Andamento do Processo n. 0010964-50.2015.5.03.0153 - RTOrd - 29/03/2016 do TRT-3

2ª Vara do Trabalho de Varginha

- CARMEM EDWIGES LUCIANO

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO

2ª Vara do Trabalho de Varginha

AV. PRINCESA DO SUL, 620, JARDIM ANDERE, VARGINHA - MG

- CEP: 37026-080

TEL.: (35) 3214-2112 - EMAIL: vt2.varginha@trt3.jus.br

PROCESSO: 0010126-73.2016.5.03.0153

CLASSE: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO (985)

AUTOR: CARMEM EDWIGES LUCIANO

RÉU : AUTOPISTA FERNAO DIAS S.A.

DESPACHO - PJe-JT

Vistos etc.

Dê-se vista às partes do laudo pericial, por 05 dias.

Intimem-se.

VARGINHA, 29 de Março de 2016.

LEONARDO TOLEDO DE RESENDE

Juiz (a) Titular de Vara do Trabalho

Processo Nº RTOrd-0010964-50.2015.5.03.0153

AUTOR LUCAS FLAUZINO PERES

ADVOGADO ADRIANO DOS SANTOS OLIVEIRA (OAB: 142967/MG)

RÉU JOSE RICARDO DA SILVA

ADVOGADO SILVEIRA UMBELINO DANTAS (OAB: 44733/MG)

RÉU JOSE RICARDO DA SILVA IND METALURGICA - ME ADVOGADO SILVEIRA UMBELINO DANTAS (OAB: 44733/MG)

Intimado (s)/Citado (s):

- JOSE RICARDO DA SILVA

- JOSE RICARDO DA SILVA IND METALURGICA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO

2ª Vara do Trabalho de Varginha

AV. PRINCESA DO SUL, 620, JARDIM ANDERE, VARGINHA - MG

- CEP: 37026-080

TEL.: (35) 3214-2112 - EMAIL: vt2.varginha@trt3.jus.br

PROCESSO: 0010964-50.2015.5.03.0153 CLASSE: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO (985)

AUTOR: LUCAS FLAUZINO PERES

RÉU : JOSE RICARDO DA SILVA IND METALURGICA - ME e outros

SENTENÇA - PJe-JT

ATA DE AUDIÊNCIA

Aos 28 dias do mês de março de 2016, na sala de audiência desta Vara, por determinação do MM. Juiz do Trabalho LEONARDO TOLEDO DE RESENDE , foram apregoados os litigantes, LUCAS FLAUZINO PERES , reclamante, e JOSÉ RICARDO DA SILVA INDÚSTRIA METALÚRGICA - ME e JOSÉ RICARDO DA SILVA , reclamada.

Ausentes.

Submetido o processo a julgamento, proferiu-se a seguinte

S E N T E N Ç A 1-RELATÓRIO 1-RELATÓRIO

Trata-se de Reclamação Trabalhista movida por LUCAS FLAUZINO PERES em face de JOSÉ RICARDO DA SILVA INDÚSTRIA METALÚRGICA - ME (INDÚSTRIA METALÚRGICA CÂNDIDO) e JOSÉ RICARDO DA SILVA , no âmbito da qual alega, em síntese, prestação de serviços desde 02/09/14, como cadeireiro, mediante o pagamento de salário de R$1.600,00; labor sob insalubridade e periculosidade, sem pagamento dos adicionais correspondentes que são devidos de forma cumulada, em função das Convenções Internacionais n. 148 e 155; pagamento de salário com considerável atraso; irregularidade no recolhimento do FGTS; não pagamento do vale transporte e do abono único especial; direito à indenização prevista no art. 9º, da lei 6.708/79; sofreu danos morais em virtude do descumprimento de vários direitos trabalhistas; imposição ilegal para o recolhimento da contribuição assistencial.

Postula a rescisão indireta do contrato e o pagamento das verbas elencadas, atribuindo à causa o valor de R$51.496,66.

Acostou documentos, declaração de pobreza e procuração.

Audiência inaugural (ata de id b0f0cc4).

Regularmente notificados, os reclamados apresentaram defesa conjunta, instrumentada com os documentos, oportunidade em que contestaram todos os pedidos formulados, negando os descumprimentos contratuais que lhe são imputados. Por fim, pugnaram pela improcedência dos pedidos.

O reclamante cuidou de redarguir (petição de id 02a688a).

Quesitos à perícia de insalubridade e periculosidade (ids d6231b4 e 849bb83).

Laudo pericial (id 01687aa), com manifestação do reclamante (id cb55c58).

Laudo do assistente técnico do reclamante (id 160c042).

Na audiência de instrução, ausentes os reclamados, o reclamante requereu a aplicação da pena de confissão.

Sem outras provas a produzir, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais orais pelo reclamante.

Prejudicada a proposta de conciliação.

É o relatório.

2 - FUNDAMENTAÇÃO 2.1 -MÉRITO 2.1.1 -FICTA CONFESSIO DOS RECLAMADOS

Os reclamados, embora tenham ficado cientes da data da audiência de instrução (ata de id b0f0cc4), não se fizeram presentes, tampouco justificaram a sua ausência.

A jurisprudência predominante, cristalizada na Súmula n. 74 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho , é clara e se aplica à questão sub judice.

Diz a Súmula, em seu inciso I:

"Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor".

