entrada e saída, mais como uma forma de conferir quando viessem as faturas da ASBACE, mas que não tinha nenhum poder sobre o horário de entrada. Que, inclusive, a parte do suporte, às vezes, era acionada à noite para fazer algum trabalho, porque em banco algumas operações são noturnas, então tem gente que trabalha de dia e tem gente que trabalha à noite. Que as mudanças de sistema, por exemplo, eram feitas nos finais de semana, para não gerar nenhum problema. Não havia nenhum controle sobre o ponto deles.”

“A maioria das pessoas eram de outros Estados, e eles só prestavam serviços ao Banco, tanto que às vezes sumia um e eles descobriam que a pessoa estava prestando serviços em outro banco estadual.”

“Existia diferenciação por grau de complexidade e por especialidade. Então, por exemplo, o especialista em Banco de dados tem uma hora técnica mais cara do que o especialista normal de desenvolvimento.”

“Que o controle de horas servia mais como uma forma de conferência da fatura que tinha que pagar. Que tinha função de medição do serviço.”

Às perguntas do Procurador da Fazenda respondeu que:

“Na época exerceu, durante um período, a função de gerente de informática e, em outro período, foi consultor. Que era e continua sendo empregado do Banestes. Que consultor é um cargo interno do Banestes. Que, no papel de gerente, era quem assinava o pagamento, além de fazer a medição, apesar de também ter pessoas que faziam essa medição por ele.”

“Se precisava de dois administradores de banco de dados, o valor era um. Se precisasse de dois analistas de desenvolvimento ou de construtor, o valor era outro, não dependia das pessoas. Todavia, se houvesse demanda para dois especialistas de banco de dados, por exemplo, eles não recebiam o mesmo valor, pois a carreira tinha níveis, como pleno, sênior. Que não havia propriamente uma carreira e sim um grau de dificuldade, tal como o mercado trabalha.”

Em relação ao primeiro elemento referido, o Auditor Fiscal entendeu estar configurada a não eventualidade dos serviços prestados, porque a mão de obra contratada por intermédio da ASBACE complementava a mão de obra própria do Banestes, suprindo demanda regular de trabalho.

Analisando a documentação acostada aos autos, em 11 (onze) volumes apensos, constata-se que os serviços prestados eram indispensáveis ao Banestes, além de serem realizados de maneira contínua, por todo o período notificado.

Se, por um lado, o fato de a prestação de serviç os ter se prolongado no tempo (mais de três anos) não é suficiente, por si só, para configurar o elemento da não eventualidade, o comparecimento praticamente diário nas dependências da empresa, aliado a essa circunstância, permite, sim, tê -la por caracterizada.

Não se exige, ademais, que a atividade desenvolvida pelo empregado se encarte na atividade fim do empregador. Tanto a Consolidação das Leis do Trabalho não elenca esse requisito, como a própria lógica permite inferir que, se a atividade é relevante para o desenvolvimento do objeto social, ainda que de forma indireta, não está afastado o vínculo empregatício.

No que diz respeito à subordinação, o agente público apurou que o trabalho era desenvolvido nas próprias dependências do Banco, ressaltando, além disso, o exercício de atividades de natureza permanente, o cumprimento de horários previamente estabelecidos e a configuração de subordinação hierárquica.

Ora, de forma isolada, a circunstância de o serviço ser prestado dentro da própria estrutura da pess oa jurídica não bastaria para caracterizar a subordinação, mas passa a ser assim se o local, os horários, os dias e a forma como isso ocorre não são livremente escolhidos pelo profissional.

Configurou-se, também a pessoalidade, uma vez que os serviços eram necessariamente prestados por técnicos indicados pelo Banestes. Além da onerosidade, que se fez presente, considerando que o Banestes pagava pelos serviç os prestados, c omprovada pelos c ontratos de prestaç ão de serviç os anexados aos autos.

No que toca à configuração da relação de emprego, em que pese o depoimento da testemunha arrolada pelo autor, a vasta documentação acostada aos autos relativa ao processo administrativo corrobora as alegações da ré.

Assim, em decorrência do princípio da Primazia da Realidade, invocado, inclusive na contestação, a realidade fática que envolve uma relação de trabalho prevalece sobre sua aparência formal e sobre os documentos que a amparam.

Por conseguinte, nada obstante as alegações do autor, o mesmo não logrou êxito em inf irmar as assertivas expressas da fiscalização da autarquia previdenciária, que concluíram pela caracterização do vínculo empregatício, consoante anteriormente mencionado.

Desse modo, constatada a presença dos requisitos estipulados pela CLT para a caracterização do vínculo de emprego, no caso concreto, não há como acolher a pretensão anulatória do autor.

