Andamento do Processo n. 1001051-22.2016.5.02.0314 - RTOrd - 13/12/2016 do TRT-2

4ª Vara do Trabalho de Guarulhos

Processo Nº RTOrd-1001051-22.2016.5.02.0314

RECLAMANTE FERNANDO GONCALVES ALVES

ADVOGADO ADMILSON JESUS DE SOUZA (OAB: 290165/SP)

ADVOGADO ROBSON SANTOS SARMENTO (OAB: 286898/SP)

RECLAMADO AMERICAN AIRLINES INC

ADVOGADO LETICIA RIBEIRO CRISSIUMA DE FIGUEIREDO (OAB: 182309/SP)

RECLAMADO TRI-STAR SERVICOS AEROPORTUARIOS LTDA

ADVOGADO ADILSON BORGES DE CARVALHO (OAB: 100092/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- AMERICAN AIRLINES INC

- FERNANDO GONCALVES ALVES

- TRI-STAR SERVICOS AEROPORTUARIOS LTDA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Na sede da 4ª Vara do Trabalho de Guarulhos, sob a presidência do MM. Juiz do Trabalho Substituto, Dr. Roberto Benavente Cordeiro, foi realizada a audiência de julgamento da reclamação trabalhista ajuizada por OSVALDO RODRIGUES PEREIRA em face de TRISTAR SERVICOS AEROPORTUARIOS LTDA e AMERICAN AIRLINES INC.

Aberta a audiência, foram apregoadas as partes. Ausentes todas, passou-se a decidir.

RELATÓRIO

OSVALDO RODRIGUES PEREIRA ajuizou reclamação trabalhista em face de TRI-STAR SERVICOS AEROPORTUARIOS LTDA e AMERICAN AIRLINES INC., alegando em suma ter sido admitido (a) aos préstimos do (a) reclamado (a) aos 02-07-2013, na função de agente de proteção, e dispensado aos 08-01-2015, ocasião em que percebia como salário o importe de R$ 1.122,77 mensais. Com base nos fundamentos de fato e de direito expostos em causa de pedir, requer condenação do (a) reclamado (a) nos títulos devidamente discriminados em exordial. Pede justiça gratuita. Atribui à causa o valor de R$ 45.000,00. Junta documentos.

Regularmente notificadas, as reclamadas compareceram em audiência una, ato em que após frustrada a primeira tentativa conciliatória, apresentaram defesas escritas com documentos, em que invocam preliminares de inépcia da inicial, de ilegitimidade passiva, e no mérito impugna os pleitos e alegações exordiais, pedindo improcedência..

Réplica, pelo autor.

Fase instrutória, com oitiva das partes, e colheita do depoimento de uma testemunha a rogo do autor, além de uma a rogo da reclamada. Sem outras provas a produzir, restou encerrada a instrução processual.

Razões finais pelas partes. Inconciliados ao final. É o relatório. Decide-se.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Preliminarmente.

a) inépcia da inicial

A petição inicial atende integralmente o demandado pelo artigo 840, § 1º da CLT, eis que de forma satisfatória contém breve exposição dos fatos que compõem a pretensão obreira, e ainda apresenta

competente rol de pedidos.

Nenhuma inépcia há que se reconhecer, portanto. Tanto que o (s) reclamado (s) reuniram plenas condições de apresentar defesa meritória, como assim o fizeram.

Afasta-se, pois, a preliminar ventilada em defesa pela (s) ré(s).

b) Ilegitimidade passiva da segunda ré

O (a) reclamante alega em exordial ter sido contratado (a) aos préstimos da primeira reclamada, para prestar serviços em benefício da segunda. Extrai-se, consequentemente, que entendeu o (a) obreiro (a) ter sua energia laboral resultado em proveito de ambas as reclamadas.

Pela teoria da asserção, evidente se mostrou, dessarte, a pertinência subjetiva entre o direito perseguido e as reclamadas demandadas nos autos. Diante de tal fato, mostram-se tais partes legítimas para figurar no polo passivo da presente ação.

Salienta-se, ainda, que a efetiva existência ou não de responsabilidade da segunda reclamada no presente caso é questão atinente unicamente ao mérito da pretensão obreira, em nada afetando a análise das condições da ação.

Rejeita-se, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelas reclamadas.

