Andamento do Processo n. 1000115-35.2015.8.26.0048 - Mandado de Segurança - 08/07/2016 do TJSP

Atibaia

Cível

4ª Vara Cível

JUÍZO DE DIREITO DA 4ª VARA CÍVEL

JUIZ (A) DE DIREITO JOSÉ AUGUSTO NARDY MARZAGÃO

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL ANSELMO MIRANDA BONI

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

Relação Nº 0604/2016

Processo 1000115-35.2015.8.26.0048 - Mandado de Segurança - Licitações - ASSOCIAÇÃO CIVIL CIDADANIA BRASIL -ACCB - PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ATIBAIA - - SECRETÁRIA MUNICIPAL DE SAÚDE DE ATIBAIA - Ante a certidão anterior,

republico a r. Sentença de seguinte teor: “A ASSOCIAÇÃO CIVIL CIDADANIA BRASIL - ACCB ajuizou o presente MANDADO DE SEGURANÇA, com pleito liminar, contra ato praticado pelo PREFEITO MUNICIPAL DE ATIBAIA e pela SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE DE ATIBAIA.Na peça vestibular, a autora se insurge contra o edital de Chamamento Público nº 01/2014, para repasse da gestão e execução das ações de saúde do Hospital e Maternidade São José da Irmandade de Misericórdia de Atibaia e da Unidade de Pronto Atendimento, para entidade do terceiro setor.Foram juntados documentos (fls.28/120).Veio a ser indeferida a liminar (fls.130/131), bem como negado provimento ao agravo interposto (fls.535/540).Notificadas, as autoridades prestaram informações (fls.169/201), defendendo a legalidade dos atos perpetrados, pugnando pela rejeição do mandamus.O Ministério Público opinou pela improcedência do pleito inicial (fls.545/549).É o breve relato.FUNDAMENTO.DECIDO.O mandamus não merece prosperar.Explico.Observe-se que José Afonso da Silva conceitua o ‘mandado de segurança como um remédio constitucional-processual destinado a proteger direito individual líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por autoridade, não amparado por habeas corpus. O mandado de segurança tem natureza de ação civil, posto à disposição de titulares de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público’ (‘Comentário Contextual à Constituição’, Editora Malheiros, São Paulo).Para a concessão da medida de segurança é preciso analisar se existe o direito líquido e certo.Ou seja.Um fato incontroverso, cabalmente provado, com alto grau de admissibilidade.No presente mandado de segurança ataca-se ato de autoridade que procedeu a Chamamento Público de organização social para prestação de serviços técnicos de saúde.A impetrante relata que o Edital de Chamamento Público nº 01/2014, que objetivava o repasse de atividades na área da saúde pública para entidade do terceiro setor, destacando que a junção da gestão de mais de uma unidade de saúde, no mesmo contrato, separando os serviços de baixa e média complexidade dos de alta complexidade e emergência, limita a participação no certame.Além disso, invoca a burla à realização de concurso público, já que não serão contratados profissionais na área de saúde, além da impossibilidade da delegação total dos serviços de saúde e a exigência de, pelo menos, dois membros da equipe técnica, com experiência em Unidades de Pronto Atendimento. Informa, também, que não houve consulta, prévia, ao Conselho Municipal de Saúde. Quanto aos critérios de avaliação, consigna que a pontuação das propostas se mostra genérica, impedindo a aferição das condições dos participantes.Consigna, outrossim, a ocorrência da “quarteirização” dos serviços e a falta de previsão no Plano Operativo da Santa Casa e na Unidade de Pronto Atendimento, além da ausência de previsão legal para cessão de funcionários públicos, bem como a falta de estudo acerca da economicidade da execução indireta.Ora, como é sabido, a prestação de serviços de saúde é descentralizada, onde os municípios têm competência para planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços, conforme se infere do artigo 18 da Lei nº 8.080/90.De fato, o Município de Atibaia, visando a feitura de contrato de gestão, nos termos da Lei nº 9.637/98, abriu a possibilidade de qualificação de entidades de organização social para atuação ao lado do Município.Já em outubro de 2014 existia edital para seleção em chamamento, especificamente para a gestão e execução das ações e serviços de saúde no Hospital e Maternidade São José da Irmandade de Misericórdia de Atibaia e da Unidade de Pronto Atendimento - Porte II - 24 horas, Jardim Cerejeiras.Foi fixado prazo para apresentação de proposta para a data de 12 de novembro de 2014, às 9h00min.”O contrato de gestão tem sido utilizado como forma de ajuste entre, de um lado, a Administração Pública Direta e, de outro, entidades da Administração Indireta ou entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado (...) O objetivo do contrato é o de estabelecer determinadas metas a serem alcançadas pela entidade em troca de algum beneficio outorgado pelo Poder Público. O contrato é estabelecido por tempo determinado, ficando a entidade sujeita a controle de