Destaco que, muito embora o art. 31 da Lei nº 8.212/91_, com a redação trazida pela Lei nº 9.711/98, permita reconhecer a cessão de mão de obra contínua inclusive para atividades fins do tomador, tal fato não afasta a possibilidade de reconhecimento da relação de emprego, quando presentes os demais requisitos estipulados pela CLT, como ocorre no presente caso.

Confira-se o entendimento da Segunda Turma do STJ:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.321.573 - RJ (2012/0089113-3)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

RECORRENTE : AMPLA ENERGIA E SERVIÇOS SA

ADVOGADO : MONICA SZERMAN E OUTRO (S)

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. QUESTÃO SUSCITADA DECIDIDA NO ACÓRDÃO. SUPOSTO PAGAMENTO DAS NFLDs 32.338.454-4 e 32.338.478-1 SOLUÇÃO DA LIDE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA. FISCALIZAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RECONHECIMENTO. FINALIDADE. ARRECADAÇÃO E LANÇAMENTO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CABIMENTO. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso especial interposto por AMPLA ENERGIA E SERVIÇOS SA, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região assim ementado (fl. 1333, e-STJ):

"AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. DÉBITO FISCAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS A JUSTIFICAR A REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA.

I - As razões expendidas neste agravo interno não são suficientes ao juízo positivo de retratação, uma vez que não trouxeram alegações que pudessem convencer esta Relatora em sentido contrário ao decidido, tratando-se, na verdade, de uma mera repetição dos argumentos expostos no recurso de apelação. Por outro lado, a decisão recorrida está bem fundamentada, não merecendo, portanto, qualquer reparo. II -Agravo interno improvido."

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 1348-1357, e-STJ). No recurso especial, a recorrente alega, preliminarmente, contrariedade ao art. 535 do CPC, por suposta omissão acerca da incompetência do INSS para desconsiderar personalidade jurídica das empresas fornecedoras de mão de obra, declarando a existência de vínculo de emprego entre seus empregados e a recorrente, nos termos do art. 129 da Lei nº 11.196/2005, cumulado com o art. 50 da Lei nº 10.406/2002 do Código Civil; suscita omissão ainda sobre o enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho. No mérito, aponta ofensa aos arts. 13 da Lei nº 10.637/2002; 31, I e II, do Decreto nº 73.841/74; arts. 31 e 33 da Lei nº 8.212/91. art. da CLT; e 129 da Lei nº 11.196/2005 cumulado com o art. 50 da Lei nº 10.406/2002 do Código Civil. Insurgese contra a autuação fiscal para cobrança de obrigações previdenciárias incidentes sobre o faturamento de mão de obra contratada por meio de empresas fornecedoras. Argumenta inexistir vínculo e mpregatício necessário a ensejar a obrigação. Segundo entende, a desconsideração da personalidade jurídica das empresas, para fins previdenciários, é cabível somente por decisão judicial prévia. Defende serem indevidas as cobranças relativas às NFLDs n. 32.338.454-4 e 32.338.478-1, uma vez que houve o pagamento dos respectivos débitos. Aponta dissídio jurisprudencial sobre a forma do cálculo do débito relativo ás NFLDs 32.338.452-8 e 32.338.477-3. Assevera inexistir amparo legal para a autuação por arbitramento, na base de 50% sobre o valor do faturamento, por vedação contida na regra do art. 31 da Lei 8.212/91, uma vez que a recorrente mantém escrituração contábil regular e não sonegou qualquer documento ou informação

o INSS. Oferecidas contrarrazões ao recurso especial (fls. 1445/1453, e-STJ), sobreveio o juízo de admissibilidade positivo na instância de origem.

É, no essencial, o relatório.

O recurso não merece provimento.

DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC

Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão recorrido, que enfrentou os temas abordados no recurso de apelação, acerca da suposta incompetência do INSS para declarar a existência de vínculo de emprego entre a recorrente e os empregados contratado.

No acórdão impugnado, consignou-se não haver impedimento para que a entidade previdenciária, por meio de seus fiscais, reconheça a existência de vínculo de emprego para o fim de constituir o crédito tributário, cabendo à empresa provar a inexistência de tal vínculo, se for o caso, na via administrativa ou judicial.

Vê-se, pois, na verdade, que a questão não foi decidida conforme objetivava a recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. Ademais, é sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso.

Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil:

"Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento."

Em suma, nos termos de jurisprudência do STJ, "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados" (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 18.4.2006), como ocorreu no caso em apreço.