2. No mérito

a) rescisão contratual. Ausência de realização do curso de atualização junto à ANAC. Nulidade da dispensa. Dano moral

Em confusa causa de pedir exposta em exordial, pelo que pôde compreender o Juízo, o reclamante sustenta a nulidade de sua dispensa, eis que teria sido embasada na impossibilidade de continuidade da prestação de serviços, oriunda do fato de que não teria obtido a renovação de seu certificado de agente de proteção junto à ANAC. Imputa à reclamada tal impossibilidade, pugnando então pela reintegração, e por indenização por danos morais daí decorrentes.

Entendo, contudo, que razão não lhe assiste nesse particular.

Pelo que se verifica do artigo 18 da Resolução nº 63 da ANAC (cujo teor o reclamante sequer comprovou nos autos, meramente mencionando sua existência, de forma genérica), de fato "incumbe à Empresa de Serviços Auxiliares de Transporte Aéreo (ESATA) e ao concessionário aeroportuário: (...) II - Exercer controle para assegurar que seu pessoal orgânico e os empregados de suas contratadas, possuam treinamento adequado a cada função e cursos de atualização em prazo não superior ao contido no Anexo 29 desta Resolução".

O artigo 149 da mesma resolução estatui que "ada organização que possua funcionários orgânicos e/ou contratados, responsáveis por desempenhar atividades de segurança da aviação civil, é responsável por verificar se os mesmos foram devidamente certificados pela ANAC, incluindo cursos de atualização".

O artigo 28 impõe, ainda, como pré requisito ao trabalho de agente de proteção, "VII - Conclusão, com aproveitamento, do Curso Básico em Segurança da Aviação Civil e ter sido aprovado em Exame de Certificação da ANAC".

A referida resolução dispõe taxativamente, ainda, que o curso básico em segurança, de impositiva realização pelo autor, deveria ser atualizado de forma anual.

Tem-se, portanto, que de fato competia à primeira reclamada a verificação da regularidade na renovação dos certificados do reclamante, e cientificação quando da necessidade de renovação.

E nesse contexto, não poderia a empregadora embasar a dispensa do autor no fato dele não possuir certificados atualizados, renovados.

Contudo, não foi o que ocorreu no caso em comento.

A dispensa se deu, no presente caso, sem justa causa, ou seja, sem imputação de culpa ao reclamante. E não há nos autos qualquer prova de que a ruptura da contratualidade tenha, de fato, ocorrido em decorrência de irregularidade nas certificações do reclamante.

Pelo contrário, em exordial este informa que não logrou êxito em renovar seus certificados, eis que o curso teria sido realizado durante suas férias, e o autor não teria sido pré avisado do fato. Assim, retornando do gozo de férias, teria sido obstado de trabalhar, e logo em seguida, dispensado.

Contudo, pela análise dos controles de jornada apresentados com a defesa (cuja autenticidade foi confirmada inclusive pelo autor), notase que após o dia 04-12, retornando de férias, o reclamante retomou suas atividades normalmente, ainda que por alguns dias.

Considerando-se que o normativo da ANAC, acima referido, vedava o trabalho do agente de proteção sem a devida ordem dos certificados, e que após o retorno das férias, o reclamante retomou suas atividades, não há como sequer se presumir que a dispensa do autor tenha sido embasada no fato imputado em exordial.

E mesmo que presumida ou comprovada fosse tal vinculação, não haveria como se reconhecer a nulidade da dispensa praticada. Isso porque, a necessidade de regularização dos certificados não implica em hipótese legal de suspensão do contrato de trabalho, sequer assegura garantia de emprego ao trabalhador. Os dispositivos normativos coletivos invocados pelo obreiro em exordial, igualmente, não previam expressamente garantia de emprego durante o período de renovação dos certificados, ou quando da falta desta. E por serem resultado da autonomia privada coletiva das partes, devem ser interpretados de forma restritiva, sob pena de se extrapolar a vontade das partes que ensejou a pactuação da CCT apresentada.

Não vislumbra o Juízo, portanto, amparo fático, jurídico ou legal para o pleito de decretação da nulidade da dispensa, com consequente reintegração ou indenização substitutiva de período, pelo que rejeito tal pretensão exordial.

Quanto à pretensão indenizatória por danos morais, entendo que melhor sorte não assiste o reclamante.

Isso porque, a mera inércia da reclamada em cientificar o reclamante da necessidade de renovação de seus certificados não se presta a caracterizar, ao ver do Juízo, dano moral in re ipsa.

