Andamento do Processo n. 0017129-13.2016.4.03.9999 - Apelação Cível - 24/10/2016 do TRF-3

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Publicações Judiciais I – Trf

Subsecretaria da 9ª Turma

Boletim- Decisões Terminativas Nro 5874/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017129-13.2016.4.03.9999/SP

2016.03.99.017129-7/SP

RELATOR : Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
APELANTE : JAIR PROENCA DE ALMEIDA incapaz
ADVOGADO : SP191283 HENRIQUE AYRES SALEM MONTEIRO
REPRESENTANTE : VALDIR PROENCA DE ALMEIDA
ADVOGADO : SP191283 HENRIQUE AYRES SALEM MONTEIRO
APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR : SP269451 RUBENS JOSE KIRK DE SANCTIS JUNIOR
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A) : OS MESMOS
No. ORIG. : 10006692020148260269 3 Vr ITAPETININGA/SP

DECISÃO

Trata-se de apelações emação ajuizada contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença de fls. 144/147 julgou procedente o pedido e condenou o réu a conceder aposentadoria por invalidez desde a data do

laudo em31.7.14, corrigidos os atrasados pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora nos termos da lei n.11960/09. O INSS foi condenado emhonorários advocatícios fixados em10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. Foi concedida a tutela antecipada e não foi determinado o reexame necessário.

Emrazões recursais de fls. 157/164, requer a parte autora a fixação do termo inicial na data da cessação do benefício emsede administrativa, a fixação dos juros de mora à razão de 1% e a majoração da verba honorária.

O INSS tambémapela às fls. 168/179 requerendo o recebimento do apelo no duplo efeito, a suspensão da tutela antecipada, o

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reconhecimento da prescrição, a improcedência do pedido, ao argumento de ausência de incapacidade porque o autor continuou trabalhando. Subsidiariamente, alega seremindevidas as parcelas de benefício por incapacidade nos meses emque houve trabalho remunerado e pleiteia a fixação dos juros de mora e da correção monetária nos termos da Lei 11960/09. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins de interposição de recursos.

O autor interpõe novamente apelação, na forma adesiva, às fls. 186/190 requerendo seja concedido o acréscimo de 25% no valor do benefício previsto no art. 45 da Lei 8213/91.

Comcontrarrazões, subiramos autos a esta instância para decisão.

É o sucinto relato.

Decido.

Considerando a entrada emvigor do novo Código de Processo Civil no dia 18 de março de 2016, cumpre tecer algumas considerações a respeito da legislação a ser aplicada no julgamento dos recursos interpostos de sentenças proferidas e publicadas emdata anterior à referida data.

Entendo que nesta hipótese é perfeitamente cabível a decisão unipessoal do relator, tal como se posicionou o e. Desembargador Federal Johonsomdi Salvo, commuita propriedade, nos autos da apelação nº 0016045-44.2010.4.03.6100/SP, "in verbis":

"Deve-se recordar que o recurso é regido pela lei processual vigente ao tempo da publicação da decisão recorrida. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL. ENTRADA EM VIGOR DA LEI 11.352/01. JUNTADA DOS VOTOS AOS AUTOS EM MOMENTO POSTERIOR. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI APLICÁVEL. VIGENTE À ÉPOCA DA PUBLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 530 DO CPC. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA.

1. Na ocorrência de sessão de julgamento em data anterior à entrada em vigor da Lei 11.352/01, mas tendo o teor dos votos sido juntado aos autos em data posterior, não caracteriza supressão de instância a não interposição de embargos infringentes, porquanto, na hipótese, a lei vigente à época da publicação rege a interposição do recurso.

2. Embargos de divergência providos.

(EREsp 740.530/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/12/2010, DJe 03/06/2011) PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL. Na linha dos precedentes da Corte Especial, a lei vigente na data do julgamento, em que proclamado o resultado (art. 556, CPC), rege a interposição do recurso. Embargos de divergência conhecidos, mas não providos.

(EREsp 615.226/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/08/2006, DJ 23/04/2007, p. 227). Conforme a lição de Pontes de Miranda, a lei da data do julgamento regula o direito do recurso cabível, ("Comentários a

Código de Processo Civil", Forense, 1975. T. VII, p. 44). Segue:

"O recurso interponível é aquele que a lei do momento da decisão ou da sentença, ou da deliberação do corpo coletivo, aponta como cabível. Se era irrecorrível, não se faz recorrível com a lei posterior, porque seria atribuir-se à regra jurídica retroeficácia, infringindo-se princípio constitucional. A eficácia que se reproduziu tem que ser respeitada (e.g., pode recorrer no prazo 'x'); efeito novo não é de admitir-se. Nem se faz recorrível o que não o era; nem irrecorrível o que se sujeitava a recurso. Se a lei

nova diz caber o recurso 'a' e a lei da data da decisão ou da sentença ou do julgamento referia-se ao recurso 'b', não se pode interpor 'a' em vez de 'b'. Os prazos são os da data em que se julgou".