Aplico, pois, aos reclamados a ficta confessio, com o que se presumem verdadeiras as alegações fáticas feitas na inicial apresentada pelo reclamante, desde que não elididas por outras provas constantes dos autos.

2.1.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE / CUMULAÇÃO / REFLEXOS / PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO

É controvertido o labor em condições nocivas à saúde.

O reclamante alega que se submeteu a condições laborativas totalmente desfavoráveis. Segundo afirma, tabalhou com solda, pintura de peças, ficava próximo do cilindro de gás e de oxigênio, submetia-se a ruído e trabalhava com máquinas geradoras de eletricidade de alta tensão.

Os reclamados negam o direito aos adicionais vindicados, argumentando que uma empresa de Consultoria em Segurança do Trabalho apurou, em laudo minucioso, que não há nenhuma área

insalubre ou perigosa em seu estabelecimento comercial. De todo modo, asseguram que forneceram, de forma correta e habitual, todos os EPIs necessários.

Realizada a diligência, o perito, após inspecionar o local de trabalho e analisar os registros constantes do PPRA e PPP (mesmo porque a empresa encontra-se desativada), concluiu que houve exposição habitual ao agente físico ruído (87,5 dB), exposição intermitente aos agentes químicos (thinner e tintas) e agentes periculosos, no caso material inflamável (gás GLP), que era utilizado no abastecimento de empilhadeiras (1 cilindro) e também nos maçaricos (solda mig e elétrica com dois cilindros) que, por sua vez, geravam fumos metálicos (que não foram mensurados quantitativamente) e arco elétrico.

Segundo o perito, o reclamante transitou de forma intermitente, adentrando em área de risco para agente perigoso (gás GLP), durante sua jornada de trabalho, somente até abril de 2015. Depois disso, foi retirado o material inflamável do local onde o reclamante transitava, ficando o ponto de armazenagem em um raio superior a três metros de onde o reclamante permanecia, circunstância que afastou o risco de periculosidade.

Logo concluiu, pela insalubridade em grau médio, por ruído e produtos químicos (absorção cutânea do thinner e tintas), durante todo o período laborado e também pela periculosidade, em razão da exposição intermitente ao gás GLP, com armazenamento de 150 quilos em cilindros de P20 e P45, da admissão até abril de 2015.

Note-se que o perito, em resposta ao quesito "12", formulado pelos reclamados, destacou que houve fornecimento de equipamentos de proteção, em uma única ocasião, durante todo o período contratual.

Diante de tal constatação, conclui-se que o reclamante não trabalhou adequadamente protegido

Observe-se que o laudo não mereceu qualquer impugnação por parte dos reclamados.

Muito ao contrário, os reclamados restaram confessos, atraindo a presunção de veracidade da alegação feita a inicial, de que havia exposição a agentes insalubres e perigosos, como de resto foi corroborado pelo laudo pericial.

Ressalto que o perito foi criterioso e atento na interpretação das possíveis exposições aos agentes agressivos, de cordo com os registros constantes do PPRA e PPP, diante da paralisação das atividades da empresa.

Inexiste, pois, contraprova capaz de elidir as conclusões assinaladas no laudo oficial, razão pela qual este resta acolhido, in totum, como razões de decidir no presente tópico.

Por todo o exposto, julgo procedente, em parte, o pedido inicial para reconhecer ao reclamante o direito ao recebimento do adicional de periculosidade da admissão até 30/04/15, a ser apurado sobre o salário base do reclamante e, do adicional de insalubridade, em grau médio, de 01/05/15 até 03/08/15 (último dia trabalhado, conforme informado na inicial), a ser apurado sobre o salário mínimo vigente no período de deferimento, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, horas extras quitadas nos recibos de salário e FGTS + 40%.

Indefiro reflexos em repousos, pois a base de cálculo, sendo mensal, já contempla os repousos havidos no período.

Diante do que foi apurado no laudo ora examinado, impõe-se a emissão de novo Perfil Profissiográfico Previdenciário, pois aquele de id 5aba6ba aponta risco somente para o agente físico ruído, não guardando correspondência com as condições ambientais detectadas.

Quanto ao pedido de cumulação dos adicionais, fica o mesmo rejeitado pelos mesmos fundamentos adotados na ementas que se seguem:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE -CUMULAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE . Os adicionais de periculosidade e insalubridade não podem ser cumulados, por expressa vedação legal (arts. 7º, XXIII, da Constituição da República, e 193, § 2º, da CLT) , cabendo o pagamento apenas daquele que for mais benéfico para o trabalhador. Vale dizer: o empregado que trabalha exposto a agentes perigosos e insalubres pode optar pelo adicional que lhe for mais benéfico, o que implica concluir que, embora o legislador tenha considerado a possibilidade de cumulação dos riscos, descartou a cumulação de adicionais".(TRT da 3.ª Região; Processo: 0001902-

90.2014.5.03.0065 RO; Data de Publicação: 01/02/2016; Disponibilização: 29/01/2016, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 222; Órgão Julgador: Quinta Turma; Relator: Marcus Moura Ferreira; Revisor: Marcio Flavio Salem Vidigal)

E ainda:

"ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE -CUMULAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.Não pode haver cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade, considerando a disposição expressa no parágrafo 2º do art. 193 da CLT , que confere ao empregado que labora em condições periculosas e insalubres o direito a optar pelo adicional que lhe for mais favorável, ou seja, o legislador afastou a possibilidade de superposição de adicionais quando verificada a cumulação de riscos , regra legal que se manteve íntegra mesmo depois da promulgação da Constituição da República". (TRT da 3.ª Região; Processo: 0001519-21.2013.5.03.0042 RO; Data de Publicação: 07/12/2015; Disponibilização: 04/12/2015, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 224; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Julio Bernardo do Carmo; Revisor: Maria Lucia Cardoso Magalhaes)