Para que caracterizado o abalo psicológico, necessária seria prova de que a conduta omissiva da reclamada houvesse, de fato, causado prejuízo ao reclamante.

Nada, contudo, foi comprovado nos autos a respeito.

O reclamante se limitou a mencionar, contudo, nada comprovou, efetivamente, fosse por documentos, fosse por testemunhas, acerca da perda de oportunidades de emprego, ou de recusa de contratações outras, oriundas da irregularidade em seus certificados.

Ademais, como já visto, não há como se reconhecer a irregularidade nas certificações do autor como o motivo de dispensa deste, praticada pela ré.

Acresça-se, ainda, que segundo o normativo vigente, não competia apenas à reclamada os desforços necessários à renovação dos certificados.

A bem da verdade, os efetivos procedimentos destinados à realização do curso, competiam ao trabalhador. É o que se verifica, inclusive, pela análise das informações disponíveis no website da própria ANAC, onde se lê que "para se matricular em um curso AVSEC oferecido por Centro de Instrução homologado, o candidato já deve ser funcionário de alguma empresa que se enquadre nas seguintes especificações: operador de aeródromo, operador aéreo, centro de instrução, concessionários ou empresa auxiliar de transporte aéreo. O candidato deve procurar um centro de instrução AVSEC homologado pela ANAC. A lista de endereços está disponível na página da ANAC na internet, no endereço https://sistemas.anac.gov.br/avsec/Centros.aspx (vide https://www.anac.gov.br/acessoainformacao/carta-de-servicos-aocidadao/pessoal-da-aviacao-civileagentescredenciados/profissional-avsec-exame-teorico/profissional-avsecexame-teorico).

Tem-se, portanto, que ao empregador competia a análise da regularidade dos certificados, e a cientificação do vencimento. Ao empregado, competiria diligenciar para obter as devidas renovações.

Tanto o referido é verdade que a Resolução nº 63 da ANAC dispõe de culpa concorrente entre empregador e empregado, quando do vencimento do certificado, em seu artigo 154, § 10º, abaixo transcrito:

" Nenhum profissional AVSEC poderá exercer atividades cuja respectiva habilitação em seu CHS esteja vencida, estando o referido profissional e empresa responsável pelas atividades sujeitos às medidas coercitivas cabíveis ".

E sequer há nos autos prova de que, após ciente da necessidade de renovação, o reclamante tenha, de fato, diligenciado no sentido de obter a atualização de seus certificados. Em depoimento pessoal, aliás, mostrou-se contraditório a respeito, afirmando

inicialmente que" não tem conhecimento de qualquer prejuízo sofrido em decorrência da submissão ao teste de polígrafo até porque ainda não foi chamado para novos empregos em razão de não ter conseguido renovar seu certificado de agente de proteção ", e ao final, que" apenas conseguiu renovar o certificado atualmente "(nossos destaques).

Note-se, ainda, que a mesma Resolução nº 63 da ANAC não tornava totalmente inviável a renovação do certificado, quando não realizada sua atualização no prazo ali previsto. O artigop 154, § 9º, prevê expressamente que"caso algum profissional (AVSEC ou não AVSEC) deixe de realizar curso de atualização antes do término da validade do respectivo curso, o mesmo deverá refazer o curso completo, bem como os respectivos Exames de Certificação. Neste caso, não será permitida a realização de cursos de Atualização. (Incluído pela Resolução nº 156, de 06.07.2010)".

Em suma, seja pela ausência de prova de efetivo prejuízo, constrangimento ou dissabor experimentado pelo reclamante em decorrência da conduta patronal, seja pela ausência de prova de adoção, pelo próprio autor, da iniciativa que lhe competia para que obtida a renovação de seus certificados, não há como se reconhecer a efetiva ocorrência dos danos morais alegados. Improcede, assim, o postulado a respeito.

b) jornada laboral. Horas extras. Intervalo intrajornada. Reflexos

Em depoimento, o reclamante confirmou a exatidão das marcações de ponto, confissão não elidida por contraprova. Reconheço os espelhos e cartões apresentados com a defesa, portanto, como fidedigno retrato dos horários cumpridos pelo autor no curso da contratualidade.

Quanto aos períodos ou meses não abrangidos pelos cartões de ponto apresentados, não há que se falar em aplicação do teor da súmula nº 338, I do C. TST.