Nesse sentido, ainda, os precedentes:

"PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. CEDAE. ART. 535, II DO CPC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. INSTALAÇÃO DE HIDRÔMETRO E COBRANÇA POR ESTIMATIVA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE CIVIL. REVISÃO DO JULGADO. NECES SIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, razão pela qual não há que se falar em violação

o art. 535 do CPC.

2. É inadmissível Recurso Especial quanto a matéria que não foi apreciada pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios - Súmula 211/STJ. (...)

4. Agravo Regimental desprovido."

(AgRg no AREsp 281.621/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/3/2013, DJe 3/4/2013.)

"AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide, não estando magistrado obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes.

(...)

3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO."

(AgRg nos EDcl no REsp 1.353.405/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 2/4/2013, DJe 5/4/2013.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. RESCISÃO. ART. 42, § 3º, DA LEI Nº 4.886/65. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

(...)

3. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp 1296089/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/3/2013, DJe 3/4/2013.)

DO SUPOSTO PAGAMENTO DAS NFLDs 32.338.454-4 e 32.338.478-1 _ SÚMULA 7/STJ

A recorrente insurge-se contra a autuação relativa às NFLDs 32.338.454-4 e 32.338.478-1, alegando que comprovou nos autos que os débitos correspondentes foram pagos, com documentos consistentes. No entanto, no acórdão recorrido consignou-se que os documentos apresentados referem-se a períodos diferentes e, por isso, não comprovam a quitação daqueles débitos. A propósito, o seguinte excerto do voto c ondutor (fl. 1322, e-STJ):

"No que diz respeito às NFDL's 338 454-4 e 32 338 478-1, (...), embora haja alegação da apelante de pagamento do débito, conforme guias de recolhimento que acostou às fls. 824 e 825 dos autos, tal pagamento diz respeito à competência de novembro/2002 e as referidas notificações datam de 18/12/1996, conforme documentos às fls. 84 e 135, com débitos respectivamente, de R$ 512.991,12 e de R$ 152.275, 41. Fica, assim, inviabilizada a análise da alegação acima mencionada, não havendo manifestação do INSS, pelo menos nos presentes autos"

Desse modo, para decidir em sentido contrário às conclusões do relator do acórdão, imprescindível adentrar no contexto fático-probatório dos autos, procedimento obstado pelo enunciado da Súmula 7/STJ.

Sobre o tema, o seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. ATIVIDADE RURAL. NÃO COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Cinge-se a controvérsia à comprovação da atividade rural exercida pelo recorrido, como pressuposto para concessão de aposentadoria por idade.

2. O Tribunal local, na análise soberana dos fatos e provas, concluiu que o autor não comprovou os requisitos para a concessão do benefício a trabalhador rural. Desse modo, inviável o acolhimento da pretensão do recorrente, em sentido contrário, em razão do óbice contido na Súmula 7/STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

3. Recurso Especial não conhecido."

(REsp 1.400.303/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/9/2013, DJe 17/9/2013.)

DA SUPOSTA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENSEJADOR DA COBRANÇA PREVIDENCIÁRIA

A recorrente argumenta inexistir vínculo empregatício que ensejaria a incidência de Contribuição Previdenciária sobre a mão de obra contratada. Refuta o fundamento do voto condutor do acórdão recorrido, de que teria efetuado contratações irregulares de trabalhadores temporários, dizendo que o I NSS não tem competência para declarar o

vínculo empregatício, nem mesmo para fins previdenciários, se a Justiça do Trabalho não o fez. No entanto, a conclusão do acórdão está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de ser possível à entidade previdenciária, no exercício da fiscalização e para verificar existência de débitos previdenciários incidentes sobre relações trabalhistas, apurar e declarar eventuais vínculos de emprego, ainda que tal mister não substitua a competência da Justiç a do Trabalho e seja passível de contestação, administrativa ou judicialmente. A propósito, confira-se o seguinte julgado desta Corte:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. INSS. COMPETÊNCIA. FISCALIZAÇÃO. AFERIÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A autarquia previdenciária por meio de seus agentes fiscais tem competência para reconhecer vínculo trabalhista para fins de arrecadação e lançamento de contribuição previdenciária, não acarretando a chancela aos direitos decorrentes da relação empregatícia, pois matéria afeta à Justiça do Trabalho. 2. O agente fiscal do INSS exerce ato de competência própria quando expede notificação de lançamento referente a contribuições devidas sobre pagamentos efetuados a autônomos, por considerá-los empregados, podendo chegar a conclusões diversas daquelas adotadas

pelo contribuinte. 3."À evidência, o IAPAS ou o INSS, ao exercer a fiscalização acerca do efetivo recolhimento das contribuições por parte do contribuinte possui o dever de investigar a relação laboral entre a empresa e as pessoas que a ela prestam serviços. Caso constate que a empresa erroneamente descaracteriza a relação empregatícia, a fiscalização deve proceder a autuação, a fim de que seja efetivada a arrecadação. O juízo de valor do fiscal da previdência acerca de possível relação trabalhista omitida pela empresa, a bem da verdade, não é definitivo e poderá ser contestada, seja administrativamente, seja judicialmente"(REsp nº 515.821/RJ, Relator Ministro Franciulli

Netto, publicado no DJU de 25.04.05).