No tocante à base de cálculo, rejeita-se, outrossim, a pretensão do reclamante, de recebimento do adicional de insalubridade sobre o salário base, pois, após a suspensão da eficácia da nova redação dada à Súmula 228 do TST, através de liminar concedida nas Reclamações nº 6.266/DF, 6.275/SP e 6.277/DF, firmou-se entendimento de ser utilizado o salário mínimo para o cálculo do adicional de insalubridade até que seja editada lei regulamentando a matéria, o que não ocorreu até a presente data.

Tal questão foi tratada na seguinte ementa de nosso Regional, que ora transcrevo in verbis:

"BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Na forma do decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade . À primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa. Ao se determinar a impossibilidade de utilização do salário mínimo, vislumbrou-se o surgimento de verdadeira lacuna no ordenamento jurídico, o que não se pode admitir, haja vista que o Estado-juiz deve necessariamente ter uma resposta normativa aos casos que lhe são entregues para julgamento. Desse modo, a base de cálculo do adicional de insalubridade será única e exclusivamente o salário mínimo, até a edição de lei ou celebração de instrumento normativo que regule a matéria, sem o que se torna incabível a substituição de referido valor, seja pelo salário básico, seja pelo piso salarial da categoria profissional".(TRT da 3.ª Região; Processo: 0001189-

43.2014.5.03.0089 RO; Data de Publicação: 22/02/2016; Disponibilização: 19/02/2016, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 194; Órgão Julgador: Quinta Turma; Relator: Marcio Flavio Salem Vidigal; Revisor: Convocado Frederico Leopoldo Pereira)

Por fim, revela-se importante registrar que os textos das Convenções 148 e 155 da OIT não permitem a ilação cogitada pelo reclamante, de que os referidos preceitos tivessem derrogado o disposto no parágrafo 2º do art. 193 da CLT.

2.1.3 - RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO, COM FUNDAMENTO NO ART. 483, DA CLT / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT / BAIXA NA CTPS / ENTREGA DE GUIAS TRCT E CD/SD

O reclamante postula a rescisão oblíqua do contrato e o recebimento das verbas decorrentes, argumentando que os reclamados descumpriram várias obrigações contratuais que tornaram insustentável a manutenção do vínculo.

Alega que os salários estão sendo pagos com consideráveis atrasos, tanto que, à época da propositura desta ação (em agosto de 2015), ainda não tinha recebido os salários de junho e julho de 2015, além do que estão irregulares os depósitos de FGTS, o pagamento do vale transporte e do abono único especial.

Sabe-se que a rescisão indireta do contrato de trabalho pelo empregado tem amparo na prática de falta grave pelo empregador, exigindo-se, para caracterização, a presença dos mesmos requisitos de aplicação da dispensa com justa causa, ou seja, gravidade da falta, atualidade e imediatidade da medida.

No presente caso, a documentação carreada aos autos pelos reclamados corroboram as assertivas iniciais, no sentido de que há irregularidade no recolhimento do FGTS, haja vista que os extratos (ids 935c9af e 7f12c61 apontam depósitos somente nas competências de outubro e dezembro de 2014 e fevereiro e março de 2015, bem como atraso no pagamento dos salários (documentos de ids 5b7c65a e d081e09), sendo certo que a defesa não comprovou o pagamento dos salários de junho e julho de 2015.

Bem se sabe, o salário é o alicerce da vida do empregado, que necessita do trabalho como forma de sustento próprio e familiar, não cabendo ao trabalhador arcar com os prejuízos decorrentes das dificuldades financeiras de seu empregador, o qual deve suportar os riscos da atividade econômica (art. da CLT).

Importa trazer à lume a lúcida observação do Des. Luiz Otávio Linhares Renault, no sentido de que

"trabalho prestado é salário ganho . O salário é o mais sagrado de todos os direitos do trabalhador . Depois de realizada a prestação de serviços, nada pode lhe retirar o direito ao recebimento do salário . Trata-se de direito adquirido a respeito do qual TODO O APARELHAMENTO ESTATAL DEVE FUNCIONAR INCONTINENTEMENTE" (destacamos) 1.

A propósito, transcrevo, ainda, as seguintes ementas deste Regional:

RESCISÃO INDIRETA. MORA SALARIAL. Em face de sua natureza notadamente alimentar, o pagamento salarial efetuado com atrasos reiterados pelo empregador reveste-se em grave descumprimento das obrigações contratuais, autorizando a rescisão contratual por parte do empregado, pela hipótese contida na alínea d do artigo 483 da CLT (TRT da 3ª Região - 01800-2012 -060-03-00-7 RO - Terceira Turma - Relatora Camilla G. Pereira Zeidler - 14/04/ 2014 ).

MORAL SALARIAL. RESCISÃO INDIRETA. O atraso renitente no pagamento dos salários, ainda que de poucos dias, importa violação sistemática da regra cogente inscrita no § 1º, do art. 459, da CLT, e atrai a incidência, na espécie, da alínea d do art. 483 da CLT, conduzindo, assim, à caracterização da rescisão indireta. (TRT da 3ª Região - 02112-2011-108-03-00-9 RO -Primeira Turma - Relator Emerson José Alves Lage - 04/09/ 2013 ).