Isso porque, dada a uniformidade dos horários anotados em ponto no curso de todo o contrato, não se faz razoável tomar como verídica a jornada apontada em exordial, reconhecendo que o reclamante cumpria jornada sensivelmente distinta, exclusivamente no tocante aos poucos meses não abarcados pelos controles acostados aos autos. Dessa feita, fixa-se que a lacuna documental (ausência de controle de jornada para determinado período de vigência contratual) será suprida por estimativa média do mês subsequente ou, na falta, do mês anterior trabalhado.

Pois bem.

Após aditamento à inicial, restou esclarecido que a pretensão exordial abrange tanto diferenças de horas extras, oriundas do emprego, no cálculo destas, dos parâmetros e adicionais estipulados em normas coletivas, como também das oriundas da supressão intervalar que alegou ter ocorrido.

Quanto ao primeiro tópico, limitou-se o autor a mencionar de forma totalmente genérica a inobservância dos parâmetros e adicionais fixados em CCTs, para fins de cálculo das horas extras.

E pela análise das fichas financeiras, verifica-se que de fato a reclamada procedeu ao pagamento das horas extras observando-se a regular base de cálculo devida, os adicionais de 60% e 100% aplicáveis, bem como o adicional de 25%, a incidir para fins de quitação das incidências das horas extras em DSR.

Deixou o reclamante, fosse em réplica, fosse em razões finais, de apresentar qualquer efetiva amostragem matemática de diferenças entre os valores efetivamente devidos a título de horas extras, e os já pagos pela reclamada.

E ao autor competia tal encargo probatório (NCPC, art. 373, I, CLT, art. 818).

Inexistente tal amostragem, e não vislumbrando o Juízo qualquer irregularidade na apuração e pagamento das horas extras, tomo por devidamente satisfeita a remuneração do sobrelabor durante toda a contratualdiade, nada mais se fazendo devido a tal título.

Os reflexos, enquanto acessórios, seguem a sorte do principal.

Rejeita-se, portanto, todo o postulado a respeito.

Quanto ao intervalo para refeição, outro é o entendimento do Juízo.

Isso porque, nota-se que o intervalo em questão não era objeto de marcação em ponto, sequer de pré anotação.

As normas coletivas aplicáveis à espécie ,ademais, não isentavam a reclamada de proceder ao registro do intervalo em ponto. A cláusula 16ª previa tal isenção tão e somente em relação aos intervalos adicionais, por prorrogação de jornada e por desforços repetitivos,

prevendo expressa exceção em relação à pausa intrajornada.

Deveria esta, portanto, ter sido consignada em ponto. E por não o ter sido, presume-se verídica, nos termos da súmula nº 338, I do C. TST, a supressão intervalar alegada em exordial.

Tal presunção,ao ver do Juízo, não restou elidida por contraprova. Isso porque, o reclamante nada confessou a respeito. A prova testemunhal, de seu turno, se mostrou dividida, eis que cada testemunha apresentou versão diametralmente oposta sobre os mesmos fatos. A divisão da prova testemunhal ensejou contexto inapto a elidir a presunção fixada.

Assim sendo, reconheço que de fato o reclamante prestava serviços sem a pausa intrajornada legalmente assegurada.

Merece ser remunerado como extra, ainda, o período diário referente ao intervalo intrajornada não gozado em sua integralidade. Isso porque, descumprido restou o comando legal inserto no artigo 71 da CLT, que impõe duração mínima para tal período de descanso de quinze minutos, para jornadas superiores a quatro, e inferiores a seis horas diárias. Como o obreiro, com base na jornada ora apurada, ativava-se em período superior a tal patamar, faria jus ao referido intervalo.

Desatendida a referida norma, portanto, tem direito o reclamante ao recebimento, como extra, do período correspondente a tal intervalo não usufruído. Inteligência do art. 71, § 4º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse mesmo diapasão, esclarece este juízo que a presente norma assecuratória do intervalo representa dispositivo protetor da saúde, higiene e segurança do trabalhador. A fixação do prazo mínimo de duração para o intervalo não decorreu de mero arbítrio do legislador, baseando-se sim em dados científicos que comprovaram ser este o período mínimo necessário para que o trabalhador recuperasse sua integridade física e mental para voltar ao trabalho isento de riscos de acidentes laborais, ou de gravames a sua saúde. Assim sendo, a concessão parcial do intervalo, como alegado em defesa, em nada contribui para o atendimento da finalidade da norma, motivo pelo qual não merece ter respeitado efeito algum, sequer quando negociada coletivamente sua redução (OJ nº 342, SBDI-1/TST).

