Andamento do Processo n. 0145390-07.2015.4.02.5101 - 02/09/2016 do TRF-2

11a Vara Federal

Boletim: 2016000256

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL VIGDOR TEITEL

1001 - ORDINÁRIA/T RIBUTÁRIA

6 - 0145390-07.2015.4.02.5101 (2015.51.01.145390-5) (PROCESSO ELETRÔNICO) SINOCHEM PETROLEO BRASIL LTDA E OUTRO (ADVOGADO: RJ143795 - THIAGO CARLOS DE CARVALHO, RJ108708 -ALESSANDRA BITTENCOURT DE GOMENSORO.) x UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL. SENTENÇA TIPO: A - FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA REGISTRO NR. 000595/2016 . Processo nº 014539007.2015.4.02.5101 (2015.51.01.145390-5)

Autor: SINOCHEM PETROLEO BRASIL LTDA E OUTRO.

Réu: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL.

ncc

SENTENÇA TIPO A - FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA

SINOCHEM PETRÓLEO BRASIL LTDA e SINOCHEM PETROLEUM EXPLORATION AND PRODUCTION CO. propõem ação, sob o rito comum, em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando: 1) seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a segunda autora e a União quanto à exigência de recolhimento do imposto de renda retido na fonte sobre os pagamentos a ela remetidos até março de 2014, pela execução do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira autora; 2) sejam reconhecidos o s créditos decorrentes dos recolhimentos indevidos a título de imposto de renda retido na fonte, nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação até março de 2014, mediante compensação com tributos vincendos devidos pela primeira autora e/ou restituição a ser pleiteada na forma da legislação vigente, corrigidos pela Taxa Selic; 3) sucessivamente, sejam reconhecidos os créditos decorrentes dos recolhimentos indevidos a título de IRRF nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação até março de 2014, mediante compensação com tributos vincendos devidos pela segunda autora a serem retidos pela primeira autora, quando da realização de novas remessas ao exterior, e/ou a restituição a ser pleiteada na forma preconizada na legislação vigente, c orrigidos monetariamente.

Como causa de pedir, as autoras afirmam fazer jus à restituição dos valores recolhidos a título de imposto de renda retido na fonte sobre os pagamentos remetidos ao exterior pela Sinochem Petróleo Brasil em contrapartida aos serviços prestados pela segunda postulante, sociedade empresária sediada na República Popular da China. Alegam ter celebrado contrato de prestação de serviços, em 25.12.2012, em virtude do qual a empresa chinesa prestou à brasileira serviços de gestão mediante cessão de mão de obra de administradores de alta classe, funcionários de tecnologia, finanças, direito e outros departamentos. Sustentam que os valores remetidos à China pela contraprestação pela tomada de serviços sem transferência de tecnologia não devem ser tributados no Brasil, nos moldes do artigo 7º da Convenção contra a Dupla Tributação, firmada entre o Brasil e a República Popular da China. Aduzem que a Secretaria da Receita Federal do Brasil sempre exigiu o recolhimento do imposto de renda retido na fonte sobre as remessas ao exterior decorrentes da prestação de serviços realizados por não-residentes, a despeito da Convenção. Argumentam que a Receita editou o Ato Declaratório Interpretativo nº 1/2000, que estabelecia incidir o tributo em tela, entretanto foi revogado pelo Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 05. A primeira autora afirma realizar a retenção do imposto de renda por ocasião do pagamento pelos serviços prestados, o que reforça sua legitimidade para postular a restituição dos valores. A pontam que a restituição pretendida está limitada às remessas para o exterior ocorridas até março/2014, em virtude da publicação da Instrução Normativa nº 1455, que ampliou o conceito de serviço técnico.

A inicial vem adunada com procuração e documentos (fs. 30/215). Custas recolhidas à f. 29.