resultado para verificação do cumprimento das metas estabelecidas. (......) objetivo seria o de sujeita-las ao cumprimento de metas definidas no contrato e, em troca, liberá-la de certas formas de controle, dando-lhes, portanto, maior autonomia (Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 20ª edição, Atlas, pág. 312/313). (Apelação nº 0002579-91.2008.8.26.0566, rel. Des. REBOUÇAS DE CARVALHO, j. 01 de junho de 2011)”.Mas MARÇAL JUSTEN FILHO assim interpreta o ponto (‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’, p. 269 e ss):”A organização social não desenvolve atividades no âmbito econômico, nem exerce serviços públicos - não é nem concessionária nem permissionária de serviços públicos. A organização social atua naqueles setores que a Constituição atribui ao Estado, mas faculta aos particulares desenvolver. Pode-se dizer que os serviços públicos são reservados ao Estado, ainda que se faculte seu desempenho por particulares. Já a atividade econômica em sentido estrito é reservada aos particulares, mas se permite a atuação estatal em alguns casos. Há um terceiro campo, que tanto pode constituir “serviço público” como atividade econômica privada. Esse terceiro campo abrange certas atividades que a Constituição atribui ao Estado, mas não privativamente. Esse setor pode ser desenvolvido tanto pelo Estado como pelos particulares. Isso se passa, basicamente, como Educação e Saúde”.A seleção para Organização Social gerir posto de saúde, então, pode ser tida como abrangida pelo escopo do instituto. O procedimento é previsto na Lei de Licitações. Muito embora o inciso XXIV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 anunciar dispensável a licitação “para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”, a conduta do Município revestiu-se da necessária prudência, cautela que vai justamente ao encontro dos ensinamentos do prestigiado doutrinador Marçal Justen Filho:”Outra é a questão da seleção das organizações sociais para firmar contratos de gestão. Parece ter existido intenção de não submeter à prévia licitação os contratos de gestão. A questão tornou-se mais problemática com a solução trazida pela Lei nº.9.648, ao introduzir dispositivo específico acerca da organização social no elenco do art. 24 da Lei nº.8.666 (inciso XXIV). Essas regras têm de ser interpretadas com cautela, para evitar inconstitucionalidade. Ou seja, é necessário distinguir o contrato de gestão e os contratos a ele relacionados. O dito contrato de gestão é uma espécie de contrato normativo, prévio e geral (contrato-mãe), que estabelece as regras gerais de relacionamento entre as partes. Mas haverá outros contratos, instrumentais e derivados, através dos quais serão estabelecidas condições específicas para execução das tarefas atribuídas à organização social (Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo. 11.ed. São Paulo: Ed. Dialética, 2005; p. 27/28)”.A constitucionalidade do dispositivo supra não pode ser de plano afastada já que indeferida medida cautelar de ação direta proposta no Supremo para tanto.Resta, então, aplicar a previsão legal, que para o chamamento é mesmo caso de procedimento simplificado ainda que sujeito aos princípios da administração.”Ainda quando se supusesse inaplicável a licitação prevista na Lei 8.987, a contratação direta do contrato de gestão teria de ser antecedida de procedimento específico. Teria de promover-se oportunidade de disputa, ainda que não subordinada às modalidades específicas de algum dos diplomas pertinentes ao tema. Essa disputa seria norteada por ato convocatório simplificado, no qual estariam contidas as vantagens que o Estado dispõe-se a conceder. Os particulares teriam de apresentar projetos de atuação, com previsão minuciosa de seus deveres e responsabilidades. O critério de seleção terá de ser objetivo, tendo em vista as propostas apresentadas” (idem)”.Enfim, a existência do procedimento prévio destina-se a assegurar também a definição precisa dos deveres de ambas as partes, inclusive para evitar uma espécie de informalidade incompatível com a gestão da coisa pública.Em primeira análise tem-se que a municipalidade divulgou sua intenção de promover contratos de gestão com determinado objeto. Não se pode falar em contratações de gestão às ocultas, sem cumprimento do requisito da publicidade.Outrossim, como bem destacado pelo membro do parquet, o Tribunal de Contas do Estrado de São Paulo, no processo TC 5263.989.14.7, por intermédio do Conselheiro Renato Martins Costa, consignou a viabilidade da prestação do