Se não bastasse, o primeiro reclamado restou confesso, fazendo presumir que incorreu nas faltas que lhe são imputadas.

Esses descumprimentos bastam para que o primeiro reclamado incorra em falta grave que justifica o acolhimento do pedido de rescisão indireta do contrato.

Pelo exposto, com fundamento no art. 483, d, da CLT, declaro a rescisão oblíqua do contrato , no dia 03/08/15, projetada para 02/09/15 (OJ n. 82 da SDI-I/TST), e condeno o primeiro reclamado a registrar a baixa na CPTS em 02/09/15, sob pena de a Secretaria da Vara o fazer, sem prejuízo de comunicação do fato ao órgão fiscalizador, bem como condeno-o a pagar ao reclamante as seguintes verbas decorrentes da rescisão do contrato, a serem apuradas com base no salário incontroverso de R$1.600,00:

- aviso prévio (30 dias);

- salário retido de junho (30 dias), julho (31 dias) e agosto (03 dias) de 2015;

- 08/12 de 13º salário de 2015;

- férias + 1/3 de 2014/2015;

- FGTS de todo o período contratual, inclusive sobre verbas rescisórias, deduzidos os depósitos efetivados nesse período (meses de outubro e dezembro de 2014 e fevereiro e março de 2015);

-multa de 40% sobre o FGTS de todo o período contratual.

Determino, ainda, ao primeiro reclamado que entregue ao reclamante as guias TRCT e CD/SD para que ele possa sacar saldo de FGTS depositado em sua conta vinculada e possa, ainda, se habilitar ao recebimento de seguro desemprego, caso faça jus ao benefício, ficando, de todo modo, assegurada a integralidade do FGTS (como acima já deferido) e a indenização substitutiva do seguro, caso preenchendo os requisitos legais, não perceba o benefício por culpa exclusiva dos reclamados.

No tocante às multas postuladas (art. 467 e 477 da CLT), defiro ambas, pois a defesa apresentada não foi capaz de estabelecer controvérsia razoável a respeito da matéria debatida, sendo certo que o primeiro reclamado restou confesso quanto à matéria fática tecida na peça de ingresso.

A multa do art. 467 incidirá sobre aviso prévio, 13o salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%, conforme se apurar em liquidação de sentença.

Da mesma forma, defiro a multa do art. 477 da CLT, no valor de R$1.600,00, porque evidente o não pagamento das verbas rescisórias até o presente momento.

Ressalto que, mesmo diante do cancelamento da Súmula n. 16 e OJ n. 351 da SDI-I/TST, a multa é devida na hipótese de declaração da rescisão contratual em Juízo, por analogia à hipótese de reconhecimento de vínculo também em Juízo.

Veja a abordagem da matéria na seguinte ementa de nosso

Regional:

"MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT - VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO EM JUÍZO - A multa do artigo 477, § 8º, da CLT é cabível nos casos em que o empregador deixa de efetuar o correto pagamento das verbas rescisórias ao empregado, dentro do prazo hábil definido pelo § 6º do referido dispositivo. Com o cancelamento da OJ 351 da SBDI-1 do c. TST, não subsiste o entendimento de que a fundada controvérsia ou dúvida sobre as obrigações isenta o empregador do pagamento da multa, sendo esse o posicionamento predominante deste Regional, haja vista a edição da Súmula 36 deste e. TRT/3ª Região. Assim, não sendo corretamente quitadas as verbas rescisórias no prazo a que alude o artigo 477, ainda que reconhecido o vínculo de emprego em juízo, é cabível a aplicação da multa". (TRT da 3.ª Região - Processo:

0000044-77.2014.5.03.0015 RO - Órgão Julgador: Oitava Turma -

Relator: Ana Maria Amorim Rebouças - Data de Publicação: 19/05/2015 DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 363)

2.1.4 - INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO VALE TRANSPORTE

A Lei n. 7.418/95 assegura ao trabalhador o benefício do valetransporte, para o deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo urbano.

No presente caso, o reclamante alega que fazia jus ao fornecimento de dois vales-transporte, por dia de trabalho, mas a reclamada não lhe repassou qualquer valor a esse título.

Em defesa, os reclamados alegam que o reclamante não se valia do transporte público para se deslocar até o trabalho, o fazendo através de motocicleta própria, mediante o reembolso do valor gasto com gasolina.

Informam que o reclamante jamais requereu o pagamento de tal benefício durante o contrato.

Apesar dos argumentos sustentados em defesa, os reclamados restaram confessos quanto à matéria fática, razão pela qual presume-se verdadeira a alegação de que o reclamante necessitava e fazia jus a dois vales transportes, por dia de efetivo trabalho, e não os recebeu dos reclamados.

Condeno, pois, o primeiro reclamado ao pagamento da indenização substitutiva de dois vales transportes, por dia de efetivo trabalho, no valor unitário de R$2,80, durante todo o período contratual, conforme se apurar em liquidação de sentença, autorizada a dedução do percentual de 6%, relativa à cota de participação do reclamante em seu custeio, nos termos da lei.

2.1.5 - ABONO ÚNICO ESPECIAL / CLÁUSULA 2ª DA CCT

O reclamante postula o pagamento do abono único especial, argumentando que tal direito está previsto na cláusula 2ª, da CCT de 2014/2015 e, não obstante, não foi observado pela reclamada.