A União contesta, arguindo, em preliminar, a ilegitimidade da autora Sinochem Petróleo Brasil Ltda de compensar-se ou restituir-se dos valores de imposto de renda que recolheu sobre os montantes remetidos

o exterior como contraprestação ao contrato que instrui a exordial. Sustenta que quem sofreu o efetivo encargo financeiro da incidência tributária foi a empresa estrangeira em favor de quem os valores foram remetidos. Assevera que os valores pretendidos estão delimitados pela data da celebração do contrato entre as autoras. No mérito, aponta ser necessário enquadrar a remessa ao exterior em alguma das categorias delineadas nas disposições convencionais para então se perquirir acerca da incidência ou não do imposto de renda retido na fonte. Alega que a natureza da prestação do serviço prestado vai definir a tributação. Sustenta que a remessa em foco deve ser equiparada ao conceito de royalties, como o determina o artigo 12 da Convenção Modelo da OCDE, já que envolve transferência de tecnologia. Pugna pela improcedência dos pedidos (fs. 225/239).

Réplica, na qual a parte autora ratifica os termos de sua inicial (fs. 244/260, documentos – fs. 262/281 e 288/291).

É o relatório.

De início, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa da sociedade Sinochem Petróleo do Brasil, uma vez que é a c ontribuinte direta do tributo em debate.

As autoras celebraram contrato em 25 de dezembro de 2012, de modo que os pedidos formulados na inicial estão, obrigatoriamente, limitados ao período de 25.12.2012 a 31.03.2014, não sendo possível abarcar os últimos cinco anos anteriores à data da propositura desta ação, por ausência de lastro jurídico subjacente, ou seja, de existência do negócio jurídico entre as sociedades empresárias nos anos de 2010 e 2011 (fs. 114/118).

Pelo contrato em foco, a sociedade empresária chinesa “oferece a tecnologia necessária, suporte financeiro de recursos e outros suportes profissionais para a operação normal do projeto e as despesas relacionadas. Os administradores de alta classe, funcionários de tecnologia, finanças, direito e outros departamentos da sociedade (...) cumprem o cronograma de trabalho diário”. Presta, ainda, gestão de suporte tecnológico em favor da sociedade brasileira do mesmo grupo Sinochem (fs. 114/115).

No mérito, as autoras postulam o reconhecimento da não incidência do imposto de renda retido na fonte sobre a remessa de valores decorrentes dos serviços prestados, com base no Acordo Internacional firmado entre o Brasil e a República Popular da China.

O Acordo Internacional foi incorporado ao direito nacional pelo Decreto nº 762, de 19.02.1993, que o promulgou, estabelecendo incumbir ao Brasil e à China evitarem que quaisquer impostos semelhantes venham a ser instituídos após a data de sua assinat ura, seja em substituição aos impostos já existentes ou não. Objetiva, assim, evitar a dupla tributação e a evasão fiscal em matéria de imposto de renda.

O referido Decreto estabelece no item 1 de seu artigo 7º, que (f. 126): “Os lucros de uma empresa contratante são tributáveis somente neste Estado contratante, a menos que a empresa exerça sua atividade no outro Estado contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade nas condições acima mencionadas, seus lucros serão tributáveis no outro Estado contratante, mas unicamente na medida em que corresponderem a esse estabelecimento permanente.”

Define royalties, em seu artigo 12, da seguinte forma (f. 128):

“3. (...) designa pagamentos de qualquer natureza, como contrapartida do uso ou do direito de uso de direitos autorais de trabalhos literários, científicos ou artísticos, inclusive filmes cinematográficos e filmes ou fitas para emissão de rádio ou televisão, qualquer patente, técnica, marca de indústria ou c omércio, desenho ou modelo, planta, fórmula ou processo secreto, bem como pelo uso de um equipamento industrial, comercial ou cientifico e por informações correspondentes a experiências industriais, comerciais ou científicas.