Cumpre recordar que ao contrário do que ocorre em 1ª instância, o julgamento do recurso não tem fases, de modo que, sem desprezar o princípio tempus regit actum, é possível aplicar na apreciação do recurso interposto o quanto a lei existente a

tempo da decisão recorrida preconizava em relação a ele.

Nesse cenário, não é absurdo considerar que para as decisões publicadas até 17 de março de 2016 seja possível a decisão unipessoal do relator no Tribunal, sob a égide do artigo 557 do Código de Processo Civil de 1973 , que vigeu até aquela data. Mesmo porque o recurso possível dessa decisão monocrática continua sendo o agravo interno sob a égide do CPC/2015, como já era no tempo do CPC/73 que vigeu até bem pouco tempo.

Anoto inclusive que os Tribunais Superiores vêm aplicando o artigo 557 do CPC/73, mesmo após a vigência do CPC/2015, conforme se verifica das seguintes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça: RE 910.502/SP, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, decisão proferida em 18.03.2016, DJE 54/2016 divulgado em 22.03.2016; ED no AG em RESP 820.839/SP, Relator Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decisão proferida em 18.03.2016, DJE 1935/2016 publicado em 22.03.2016; RESP 1.248.117/RS, Relator Min. HUMBERTO MARTINS, decisão proferida em 18.03.2016, DJE 1935/2016 publicado em 22.03.2016; RESP 1.138.252/MG, Relatora Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, decisão proferida em 18.03.2016, DJE 1935/2016 publicado em 22.03.2016; RESP 1.330.910/SP, Relator Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, decisão proferida em 18.03.2016, DJE 1935/2016 publicado em 22.03.2016; RESP 1.585.100/RJ, Relatora Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, decisão proferida em 18.03.2016, DJE 1935/2016 publicado em 22.03.2016."

Por comungar inteiramente dos fundamentos exarados na decisão supramencionada, adoto os e passo a decidir o presente recurso seguindo a mesma linha, ou seja, monocraticamente, mormente por estarempresentes os requisitos estabelecidos na Súmula/STJ n. 568 e nos limites que se deflui da interpretação sistemática das normas fundamentais do processo civil (artigos 1º ao 12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), uma vez que esta decisão está amparada emsúmulas e precedentes dos tribunais superiores, fixados emjurisprudência estabilizada ou emjulgados no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, em

mecanismos de controle de constitucionalidade (difuso ou concentrado) ou combase emtexto de norma jurídica.

Vistos na forma do art. 932 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).

ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Não se conhece da apelação de fls. 186/190 emvirtude da preclusão consumativa.

Não se conhece da parte da apelação do INSS que requer a fixação dos juros de mora nos termos da Lei 11960/09 pois a sentença

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decidiu nos termos do inconformismo do apelante.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCELAS ATRASADAS

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação previdenciária, coma edição da Súmula 85:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública - aqui incluído o INSS - figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação."

Considerando o ajuizamento da ação em7.2.14 e o deferimento do benefício a partir de 31.7.14, não há que se falar emprescrição. DUPLO EFEITO

Não merece prosperar o pedido do INSS referente à necessidade do recurso de apelação ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, de forma a obstar eventual execução provisória do julgado, porquanto suscitada pela via processual inadequada. Como é cediço, na hipótese do recebimento do apelo somente no efeito devolutivo, cabia à Autarquia Previdenciária veicular sua insurgência por meio da interposição de agravo de instrumento.

TUTELA ANTECIPADA

Quanto ao pedido de cassação da tutela antecipada, no presente caso, está patenteado o fundado receio de dano irreparável pela própria condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, aliada à natureza do benefício pleiteado, uma vez que a demora na prestação jurisdicional compromete sua própria subsistência, tendo emvista o caráter nitidamente alimentar das prestações.