4. A via especial é insuscetível de reexame de matéria fático-probatória, a teor do enunciado da Súmula 7 desta Corte. 4. Recurso improvido."

(REsp 575.086/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/3/2006, DJ 30/3/2006, p. 193.)

Aplica-se ao caso a Súmula 83/STJ, por estar o aresto recorrido em consonância com o entendimento desta Corte.

DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL APONTADO _ AFERIÇÃO INDIRETA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA _ ARBITRAMENTO EM 50% SOBRE O VALOR DA FATURA

A recorrente alega ser indevida a aferição indireta do débito, porquanto ela não se enquadra nas hipóteses da lei que prevê essa forma de apuração da exação previdenciária. Aduz que o julgado, nesse particular, diverge do entendimento de julgado paradigma do STJ. No entanto, não há similitude dos fatos analisados nos arestos confrontados, requisito necessário para caracterizar o dissídio jurisprudencial. Com efeito, o aresto paradigma faz menção à necessidade de verificar a contabilidade da prestadora de serviços e se houve ou não recolhimento da contribuição previdenciária antes de se constituir o crédito contra o responsável solidário. No julgado rec orrido, por outro lado, não há referênc ia sobre a c ontabilidade. Ao

contrário, no acórdão impugnado concluiu-se que não havia elementos suficientes para a apuração, eis que a empresa deixou de fornecer os documentos exigidos e não fez prova para impugnar o cálculo do débito. Além disso, no presente feito não se discute responsabilidade solidária, mas a irregularidade na contratação. A ausência de similitude fática entre os arestos impede o acolhimento recursal fundado na alínea c:

Sobre o assunto confira-se o seguinte precedente:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO, CAUSADO POR VIATURA POLICIAL. DANOS MATERIAIS. CONFIGURAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA, NOS TERMOS DO ART. 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC E DO ART. 255, §§ 1º E 2º, DO RISTJ. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE COTEJO ANALÍTICO. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL AO QUAL FOI DADA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, exige-se, além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a realização do cotejo analítico do dissídio jurisprudencial invocado, com a necessária demonstração de similitude fática entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a presença de soluções jurídicas diversas para a situação. II. O conhecimento do Recurso Especial pela alínea c exige a indicação de qual dispositivo legal teria sido objeto de interpretação divergente, sob pena de incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STJ: AgRg no AREsp 515212/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/06/2014; STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 143587/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA T URMA, DJe de 24/06/2014; (STJ, AgRg no AREsp 290418/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/08/2013). III. Agravo Regimental improvido."

(AgRg no AREsp 502.478/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/8/2014, DJe 3/9/2014.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, conheço em parte do recurso especial e nego-lhe provimento.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 23 de abril de 2015.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

(REsp 1321573, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 30/04/2015)

Na mesma linha é o entendimento esposado pela Terceira Turma Especializada do E. TRF 2ª Região:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - PREVIDÊNCIA SOCIAL - FISCALIZAÇÃO - AFERIÇÃO - RELAÇÃO DE EMPREGO - NFLD -PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE - ÔNUS DA PROVA - CONTRIBUINTE. I - A autarquia previdenciária, por meio de seus agentes fiscais, tem competência para reconhecer vínculo trabalhista para fins de a rrecadação e lançamento de contribuição previdenciária, nos termos dos arts. 33, da Lei nº 8.212/91 (vigente à época da autuação) e 229, § 2º, do Decreto 3.028/91. Precedentes do STJ e do TRF2. II - Diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao contribuinte, autor da ação anulatória de débito fiscal, fazer prova capaz de afastar tal presunção. Precedentes do STJ. III - Revelam-se insuficientes para afastar a presunção de legalidade/legitimidade do crédito tributário, e por conseguinte das conclusões da fiscalização acerca da existência de relação de emprego, a correspondência encaminhada à autora ao advogado Torquato e a procuração dada por BRASIF Comercial Exportação e Importação LTDA ao advogado Esdras, e suficiente o contrato de prestação de serviços advocatícios firmado com o advogado Jorge. IV -Revela-se insuficiente para afastar a presunção de legalidade/legitimidade do crédito tributário, e por conseguinte das conclusões da fiscalização acerca da existência de relaç ão de emprego, o contrato de prestação de serviços firmado com Alessio, por prever o exercício de atividades pelo contratado que não se enquadram, a princípio, naquelas que caracterizam o exercício da profissão de economista - art. do Decreto nº 31.794/52 e Lei nº 1.411/5. V - Revelam-se insuficientes para afastar a presunção de legalidade/legitimidade do crédito tributário, e por conseguinte das conclusões da fiscalização acerca da existência de relação de emprego, os elementos de prova juntados às fls. 138 e segs., eis que não se pode considerar que a prestação de serviços remunerada mensalmente por cerca de dois anos, relativa a "acompanhamento de obras" em lojas da parte autora, seja qualificada como de "caráter eventual", requisito essencial para enquadrar Augusto como segurado obrigatório da Previdência Social na categoria "trabalhador autônomo", ut Lei nº 8.212/91, art. 12, IV, a, vigente à época dos fatos. VI - Apelação Cível da parte autora conhecida e não provida; Apelação Cível da União/FN e Remessa Necessária conhecidas e parcialmente providas.