Em defesa, os reclamados não negam o direito, ponderando que cumprem o disposto na referida cláusula de acordo com suas condições financeiras.

Analisando as disposições convencionais que abordam o benefício, tem-se que o abono único especial é devido pelas empresas que não possuem PLR ou, que possuindo, seus programas não alcancem o valor mínimo estipulado nos instrumentos normativos , ou ainda, pelas empresas que não concedam abono, gratificação ou qualquer outro prêmio aos seus empregados .

Analisando os poucos recibos de salário exibidos nos autos, constata-se que o reclamante recebeu um pequeno valor a título de PLR , no mês de fevereiro de 2015 - R$22,92 (provavelmente proporcional aos quase quatro meses laborados no ano de 2014 - id 5b7c65a).

E o reclamante sequer cuidou de demonstrar na réplica que fizesse jus a alguma diferença, ônus que lhe competia.

Considero, pois, que, não obstante o pagamento pouco expressivo a título de PLR, o reclamante não faz jus ao recebimento do abono único especial, benefício devido somente para as empresas que não possuem PLR, pelo que julgo improcedente o pedido de letra i.

2.1.6 - ABONO DE FÉRIAS / CLÁUSULA 13ª DA CCT

Com a rescisão oblíqua do contrato e a projeção do aviso prévio, o reclamante adquiriu o direito às férias integrais de 2014/2015.

Isto posto e presumindo-se o enquadramento do reclamante no caput da cláusula 2ª da CCT, no sentido de que não teve mais que

sete faltas ao trabalho no curso do período aquisitivo das férias, condeno o primeiro reclamado ao pagamento do abono de férias, no valor de R$533,33, tal como previsto em convenção coletiva de trabalho.

2.1.7 - MULTA CONVENCIONAL / CLÁUSULA 93ª DA CCT

Descumprida a cláusula que trata do pagamento do abono de férias, defiro o pedido de pagamento da multa prevista na cláusula 93ª da CCT, conforme se apurar em liquidação de sentença.

2.1.8 - INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 9º DA LEI 6.708/79

Dissentem as partes quanto ao direito ao pagamento da indenização adicional prevista nas Leis n. 6.708/79 e n. 7.238/84.

Pois bem. A indenização adicional a que alude os mencionados dispositivos legais tem cabimento em caso de dispensa no trintídio que antecede a data base na categoria.

Nos termos da norma coletiva coligida, a data-base da categoria é o dia 1º de outubro .

Por sua vez, o desligamento deu-se mediante aviso prévio indenizado contado do último dia trabalhado pelo reclamante -03/08/15 , prorrogando-se o contrato até 02/09/15 .

É induvidoso que o período do aviso integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais, a teor do que prescreve o art. 487, § 1º, da CLT e consoante preceitos contidos nas Súmulas 182 e 380 do TST e OJ 82 da SBDI-1/TST.

Nesse sentido, confira-se a seguinte ementa de nosso Regional:

"INDENIZAÇÃO PREVISTA PELO ART. . DA LEI N. 7.238/84 - O pagamento da multa é uma indenização pela dispensa obstativa do reajustamento a ser concedido na data base da categoria. Tanto é assim, que o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 314, por meio da qual concede direito à parcela, ainda que fosse pago o reajuste decorrente da negociação coletiva. Acrescente-se, mais, que a Súmula 182 da mesma Corte dispõe que o tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional . Como a projeção do aviso prévio remeteu o término do contrato de trabalho para após a data base da categoria, é, de fato, improcedente o pedido de indenização adicional prevista no art. 9º. da Lei n. 7.238/84". (TRT da 3ª Região - 00128-2014-184-03-00-2 RO - Segunda Turma - Relator Alexandre Wagner de Morais Albuquerque - 21/05/2014 ).

Logo, restando configurada a ruptura contratual obstativa, no trintídio anterior à data-base da categoria, o reclamante faz jus ao recebimento da indenização adicional prevista nos mencionados dispositivos legais, no valor de R$1.600,00.

Observe-se que, em situação equivalente à prevista nos mencionados dispositivos legais, o empregador deu causa à rescisão contratual no dia 03/08/15, como reconhecido nesta sentença, data essa compreendida nos trinta dias anteriores à data base da categoria (primeiro de outubro).

1.9 - RESTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

O pedido de restituição da contribuição assistencial, que o reclamante diz ter suportado o pagamento, nem foi contestado em defesa.

O reclamante argumenta que o desconto a esse título é indevido, pois não é filiado ao sindicato da categoria.

De proêmio, importa frisar que cabe ao empregador observar o princípio da intangibilidade salarial, somente procedendo aos descontos nos salários dos seus empregados em consonância com as disposições legais.

Nos termos do art. 513, e, da CLT, a imposição de contribuição assistencial constitui prerrogativa dos sindicatos.

No elucidativo magistério do Ministro Maurício Godinho Delgado, a contribuição assistencial "... diz respeito, em regra, a recolhimento aprovado por convenção ou acordo coletivo, normalmente para desconto em folha de pagamento em uma ou poucas mais parcelas ao longo do ano. Recebe também outras denominações, na prática trabalhista, como taxa de reforço sindical, contribuição de fortalecimento sindical, etc" (in Curso de Direito do Trabalho - 7a Edição - Editora LTr).