4. Não se aplica o disposto nos parágrafos 1 e 2 se o beneficiário efetivo dos ‘royalties’, residindo em um Estado contratante, matem negócios ou presta serviços no outro Estado contratante, mediante a utilização de estabelecimento permanente ou escritório fixo ali situados e se o direito ou bem, com relação

o qual os ‘royalties’ são pagos, tem vinculação com o estabelecimento permanente ou a instalação fixa. Nesse caso, aplica-se o disposto no artigo 14, dependendo das circunstâncias. (...).”

No protocolo do aludido Decreto, consta, como parte integrante do Acordo Internacional que, em referência ao artigo 12, parágrafo 3, “entende-se que o disposto no parágrafo 3 do artigo 12 aplicar-se-á a quaisquer pagamentos recebidos em contrapartida pela prestação de assistência técnica ou de s erviços técnicos” (f. 134).

Vale dizer, o Acordo Internacional firmado entre o Brasil e a República Popular da China ampliou o conceito de royalties hodiernamente dado em tratativas dessa natureza, para considerar os pagamentos recebidos pela prestação de serviços técnicos ou de assistência técnica, ou seja, com ou sem transferência de tecnologia.

Tomando por base o objeto social da sociedade empresária chinesa, esta tem como objetivo enviar para o exterior, de acordo com sua capacidade, escala e desempenho, mão de obra para a participação em projetos de engenharia, execução de obras de engenharia no setor de petroquímicos no exterior e de obras de licitações internacionais na China, exportação de todos os equipamentos e materiais necessários para a execução de obras no exterior, atividades de importação e exportação, prospecção de gás e minerais (f. 70).

Em regra, o Banco Central do Brasil não autoriza a remessa de rendimentos para o exterior, sem a prova de pagamento do imposto, nos moldes do artigo 125, parágrafo único, alínea a, do Decreto-Lei nº 5.844 c/c artigo 57, parágrafo único, da Lei nº 4.595/64. Nas hipóteses de isenção, dispensa ou não incidência do referido tributo, deve ser apresentada declaração comprobatória deste fato.

O Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados (REsp 1161467/RS e REsp 602725/PR) tem se posicionado no sentido de que os dispositivos dos tratados para evitar a dupla tributação devem prevalecer sobre a legislação interna pelo critério da especialidade, nos termos do artigo 98 do Código Tributário Nacional.

O Ato Declaratório Normativo COSIT 01/2000 dispõe que:

"I - As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitam-se à tributação de acordo com o artigo 685, II, alínea 'a', do Decreto nº 3.000/99;

II - Nas Convenções para Eliminar a Dupla Tributação da Renda das quais o Brasil é signatário, esses rendimentos c lassific am-se no artigo Rendimentos não Expressamente Menc ionados, e, c onsequentemente,

são tributados na forma do item I, o que se dará também na hipótese de a convenção não contemplar esse artigo".

Como se observa, o ato normativo da Administração não cria hipótese de incidência fiscal, referindo-se apenas a serviços técnicos.

Interessante transcrever o disposto no artigo da Lei 9.779/1999 que estabelece:"os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento".

Em regra, o que os acordos internacionais excluem da tributação no Brasil, para evitar a dupla incidência, são os rendimentos auferidos com a prestação do serviço sem transferência de tecnologia, para que, no Estado de prestação, ou seja, no exterior, seja promovida a sua tributação, conforme a legislação respectiva garanta a dedução de despesas e encargos.

Contudo, o Acordo firmado entre o Brasil e a China contém regra especial que também inclui a prestação de assistência técnica no conceito de royalties, isto é, a prestação de serviços com ou sem transferência de tecnologia pode ser tributado de forma concomitante, como o explicitou a ré, em sua peça de combate.

Por conseguinte, reputa-se válido o recolhimento do imposto de renda retido na fonte.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, com fulcro no artigo 467, I, do Código de Processo Civil/2015.

Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com base no artigo 85, § 3º do CPC/2015.

Sentença NÃO sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Custas para preparo pelas autoras.

Confirmada e com seu trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Rio de Janeiro, 23 de agosto de 2016.

VIGDOR TEITEL

Juiz Titular da 11ª Vara Federal

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