(APELAÇÃO 474234, Relator Desembargador Federal MARCELLO GRANADO, E-DJF2R Data: 17/07/2015)

Portanto, diante do reconhecimento da decadência em relação à parte do débito objeto da NFLD nº 35.776.169-3 (competências de 04/1996 a 12/1999), procede em parte, o pedido do autor.

DA QUANTIFICAÇÃO DO TRIBUTO

Subsidiariamente, insurge-se o autor contra o montante apurado pela fiscalização, alegando: 1) que a base de c álc ulo adotada estaria equivoc ada, por c onsiderar o número de horas trabalhadas por c ada

executor de serviço no mês, multiplicado pelo valor da hora técnica, no lugar do salário mínimo; 2) ser indevida cumulação de juros de mora com a taxa Selic; e 3) ser necessário o abatimento dos valores já recolhidos a título de contribuição ao INSS pelos prestadores de serviço.

Argumenta que o Tribunal Superior do Trabalho – TST possui entendimento sumulado, Súmula nº 363, que reconhece o direito ao recebimento das horas trabalhadas, ao trabalhador não concursa do, desde que observado, como base de cálculo, o valor da hora calculada pelo salário mínimo, apesar de asseverar a inexistência de relação de emprego entre trabalhador não concursado e a Administração Pública.

A Súmula nº 363 do TST, citada pelo autor, estabelece que:

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

O enunciado em tela é bastante claro ao reconhecer o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas. Obviamente que a menção ao salário mínimo significa que a base de cálculo não pode ser inferior a esse limite constitucional.

De todo modo, não há que se aplicar a invocada súmula, uma vez que a base de cálculo das contribuições previdenciárias está prevista na legislação previdenciária, a saber, a Lei nº 8.212/91.

Compulsando os autos do processo administrativo que culminou no Auto de Infração ora impugnado, volume 8, constata-se, pelo fundamentos legais do débito, que as contribuições devidas foram apuradas por Aferição Indireta, com base no art. 33 da Lei nº 8.212/91, §§ 3º e 6º, e no Decreto nº 3.048/99, artigos 231, 233/235, in verbis:

LEI Nº 8.212/91:

Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 1o É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a presta r todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 2o A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabív el, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 4o Na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa corresponsável o ônus da prova em contrário. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se e ximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.

§ 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.

DECRETO Nº 3.048/99:

Art. 231. É prerrogativa do Ministério da Previdência e Assistência Social, do Instituto Nacional do Seguro Social e da Secretaria da Receita Federal o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestarem todos os esclarecimentos e informações solicitados.

Art. 232. A empresa, o servidor de órgão público da administração direta e indireta, o segurado da previdência social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante legal, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas neste Regulamento.

Art. 233. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação defic iente, o Instituto Nac ional do Seguro Soc ial e a Sec retaria da Rec eita Federal podem, sem prejuízo da

penalidade cabível nas esferas de sua competência, lançar de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa, ao empregador doméstico ou ao segurado o ônus da prova em contrário.

Parágrafo único. Considera-se deficiente o documento ou informação apresentada que não preencha as formalidades legais, bem como aquele que contenha informação diversa da realidade, ou, ainda, que omita informação verdadeira.

Art. 234. Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, de acordo com critérios estabelecidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social, cabendo ao proprietário, dono da obra, incorporador, condômino da unidade imobiliária ou empresa co-responsável o ônus da prova em contrário.