O entendimento desse juízo, portanto, é o de que a reclamada, por ter descumprido norma de ordem pública, e consoante entendimento consolidado pelo C. TST na OJ nº 307, da SDI-1, deverá proceder o pagamento de horas extras (salário-hora + adicional), correspondentes a quinze minutos por dia efetivamente laborado pelo autor, conforme jornada acima fixada como verídica -qual seja aquela anotada nos espelhos e cartões de ponto apresentados com a defesa, suprindo-se eventual lacuna documental (ausência de controle de jornada para determinado período de vigência contratual) será suprida por estimativa média do mês subsequente ou, na falta, do mês anterior trabalhado..

Pela habitualidade e natureza salarial das horas extras, inclusive as oriundas da supressão intervalar (natureza esta ora reconhecida e declarada, inclusive, com amparo na súmula nº 437, III do C. TST), defiro ainda reflexos das horas extras em férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS+40%.

Para o cálculo do valor do salário-hora, deverá ser utilizado o divisor 220. Deverá ser observada, ainda, a evolução salarial do autor, estampada nos contracheques acostados aos autos, incorporandose à base de cálculo, inclusive, o valor do adicional de periculosidade pago no curso do contrato, conforme fichas financeiras. Sobre cada hora extra cumprida, deverá ser aplicado o adicional estipulado nas normas coletivas acostadas aos autos. Deverão ser desconsiderados do cômputo das horas extras os dias em que, conforme prova documental já colacionada aos autos, seja por faltas, férias, folgas, licenças ou quaisquer outros motivos de afastamento, o reclamante efetivamente não tiver prestado serviços.

Considerando-se que o adicional de horas extras fixado já contemplava os reflexos destas em DSR, e visando evitar indesejado bis in idem, deixo de acolher pleito específico de reflexos das horas extras em DSR.

c) uso do polígrafo. Pleito indenizatório. Danos morais

Como confesso pelo autor em depoimento, foi este submetido ao teste do polígrafo tão e somente quando do processo seletivo para sua admissão.

Consigne-se que o reclamante pleiteava cargo de agente de proteção aeroportuária.

Como notoriamente sabido, inclusive pelo que ordinariamente se observa no cotidiano das relações laborais, casos de atentados terroristas vêm, lamentavelmente, apresentando crescimento em seus índices.

Tais situações redundam em exposição a risco não apenas dos passageiros frequentadores dos aeroportos, como também de toda a gama de trabalhadores que prestam serviços naquela localidade, ou em suas redondezas.

Nesse contexto, ao ver do Juízo, a contratação de pessoal a prestar serviços aeroportuários deve, portanto, ser permeada de toda a cautela possível, visando evitar qualquer possível acréscimo de risco à segurança no ambiente aeroportuário.

Tais cautelas por parte do empregador, logicamente, não lhe conferem a possibilidade de exposição dos trabalhadores, sequer dos candidatos a postos de emprego, a medidas aptas a afrontar a intimidade, a integridade física ou psíquica, ou a de qualquer forma outra, a dignidade daqueles.

O puro e simples emprego do teste de polígrafo, contudo, não é visto pelo Juízo como atentatório àqueles bens jurídicos do trabalhador.

Mormente na forma em que empregado no caso em comento.

Pelo que se apura dos autos, o reclamante era submetido a questionamentos concernentes, tão e somente, a histórico profissional e criminoso. Envolvia, única e exclusivamente, respostas afirmativas ou negativas. Não havia questionamentos vexatórios, alusivos à intimidade do trabalhador, ou atentatórios, de qualquer forma outra, a sua honra ou dignidade.

O teste, ademais, como confesso pelo próprio autor, era realizado na presença de um único profissional, que sequer português fluente dominava. Não havia, portanto, exposição pública do reclamante durante o teste, sua ridicularização, diminuição, ou divulgação de sua imagem a terceiros.

O próprio reclamante, ademais, sequer soube precisar se as informações colhidas durante o teste eram divulgadas a terceiros. E nada foi comprovado nesse sentido, encargo que competia ao reclamante (NCPC, art. 373, I, CLT, art. 818).

Em resumo, pela submissão do reclamante ao teste em comento, nos moldes em que aplicado, e independentemente de sua eficácia como medida a se apurar a efetiva higidez do histórico do examinado, não logra o Juízo êxito em verificar qualquer traço de afronta à dignidade, ou qualquer contexto outro apto a caracterizar abalo psicológico.