Já a previsão de incidência da contribuição confederativa encontra abrigo no art. , IV, da Constituição Federal, sendo a sua instituição de competência da assembleia geral do ente sindical.

Recorrendo, novamente, aos ensinamentos do laureado

doutrinador, tem-se que:

"A contribuição confederativa surgiu por previsão do próprio texto constitucional de 1988, em seu art. 89, IV: a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para o custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei" (ob. Cit).

É evidente que tais contribuições têm por escopo financiar o funcionamento do sistema de representação coletivo, em níveis sindical e confederativo, incluindo a atuação representativa e negocial que, indubitavelmente, beneficia toda a categoria profissional ou econômica.

Lado outro, a imposição de cobrança indiscriminada das contribuições à integralidade dos membros da categoria encontra resistência na jurisprudência consolidada da Corte Superior Trabalhista, senão vejamos:

PN-119 CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS - INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - A Constituição da República, em seus arts. , XX e , V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.

OJ-SDC-17 - CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS. As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados.

Contudo, entendo que a incidência do entendimento supra e o princípio da liberdade de associação sindical (art. , V, da CF) devem ser interpretadas de forma sistemática, teleológica e ponderada, uma vez que a própria Constituição privilegia a negociação coletiva decorrente da atuação sindical (art. , inciso XXVI, da CF).

Nessa ordem de ideias, é razoável concluir pela validade da imposição da contribuição assistencial ou confederativa para todos os membros da categoria, indistintamente para os associados ou não associados ao sindicato, salvo a existência de pronta oposição por parte dos trabalhadores atingidos pela medida.

Em consonância enzimática com tal concepção, confiram-se as elucidativas ementas do nosso Regional:

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. EXIGIBILIDADE.A contribuição assistencial é a cobertura dos serviços assistenciais prestados pela entidade sindical, abrangendo também o fato de ela ter participado das negociações coletivas . É certo que o instrumento normativo assegura o direito de oposição ao professor não sindicalizado, que deveria ser exercido oportunamente, como estabelecido na norma coletiva aplicável. Assim sendo, independentemente de filiação ou não à entidade sindical, a contribuição assistencial se torna exigível de todos os empregados, sindicalizados ou não, estes últimos desde que não tenham exercido a oposição a tempo e modo (TRT da 3ª Região - 0001355-51.2011.5.03.0131 RO - Órgão Julgador: Nona Turma - Relator: Fernando Luiz G. Rios Neto - 23/05/2012).

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL - As cláusulas coletivas que preveem contribuições a favor do sindicato ou entidade sindical - seja a que título forem - de maneira a obrigar ao pagamento os trabalhadores não-sindicalizados, não atentam contra o princípio constitucional da livre associação e sindicalização. Estas disposições não são nulas, razão pela qual não se mostra razoável, "vênia concessa", a incidência do Precedente Normativo 119, da SDC do TST à lide. Isto porque a assembleia tem poderes para deliberar a respeito da instituição da contribuição em questão, uma vez que ao Sindicato cabe a representação de toda a categoria, que se beneficia das vantagens decorrentes de sua atuação, e não somente seus associados . De resto, a pretensão do autor é de todo incoerente, por que veio desacompanhada de renúncia às vantagens auferidas na negociação coletiva em que se foi fixada a contribuição . Sem falar, também, que restou assegurado o direito de oposição aos não associados . Recurso a que se dá provimento para o fim de determinar o repasse da contribuição assistencial aos não associados. (TRT 3ª Região -

00759-2008-076-03-00-0 RO - Turma Recursal de Juiz de Fora -Relator Antônio Gomes de Vasconcelos - 11/02/2009).

Acrescente-se que a Convenção Coletiva aplicável ao caso contempla o direito de oposição ao desconto desse conjunto de empregados.

Por sua vez, o reclamante não comprovou o mencionado desconto e a apresentação de qualquer oposição ao mesmo no curso do contrato, ônus que lhe competia.

Diante de todo o exposto, o pedido é improcedente.

2.1.10 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Não se discute que a mora salarial traz vários transtornos à vida do empregado, comprometendo seu orçamento pessoal e familiar.

Entendo, contudo, que o atraso no pagamento de salários e de outros benefícios decorrentes do contrato, por si só, não autoriza a condenação pretendida, mormente se considerarmos que a lei prevê sanção específica para essa hipótese.

Nesse sentido, vem se pronunciando nosso Regional:

"ATRASO NO PAGAMENTO DE UM MÊS DE SALÁRIO E DAS VERBAS RESCISÓRIAS - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS . O atraso no pagamento de salário e das verbas rescisórias, por si só, não é suficiente para garantir ao trabalhador o recebimento das reparações pleiteadas em razão dos alegados danos moral e material considerando que o próprio ordenamento jurídico prevê consequências específicas para a quitação extemporânea das verbas trabalhistas, tais como as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, incidência de juros e correção monetária. (TRT da 3.ª Região - Processo: 01904-2011-013-03-00-3 RO - Quinta Turma - Relatora Desembargadora Lucilde D'Ajuda Lyra de Almeida - Data de Publicação: 19/11/2012 - DEJT. Página 131)".

Realmente, o atraso no pagamento dos salários e demais verbas postuladas não tem a repercussão ventilada na inicial, autorizando, quando muito, a condenação ao pagamentos dos salários atrasados com juros e correção monetária, além da aplicação da multa prevista no art. 477 da CLT, tal como já deferido neste julgado.