Art. 235. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da remuneração dos segurad os a seu serviço, da receita ou do faturamento e do lucro, esta será desconsiderada, sendo apuradas e lançadas de ofício as contribuições devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.

De acordo com o relatório administrativo, a apuração da remuneração dos técnicos foi feita da seguinte forma:

O valor da hora trabalhada paga à ASBACE, extraído das Cartas Reversais (c.a.doc. II a XXXIV), foi considerado como o valor da remuneração horária dos técnicos;

O total de horas trabalhadas no mês por cada técnico foi extraído do Sistema de Controle de Horários e do totalizador mensal de horas trabalhadas (c.a. selecionadas por amostragem – doc. XXXV a XLIII e XLIV a LII, respectivamente), ambos emitidos pelo BANESTES;

O produto do valor da hora trabalhada pela quantidade de horas trabalhadas no mês foi considerado como remuneração mensal dos técnicos caracterizados como empregados, conforme segue demonstrado no Anexo II – Apuração da Remuneração dos Técnicos.

A remuneração mensal assim apurada constituiu-se em fato gerador de contribuições previdenciárias e foi lançada como Salário de Contribuição de Empregados no Relatório de Lançamentos – RL, anexo a esta notificação

Os valores originais das contribuições devidas, bem como as alíquotas aplicadas sobre as bases de cálculo, estão indicados, por estabelecimento, levantamento e competência, no Discriminativo Analítico do Débito – DAD.

Depreende-se que a apuração da base de cálculo foi feita de forma adequada, com base no valor da hora trabalhada pactuada e efetivamente paga, utilizando-se do método de aferição indireta, legalmente previsto.

A esse respeito, colaciono julgados da Terceira e da Quarta Turmas Especializadas do E. TRF da 2ª Região. Confira-se:

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTUAÇÃO. DÉBITO FISCAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS A JUSTIFICAR A REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. V - O arbitramento é o meio previsto legalmente para a autoridade fiscal apurar o valor do tributo nos casos em que o sujeito passivo se omitir a fornecer a documentação necessária ou esta apresentar irregularidades insanáveis. VI - Trata-se, em verdade, de mero critério substitutivo que a lei defere ao Fisco para apurar o tributo devido quando o contribuinte não cumpre as obrigações legais e, na presente hipótese, conforme relatório fiscal acima mencionado, se a apelante deixou de fornecer os documentos exigidos, a própria legislação prevê que a Autarquia utilize-se da aferição indireta para o cálculo do débito, cabendo ao contribuinte fazer prova em contrário, o que não ocorreu, in casu. VII - A decisão atacada não merece reparo, uma vez que a agravante não trouxe argumento que alterasse o que foi decidido, tratando-se, na verdade, de uma mera repetição das razões expostas no recurso de apelação. VIII – Agravo interno improvido.

(TRF2, AC 199951022069828, Desembargadora Federal SANDRA CHALU BARBOSA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 21/01/2011 - Página: 56.) (Grifei)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - INSS - COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA RECONHECIDA - AFERIÇÃO INDIRETA - POSSIBILIDADE - ART. 33, § 6º, LEI Nº 8.212/91 - ALÍQUOTA DE AFERIÇÃO INDIRETA - PREVISÃO NA ORDEM DE SERVIÇO Nº 83/93 - ATIVIDADE DA EMPRESA - REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA - CABIMENTO -RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta por SERMACOL COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, objetivando reformar a sentença que julgou improcedentes os pedidos de anulação, ou revisão, dos valores consubstanciados nas NFLD's nº 35.035.666-1, 35.035.670-0, 35.035.677-7, 35.035.676-9, 35.035.675-0, 35.035.665-3, 35.035.668-8 e 35.035.669-6, bem como de que o arbitramento adote alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o faturamento. 2. Em seu apelo, a Autora sustenta que apresentou os livros comerciais à fiscalização, todos devidamente escriturados, conforme comprovado mediante perícia contábil e informações da Secretaria Estadual da Fazenda. Ademais, aduz que o INSS está adstrito à aferição da realidade da escrituração contábil e à autenticação dos livros realizada pela Secretaria Estadual da Fazenda. Por outro lado, pugna pela redução do percentual aplicado à aferição indireta, sob o fundamento de que a apelada se valeu de analogia para aplic ar um perc entual mais elevado. Por fim, requer a reduç ão da verba honorária fixada em