Entendo que a realização do referido teste se qualifica como exercício de direito potestativo patronal, e como salutar medida adicional de segurança, destinada a zelar pela integridade de toda a coletividade exposta aos riscos da atividade aeroportuária.

Julgo improcedente, assim, o pleito indenizatório em comento.

d) justiça gratuita

Em face da declaração de miserabilidade prestada nos autos, e ausente prova apta a elidir a presunção de veracidade sobre ela conferida, preenchidos se mostram os requisitos exigidos pelo artigo 790, § 3º da CLT, motivo pelo qual concedo ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.

e) indenização por perdas e danos. Honorários advocatícios sucumbenciais

O artigo 791 da CLT concede liberdade aos empregados e empregadores para ajuizar pessoalmente as suas reclamações e acompanhá-las até o final. Dessa forma, a opção do reclamante de se fazer assistido por advogado, emana do princípio da liberdade individual para contratar, ou seja, de escolher o que e quem se vai contratar. Assim, à vista desse princípio, a reclamada não pode ser responsabilizada pelas despesas assumidas livremente pelo reclamante, relativas à opção pela contratação do advogado que selecionou para defendê-lo.

Ademais, nota-se que não procedeu o reclamante a juntada aos autos do contrato de honorários advocatícios, de modo que não restou devidamente comprovada a extensão do dano alegado, exigência inserta no artigo 186 do Código Civil para o surgimento do direito à reparação pretendida. Assim, sequer reuniria este juízo condições de vislumbrar, com a necessária segurança, qual o percentual convencionado entre reclamante e seu procurado a título de honorários, ou mesmo se este último teria optado por atuar de forma graciosa nos autos. Eventual condenação, dada a ausência do mencionado elemento probatório, poderia portanto acarretar indesejado enriquecimento sem causa por parte do obreiro, ou de seu procurador.

Por tais motivos, indefere-se a presente pretensão indenizatória.

Ademais, em âmbito processual trabalhista, os honorários advocatícios são devidos apenas quando o autor da demanda é

beneficiário da justiça gratuita ou percebe salário inferior ao dobro do mínimo, e se encontra em juízo assistido pelo sindicato representante de sua categoria profissional. É a regra extraída das súmulas 219, I e 329, ambas exaradas pelo C. TST.

Ausente nos autos a assistência sindical na postulação, por parte do reclamante, não merece acolhida a pretensão condenatória em questão.

Saliente-se, por oportuno, que não se mostra aplicável, in casu, o teor da Resolução nº 27/2005 do C. TST. Isso porque a presente lide decorre exatamente de uma relação de emprego entre reclamante e reclamado, motivo pelo qual sobre o presente caso resta indevida a verba honorária em razão da mera sucumbência.

f) juros e correção monetária

Sobre o principal devido, incidirá atualização monetária, cujo índice será aquele do 1º dia útil do mês seguinte ao da prestação de serviços ou da rescisão contratual (Súmula 381/TST). Será observada a Tabela Única para Atualização e Conversão de Débitos Trabalhistas do Conselho Superior da Justiça do Trabalho prevista na Resolução nº 8/2005/CSJT.

Uma vez atualizados os valores devidos, sobre eles incidirão juros de mora (Súmula 200/TST) contados do ajuizamento da ação (art. 883 da CLT), à taxa de 1% ao mês, pro rata die, (art. 39, da Lei 8.177/91), de forma simples, não capitalizados.

A atualização monetária e os juros são devidos até o efetivo pagamento ao credor, não cessando com eventual depósito em dinheiro para garantia da execução.

g) contribuições previdenciárias e fiscais

Descontos previdenciários, nos moldes da súmula 368 do TST, calculados mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. Nos termos do 28, § 9º da Lei nº 8.212/1991, são de natureza indenizatória as seguintes verbas, objeto da presente condenação, e portanto não integrarão o salário de contribuição: reflexos das horas extras em aviso prévio, férias + 1/3 e FGTS+40%.

Quanto aos recolhimentos fiscais, também a cargo da Reclamada, com autorização para proceder aos descontos respectivos do crédito da parte autora, serão calculados mês a mês (regime de competência), na forma prevista no art. 12-A da Lei 7.713/1988 (alterado pela MP 497/2010) e da IN 1.127/2011 da SRF/MF, não devendo o imposto de renda incidir sobre os juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do TST) tampouco do terço de férias (cf. Súmula 386 do STJ).