No mesmo sentido, a lição de Paulo Afonso Brum Vaz:

"Patenteia-se o requisito em comento diante da concreta possibilidade de a parte autora experimentar prejuízo irreparável ou de difícil reparação, caracterizadora de uma situação de perigo, se tiver de aguardar o tempo necessário para a decisão definitiva da lide. Resguarda-se, destarte, o litigante dos maléficos efeitos do tempo, isto porque situações existem, e não são raras, em que a parte autora, ameaçada por uma situação perigosa, não pode aguardar a tramitação do processo sem prejuízo moral ou material insuscetível de reparação ou dificilmente reparável (...)" APOSENTADORIA POR INVALIDEZE AUXÍLIO DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado

que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não emgozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado. Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bemcomo ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese emque a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, § 1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que tambémgera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ

O LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

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II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo semrecolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou"período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuírampor mais de 120 meses.

Emambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convémesclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, coma nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

Goza de presunção legal e veracidade juris tantuma atividade devidamente registrada emcarteira de trabalho, e prevalece se provas em contrário não são apresentadas. Ademais, as cópias simples dos registros na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS possuem a mesma eficácia probatória do documento particular, conforme preconiza o art. 367 do CPC.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um"minus"emrelação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas simcessação daquele.

2. DO CASO DOS AUTOS

O laudo pericial de 31.7.2014, às fls. 96/98, concluiu que parte autora apresenta transtorno esquizoafetivo do tipo depressivo e encontrava-se incapacitada de forma total e permanente, semfixar o expert a data do início da incapacidade, por ausência de elementos para tanto.

Emface de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, emvalor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

DESCONTO

Quanto ao fato de que a segurada continuou trabalhando, é cediço que a Seguridade Social tempor escopo salvaguardar a subsistência do trabalhador face às contingências sociais, mediante a concessão de benefícios ou serviços. Emsíntese, a permanência da autora no exercício das atividades laborativas, para o provimento das suas necessidades básicas, por si só não impede a concessão do benefício vindicado, notadamente porque a perícia médica confirmou sua incapacidade.

Todavia, o segurado que continua a trabalhar e recebe beneficio por incapacidade concomitantemente deve devolver os valores no período emque trabalhou. Confira-se a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ARTIGO 515, § 3º, DO CPC - APLICAÇÃO EXTENSIVA - ANULAÇÃO DA SENTENÇA - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - INACUMULATIVIDADE DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM RELAÇÃO DE EMPREGO CONCOMITANTE - FATO MODIFICATIVO PREVISTO NO ART. 741, VI, DO CPC - APELAÇÃO DO INSS PROVIDA - EMBARGOS À EXECUÇÃO PROCEDENTES - JUSTIÇA GRATUITA.

- Sentença despida de fundamentação à luz de alegação relevante do embargante. Anulação, com base no artigo 93, IX, da Constituição Federal.

- Não obstante, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC, aplicado extensivamente, deve ocorrer o julgamento da lide desde logo, por ocasião desta apelação.

- Na ação de conhecimento, o INSS foi condenado a conceder aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, tendo operada a coisa julgada.

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- Porém, consta que o autor recebeu auxílio-doença e teve relação empregatícia durante todo o período que abrange as parcelas vencidas a título do benefício concedido judicialmente.

- Diante disso, não será possível permitir o pagamento do benefício, sob pena de atentar às regras da previdência social, notadamente a prevista no art. 59 da Lei nº 8.213/91.

- Com efeito, tais fatos modificativos da relação jurídica, deverão ser levados em linha de conta, à luz do disposto no art. 741, VI, do Código de Processo Civil.

- A parte embargada está isenta do pagamento de honorários de advogado, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal).

- Embargos à execução julgados procedentes, com extinção da execução, ante a inexistência de valores a serem recebidos. (TRF/3, 7ª Turma, v.u., AC 2004.03.99.026245-8, Rel. Juiz Fed. Conv. Rodrigo Zacharias)

TERMO INICIAL

Fixo o termo inicial do benefício na data da citação, em03.04.14, emobservância à Súmula n. 576 do Superior Tribunal de Justiça, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

Vale ressaltar que não é possível retroagir o termo inicial do benefício à data de sua cessação, haja vista que não há elementos suficientes nos autos a demonstrar incapacidade àquela época

3. CONSECTÁRIOS

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordemde 6% (seis por cento) a ano, a partir da citação, até a entrada emvigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bemcomo do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Manutenção dos honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula 111 do STJ.

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado.

Ante o exposto, art. 932 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), não conheço do recurso adesivo de fls. 186/190, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para determinar o desconto no valor dos atrasados das competências emque o autor continuou trabalhando e fixar a correção monetária na forma acima fundamentada e dou parcial provimento à apelação do autor para fixar o termo inicial do benefício na data da citação em03.04.14.

Após as formalidades legais, transitada emjulgado a presente decisão, baixemos autos à origem.

Intime-se.

São Paulo, 03 de outubro de 2016.

GILBERTO JORDAN

Desembargador Federal

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