Sopesadas essas circunstâncias, entendo não estarem demonstradas as supostas lesões de ordem moral.

Julgo, destarte, improcedente o pedido de indenização por danos morais.

2.1.11 - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO JOSÉ RICARDO DA SILVA

O reclamante postula a desconsideração da personalidade jurídica, com condenação solidária do sócio José Ricardo, com fundamento no art. 50 do Código Civil e art. 28 do CDC.

Em defesa, o primeiro reclamado diz enquadrar-se como empresa individual, afirmando que nessa circunstância a pessoa do sócio chega a se confundir com a da pessoa jurídica.

Sabe-se que a lei permite o comprometimento dos bens dos sócios para saldar dívidas da empresa em alguns casos, como por exemplo: abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, prática de ato ilícito, violação dos estatutos e do contrato social, falência, insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica por má administração.

Na hipótese dos autos, indubitável que houve infração à lei trabalhista, pelas razões já expostas nesses fundamentos, autorizando a desconstituição da personalidade jurídica em favor do empregado, detentor de crédito alimentar, de natureza sabidamente privilegiada, mormente se considerarmos que a empresa tem enfrentado momentos sem qualquer atividade produtiva, como apurado pelo perito que atuou nos autos, circunstância que pode sinalizar um real comprometimento de sua permanência no mercado.

Assim, diante das circunstâncias detectadas, com fundamento nos artigos 790, II, do Novo Código de Processo Civil, 50 e 1023 do Código Civil e 28 do Código de Defesa do Consumidor defiro a desconsideração da personalidade jurídica do primeiro reclamado para, mantendo o seu único sócio JOSÉ RICARDO DA SILVA no pólo passivo, responsabilizá-lo SUBSIDIARIAMENTE pelo adimplemento do crédito que ora se reconhece em favor do reclamante.

2.1.12 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS / INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS COM A CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO

Sabe-se que, nesta Especializada, em demanda entre empregados e empregadores, os honorários advocatícios não decorrem da mera sucumbência, só sendo devidos quando preenchidos os requisitos

previstos no artigo 14 da Lei nº 5.584/70, quais sejam: quando a parte estiver assistida por seu Sindicato e provar receber menos que o dobro do salário mínimo ou, quando recebendo mais que o dobro do mínimo, declarar que não tem condições de arcar com despesas do processo sem prejuízo próprio ou da família.

Esse, aliás, é entendimento já pacificado pelo TST, por meio das Súmulas nº 219 e 329.

No presente caso, não se encontram preenchidos os requisitos acima aludidos.

Por essas razões, julgo improcedente o pedido.

Tampouco prospera a pretensão obreira sob a ótica da necessidade de reparação de danos, causados em decorrência da necessidade de contratação de serviços advocatícios para defesa dos direitos verificados, diante das irregularidades contratuais praticadas pela empregadora.

Na seara juslaboral, é faculdade da parte a contratação de advogado particular para o patrocínio da causa, já que o ordenamento jurídico possibilita a defesa de seus direitos mediante a utilização do jus postulandi, por força do art. 791 da CLT, ou por meio da assistência prestada por profissional credenciado pelo sindicato da categoria.

Por conseguinte, indevida a responsabilização da reclamada, já que tal despesa advocatícia foi assumida voluntariamente e provocada em razão da rejeição das mencionadas opções não onerosas, tudo ao alvedrio do reclamante.

Julgo improcedente o pedido.

2.1.13 - HONORÁRIOS PERICIAIS

Já que sucumbente no objeto da perícia realizada, os reclamados arcarão com o pagamento dos honorários devidos ao perito Anderson Pereira de Castro , ora arbitrados em R$1.800,00, atualizáveis segundo critérios estabelecidos na Lei n. 6.899/81.

2.1.14 - JUSTIÇA GRATUITA

Ante os termos da declaração de pobreza juntada aos autos eletrônicos, não infirmado por qualquer prova produzida, defere-se o pedido de justiça gratuita formulado pelo reclamante.

2.1.15 - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os valores serão acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, calculados a partir do ajuizamento da reclamação e de correção monetária, pelo índice do mês subsequente ao trabalhado (6º dia), nos moldes da Súmula 381 do C. TST.

2.1.16 - ENCARGOS

Recolhimentos fiscais e previdenciários na forma da lei, cabendo aos reclamados comprovarem nos autos os pagamentos, sob pena de expedição de ofício em relação ao primeiro e execução no que concerne ao segundo (art. 114, VIII, da Constituição Federal), autorizada a retenção da respectiva cota-parte do empregado.

A apuração das contribuições previdenciárias dar-se-á pelo regime de competência (art. 43, § 2o, da Lei 8.212/1991, com redação dada pela MP 449/08, convertida na Lei 11.491/09), sendo que o valor apurado nos meses respectivos do fato gerador deverá ser acrescido dos juros legais e da correção monetária, ressaltando-se que sendo aplicável a legislação previdenciária "ex vi" do art. 879, § 4o, da CLT, a taxa Selic já engloba ambos os acréscimos (juros e correção).

Não há que se falar em exação da multa pelo atraso no pagamento das contribuições, tendo em vista que o momento próprio para o pagamento do crédito previdenciário está definido no art. 276 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, ou seja, até o dia dois do mês subsequente ao da liquidação do débito trabalhista.

Em relação à natureza das verbas deferidas, reconheço como salarial a seguinte parcela: diferenças salariais (equiparação). Em consequência, revestem-se de natureza indenizatória as demais verbas deferidas.