10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, por entender que deve ser aplicado o art. 20, § 4º, do CPC, em razão do valor elevado da lide. 3. De início, é importante esclarecer que dentre as oito NFLD's elencadas pelo apelante, apenas duas (nº 35.035.666-1 e 35.035.668-8) guardam relação com o tema da aferição indireta. 4. Desta forma, deixo de apreciar as NFLD's não relacionadas com a causa de pedir da demanda, pois a presunção de certeza e liquidez do débito inscrito pela autarquia previdenciária só é afastada por impugnação específica e robusta prova em contrário. 5. Em relação às NFLD's atacadas (nº 35.035.666-1 e 35.035.668-8), verifico que a aferição indireta do débito teve como motivo a existência de indícios de sonegação pela autora e a não apresentação do livro diário do período de 1994 e 1995, respectivamente. 6. No caso concreto, não há que se falar em ilegalidade no procedimento fiscalizatório promovido pelo INSS. Diante da recusa do contribuinte em colaborar ou da existência de indícios de sonegação, a autarquia tem o dever de verificar a existência de débitos de forma indireta (art. 33, § 6º, Lei nº 8.212/91). 7. Quanto à questão de vinculação do INSS à autenticação dos livros contábeis, realizada pela Secretaria de Estado da Fazenda, não assiste razão à apelante. 8. A competência administrativa tributária, assim entendida como o poder-dever de fiscalizar e arrecadar tributos, é reconhecida ao INSS para as contribuições que lhe são afetas. Nota-se, portanto, que o apelado detém autonomia para analisar os documentos contábeis dos contribuintes, sem qualquer vinculação a homologações realizadas por outro órgão fiscalizador. 9. A propósito, o acolhimento de tese diversa tornaria sem efeito o procedime nto fiscalizatório realizado pelo INSS, haja vista a impossibilidade de averiguar eventuais irregularidades frente a uma homologação pretérita realizada por outro órgão. 10. Além disso, não merece provimento o requerimento da apelante relacionado à redução do percentual aplicado na aferição indireta. 11. A atividade tributária é dotada de vinculação à lei, de forma que o ente arrecadador não possui discricionariedade quanto à intensidade e à exigência do tributo. 12. In casu, o INSS aplicou a alíquota de af erição indireta prevista na Ordem de Serviço nº 83/93, de acordo com a atividade da empresa. 13. Por fim, em relação aos honorários advocatícios fixados pelo Juízo a quo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, merece reforma a sentença, para que os honorários de sucumbência sejam fixados segundo apreciação equitativa, dada a inexistência de condenação e o valor elevado da causa (art. 20, § 4º, CPC) que, em abril/2002 era de R$ 1.010.193,20. 14. Apelação da AUTORA parcialmente provida, apenas para reduzir o

montante fixado a título de verba honorária.

(AC 200251100027459, Desembargador Federal RICARLOS ALMAGRO VITORIANO CUNHA, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::12/03/2013.)

No que toca à alegada cumulação de juros de mora com a Taxa Selic, sustenta a União que os juros moratórios de 1% possuem previsão legal, conforme art. 34, parágrafo único da Lei nº 8.212/91, e que não são acumuláveis com a Taxa Selic, porque são aplicados somente no mês subseqüente à competência e no mês de pagamento, quando não incide a Taxa Selic.

Quanto ao ponto, não assiste razão à União.

Com efeito, após a edição da Lei nº 9.250/95_, aplica-se a taxa Selic a partir de 01/01/1996, que não pode ser cumulada com nenhum outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC já engloba tanto os juros quanto a correção monetária do período.

Outrossim, registre-se que o artigo 34 da Lei nº 8.212/91, citado pela União em sua peça contestatória, foi posteriormente revogado pela Lei nº 11.941/09.

Acerca da matéria, já decidiu o STJ que os juros de mora não são cumuláveis com a Taxa Selic. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E QUINZE PRIMEIROS DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS E SALÁRIO-MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. RESP 1.230.957/RS SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. JUROS DE MORA. CUMULAÇÃO COM A TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. ART. 170-A. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS. 1. A Primeira Seção desta Corte ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a não incidência da contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do pagamento de auxílio-doença e sobre o adicional de férias, por configurarem verbas indenizatórias. Restou assentado, entretanto, que incide a referida contribuição sobre o salário-maternidade, por configurar verba de natureza salarial. 2. "O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional" (AgRg no Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 12/4/12). 3. Na compensação tributária deve-se observar a lei de vigência no momento da propositura da ação, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 1º/2/10, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC) 4. Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de juros de mora de 1% ao mês, devidos desde o trânsito em julgado da decisão até 1º/1/96. A partir desta data incide somente a Taxa SELIC, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros. Não tendo havido o trânsito em julgado, deve inc idir apenas a Taxa SELIC 5. A jurisprudênc ia desta Corte firmou-se no sentido

de que a restrição contida no art. 170-A do CTN é plenamente aplicável às demandas ajuizadas após 10/1/01, caso dos autos. 6. Agravos regimentais não providos.