serviço, objeto do chamamento público em apreço, bem como a economicidade da execução indireta.Assim, não se vislumbra prejuízo ou falta de respeito aos princípios administrativos, ademais que os parâmetros do objeto da disputa estão bem descritos, já agora analisando as demais alegações da inicial. Não era caso mesmo de modificação do edital, sendo que os esclarecimentos da Fazenda são suficientes para esclarecer o necessário.”Deve reconhecer-se, enfim, que a incidência dos princípios constitucionais apontados não desemboca na realização necessária de licitação idêntica à prevista para os casos comuns. Os princípios continuam aplicáveis, mas podem produzir consequências jurídicas diversas das verificadas nos casos usuais (MARÇAL JUSTEN FILHO, ‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’, p. 269 e ss)”.De outro lado, tenho que o Município estabeleceu as condições básicas previstas para o contrato de gestão. O edital contém expressa previsão de que caberá a entidade participante apresentar programa de trabalho para gerenciamento e execução das ações e serviços de saúde a serem desenvolvidos no Município; proposta econômica, detalhando o valor orçado para implementação do programa; comprovação de experiências anteriores e, no mínimo, dois profissionais com atuação nas áreas (fls.227/228).”O objetivo a ser alcançado pelos contratos de gestão é o de conceder maior autonomia à entidade da Administração Indireta ou ao órgão da Administração Direta de modo a permitir a consecução de metas a serem alcançadas no prazo definido no contrato; para esse fim, o contrato deve prever um controle de resultados que irá orientar a Administração Pública quanto à conveniência ou não de manter, rescindir ou alterar o contrato”. (Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 20ª edição, Atlas, pág. 312/313). (Apelação nº 0002579-91.2008.8.26.0566, rel. Des. REBOUÇAS DE CARVALHO, j. 01 de junho de 2011)”.”A peculiaridade da organização social reside em que, embora sujeito privado, caber-lhe-á desenvolver sua atuação segundo os postulados do interesse público. Ou seja, os particulares podem atuar naquele terceiro campo, a que acima se fazia referência. Nesse intento, podem explorar as atividades segundo postulados empresariais econômicos, com fito de lucro. Mas também podem fazê-lo de modo desinteressado, filantrópico, beneficente. Esse desinteresse econômico consiste, em última análise, em sacrificar o interesse imediato privado em favor da prevalência do interesse público geral. Quando os particulares atuam desse modo, sua conduta é extremamente similar à do Estado. Daí porque consagrou-se a organização social. É pessoa privada que funcionará como instrumento para realização de fins públicos” (MARÇAL JUSTEN FILHO, ‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’, p. 269 e ss)”.Doutra banda, não há falar em eiva na junção de duas unidades de saúde no mesmo contrato, posto que se deseja a continuidade na prestação dos serviços de saúde, inexistindo violação aos princípios da administração pública.Por fim, como visto acima, além de não ocorrer afronta ao princípio do concurso público, a previsão de inclusão de custos dos servidores no nosocômio no contrato de gestão não dá margem à nulidade do Edital, já que os profissionais vão prestar serviços na própria Santa Casa local e a vencedora do certame irá se beneficiar desses profissionais, evitando-se o locupletamento sem causa.O mais reclamado sobre a execução dos serviços, em si, é matéria de prova que foge dos estreitos limites do mandado de segurança.Creio que nada mais seja necessário aduzir.Pelo exposto, e pelo mais que dos autos consta, decido, para DENEGAR A SEGURANÇA. Custas pela impetrante. Não há condenação em honorários.P.R.I.Atibaia, 19 de outubro de 2015.” - ADV: AGNALDO PEREIRA DE MELLO JUNIOR (OAB 253793/SP), MAURO SANCHES CHERFEM (OAB 90534/SP)