Já o imposto de renda eventualmente devido deverá ser apurado pelo regime progressivo (mês a mês), sendo essa a melhor exegese que se extrai dos arts. 12 da Lei 7.713/88 e 46 da Lei 8.541/92.

Aliás, esse o preceito albergado no art. 12-A da Lei 7.713/88, inserido pela MP 497/10, e a orientação que se extrai da Instrução Normativa 1.127, editada em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda, além de constituir matéria pacífica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Resp 617081/PR, Resp 719.774/SC, Resp

901.945/PR e Resp 783.724/RS), da própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (Ato Declaratório 01/09), sendo que a tese já foi também objeto de decisão proferida por este egrégio Regional (RO

01097.2009.153.03.00.1).

Por fim, não haverá incidência do encargo tributário nos juros de mora respectivos.

3- CONCLUSÃO

Isto posto, julgo PROCEDENTES, EM PARTE, os pedidos exordiais, para, com fundamento no art. 483, d, da CLT, declarar a rescisão oblíqua do contrato , no dia 03/08/15, projetada para 02/09/15 (OJ n. 82 da SDI-I/TST) e condenar o primeiro reclamado JOSÉ RICARDO DA SILVA INDÚSTRIA METALÚRGICA - ME e, SUBSIDIARIAMENTE, o segundo reclamado JOSÉ RICARDO DA SILVA a pagarem ao reclamante LUCAS FLAUZINO PERES, no prazo legal, nos termos da fundamentação, que passa a fazer parte integrante do dispositivo, apurada em liquidação, as importâncias deferidas aos seguintes títulos, conforme fundamentos supra, parte integrante deste decisum:

- adicional de periculosidade, da admissão até 30/04/15, a ser apurado sobre o salário base do reclamante e adicional de insalubridade, em grau médio , de 01/05/15 até 03/08/15, a ser apurado sobre o salário mínimo vigente no período de deferimento, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, horas extras quitadas nos recibos de salário e FGTS + 40%;

- aviso prévio (30 dias);

- salário retido de junho (30 dias), julho (31 dias) e agosto (03 dias) de 2015;

- 08/12 de 13º salário de 2015;

- férias + 1/3 de 2014/2015;

- FGTS de todo o período contratual, inclusive sobre verbas rescisórias, deduzidos os depósitos efetivados nesse período (meses de outubro e dezembro de 2014 e fevereiro e março de 2015);

- multa de 40% sobre o FGTS de todo o período contratual;

-multa do art. 467 , a incidir sobre aviso prévio, 13o salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%, conforme se apurar em liquidação de sentença; -multa do art. 477 da CLT , no valor de R$1.600,00;

- indenização substitutiva de dois vales transportes, por dia de efetivo trabalho, no valor unitário de R$2,80, durante todo o período contratual, conforme se apurar em liquidação de sentença, autorizada a dedução do percentual de 6%, relativa à cota de participação do reclamante em seu custeio, nos termos da lei; - abono de férias, no valor de R$533,33, tal como previsto em convenção coletiva de trabalho;

- multa prevista na cláusula 93ª da CCT, conforme se apurar em liquidação de sentença ;

- indenização adicional, no valor de R$1.600,00;

Determino ao primeiro reclamado que proceda à baixa do contrato no dia 02/09/15, no prazo de cinco dias, sob pena de a Secretaria da Vara o fazer, sem prejuízo de comunicação do fato ao órgão fiscalizador.

Determino, ainda, que entregue ao reclamante as guias TRCT e CD/SD para que ele possa sacar saldo de FGTS depositado em sua conta vinculada e possa, ainda, se habilitar ao recebimento de seguro desemprego, caso faça jus ao benefício, ficando, de todo modo, assegurada a integralidade do FGTS (como acima já deferido) e a indenização substitutiva do seguro, caso preenchendo os requisitos legais, não perceba o benefício por culpa exclusiva dos reclamados.

Incidem juros e correção monetária ex lege, observando-se as Súmulas n. 200 e 211, ambas do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

A correção monetária deverá tomar por base o índice do mês subsequente ao trabalhado (6º. dia), nos moldes da Súmula n. 381 do C. TST.

Encargos fiscais e previdenciários, conforme fundamentos.

Honorários devidos ao perito Anderson Pereira de Castro , ora arbitrados em R$1.800,00, atualizáveis segundo critérios estabelecidos na Lei n. 6.899/81, pelos reclamados.

Concedo ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos declaratórios fora das restritas hipóteses de cabimento previstas nos arts. 535 do CPC e 897-A da CLT, tais como para reexame do acervo probatório, reapreciação de temas jurídicos ou discussão sobre o acerto da decisão, ensejará a aplicação dos arts. 17, 18 e 538, § único do CPC.

Custas de R$240,00, calculadas sobre R$12.000,00, valor arbitrado

à condenação, pelas reclamadas.

Ciente o reclamante.

Intimem-se os reclamados.

LEONARDO TOLEDO DE RESENDE

Juiz Titular - 2a VT de Varginha/MG

JULIANO FERNANDES MOSTI

Diretor de Secretaria

1Disponível em www.trt3.jus.br - processo n. 00354-2006-141-03-00 -5 RO

VARGINHA, 28 de Março de 2016

LEONARDO TOLEDO DE RESENDE

Juiz (a) Titular de Vara do Trabalho

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