(AGRESP 201100968750, ARNALDO ESTEVES LIMA - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 08/05/2014)

TRIBUTÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA - DECRETO-LEI 1.512/76 E LEGISLAÇÃO CORRELATA - RECURSO ESPECIAL: JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE - INTERVENÇÃO DE TERCEIRO NA QUALIDADE DE AMICUS CURIAE - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA - PRESCRIÇÃO: PRAZO E TERMO A QUO - CORREÇÃO MONETÁRIA -CONVERSÃO DOS CRÉDITOS EM AÇÕES: VALOR PATRIMONIAL X VALOR DE MERCADO - JUROS REMUNERATÓRIOS – JUROS MORATÓRIOS - TAXA SELIC.

[...]

8. NÃO CUMULAÇÃO DA TAXA SELIC: Considerando que a taxa SELIC, em sua essência, já compreende juros de mora e atualização monetária, a partir de sua incidência não há cumulação desse índice com juros de mora.

[...]

(PRIMEIRA SEÇÃO, REsp 1028592/RS, Relatora Ministra ELIANA CALMON, DJe 27/11/2009) (Recurso Repetitivo)

DO ABATIMENTO DOS VALORES RECOLHIDOS

Por fim, alega o Banestes que as prestadoras de serviço efetuaram recolhimentos de contribuição ao INSS como autônomos, valores esses que não foram abatidos do lanç amento tributário.

A União, por sua vez, aduz que não houve recolhimentos a título de contribuição previdenciária (patronal ou de empregados).

Conforme o Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, vol. 8, o crédito previdenciário constante da NFLD impugnada corresponde às contribuições da empresa e dos segurados, calculadas de acordo com as alíquotas previstas no art. 20 da Lei nº 8.212/91 e alterações posteriores, observado o limite máximo disposto no art. 28, § 5º, da mesma lei.

O volume 6 dos autos em apenso contém várias Guias da Previdência Social – GPS, recolhidas pela ASBACE para o INSS, compreendendo, dentre outros, o período de janeiro/2000 a junho/2004, tratado na presente demanda.

Nada obstante não seja possível afirmar c om absoluta certeza que os recolhimentos em questão referem-se aos contratos firmados por meio de convênio com o Banestes, de outro lado, demonstram que a ASBACE efetivamente efetuou recolhimentos ao INSS no período de duração dos contratos.

Assim, entendo perfeitamente possível que a União Federal, ao recalcular o montante devido pelo Banestes, analise as guias em questão, de maneira a, se for o caso, promover o devido abatimento da quantia apurada.

Posto isso, ante o reconhecimento da decadência em relação à parte do débito objeto da NFLD nº 35.776.169-3 (competências de 04/1996 a 12/1999), não é o caso da mesma ser anulada, mas de se reduzir o seu montante, para excluir os valores indevidos, mantida, assim, a parcial procedência da ação anulatória, mas em menor extensão, determinando o prosseguimento da cobrança, quanto aos débitos remanescentes.

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL, para:

a) DECLARAR a nulidade da NFLD nº 35.776.169-3, EM PARTE, no que diz respeito aos fatos geradores anteriores a 01/01/2000, posto que fulminados pela decadência;

b) DECLARAR a ilegalidade da cumulação dos juros moratórios com a taxa Selic sobre o débito remanescente do lançamento tributário consubstanciado na NFLD supra citada;

c) DETERMINAR à União Federal que, ao recalcular o montante devido pelo Banestes a título de contribuição previdenciária, promova o abatimento de eventuais valores já recolhidos.

Em razão da sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21 do CPC, deixo de condenar em honorários advocatícios e determino o rateio das custas processuais entre o autor e a ré, sendo esta última dispensada no caso, em razão de sua isenção legal.

Sentença sujeita à remessa necessária (art. 475 do CPC).

Transcorrendo in albis o prazo para recurso voluntário, subam os autos à Egrégia Instância Superior.

P.R.I.

Remetam-se os autos à SEDIC para fazer constar a UNIÃO FEDERAL no pólo passivo, no lugar do INSS, em razão do disposto na Lei nº 11.457/2007.

Vitória, 16 de fevereiro de 2016.

ENARA DE OLIVEIRA OLÍMPIO RAMOS PINTO

Juíza Federal Titular

Assinado eletronicamente

Art. , § 2º, III, a, da Lei n.º 11.419/06

Art. 1º do Provimento n.º 58/09 da Corregedoria-Regional da JF da 2ª Região

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