Diante dos critérios ora fixados, que seguem o quanto já legal e jurisprudencialmente consolidado, rejeito o quanto postulado por ambas as partes, no que difere do quanto ora estipulado, inclusive quanto ao pleito de imputação de responsabilidade exclusiva a uma das partes pelos encargos previdenciários e fiscais.

h) responsabilidade da segunda reclamada

Não há nos autos qualquer indício probatório de que o reclamante, efetivamente, atuasse de forma diretamente subordinada à segunda ré. Considerando-se seus misteres, em comparação com a atividade preponderante da segunda ré, também não há que se falar em inserção do obreiro na atividade-fim daquela. Por ausência de amparo legal, não há que se falar, portanto, em responsabilização solidária da segunda reclamada.

O presente caso representa, na realidade, clássica relação de trabalho terceirizado.

Impositiva se faz, portanto, a incidência da súmula nº 331 do C. TST, a qual regula com precisão a matéria em debate.

Registre-se, aliás, que a referida súmula não viola a Constituição e nem a lei, apenas interpreta o caso concreto diante do ordenamento jurídico. O entendimento esposado no sentido de reconhecer a responsabilização uniforme para todas as situações de terceirização decorreu de esforço hermenêutico construído ao longo de vários anos, e amparado nos dispositivos legais vigentes.

A responsabilidade subsidiária atribuída ao tomador de serviços, quando restar provado o inadimplemento dos créditos trabalhistas, está fundamentada no princípio da proteção ao trabalhador e na teoria do risco, para não deixar ao desabrigo o obreiro, apontando para uma responsabilidade indireta àquele que, embora não seja o empregador direto tenha se beneficiado da atividade dos trabalhadores.

Foi com base nesses institutos e doutrina que a jurisprudência do C. TST, cristalizada na Súmula nº 331, veio atribuir a responsabilidade

subsidiária do tomador de serviços.

A jurisprudência se desenvolveu no sentido de incorporar, por analogia, os critérios de responsabilização da Lei n. 6.019/74 (art. 16) e do artigo da CLT (assunção dos riscos por aquele que toma trabalho subordinado, não-eventual, pessoal e mediante contraprestação) a um conjunto jurídico coerente, amplo e sistemático, com respaldo no disposto no artigo da CLT. Também por analogia, aplicou-se os artigos 159 e 160, I, do CC/1916, e, atualmente, os artigos 186 e 187 do CC/2002. Tudo com respaldo na valorização do trabalho insculpida na Constituição da República (art. 1º, III e IV; art. 3º, I. in fine, e III, ab initio, e IV, ab initio; art. 170, III). Inexiste, dessa forma, afronta ao artigo , II, da CRFB/88.

Dessa forma, inexiste ilegalidade e muito mesmo a alegada afronta ao artigo , II, da CRFB/88 e nem está o Tribunal Superior do Trabalho"legislando"com a edição da Súmula n. 331. O TST está tão-somente interpretando o ordenamento jurídico pré-existente, pelo que não se pode dizer que o Judiciário criou obrigações não admitidas em lei.

Como demonstrado, não há inconstitucionalidade do inciso IV, da Súmula n. 331, do C. TST, nem ilegalidade ou afronta à divisão dos poderes, já que é produto da elaboração jurisprudencial, consistindo precisamente na interpretação da ordem jurídica legalmente posta. Rejeita-se a inconstitucionalidade arguida.

Pois bem.

Tendo o (a) reclamante prestado serviços, mediante vínculo empregatício, à primeira reclamada, mas em benefício da segunda, impositiva se faz a aplicação da súmula 331, IV do TST no presente caso, para o fim de se reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelos créditos eventualmente reconhecidos ao (a) reclamante na presente sentença.

Tal responsabilização baseia-se, na realidade, em critérios de equidade e justiça, vez que a segunda reclamada, indiscutivelmente, obteve proveito em razão da energia laboral entregue pelo (a) reclamante. Assim sendo, deve, sim, responder por eventuais valores não honrados pela primeira, sob pena de irremediável prejuízo ao (a) reclamante. Por consequência, independentemente da situação financeira da empregadora, por questões de garantia à efetividade do crédito eventualmente assegurado em sentença, não há de se cogitar ser indevida a presença da segunda reclamada no polo passivo da presente reclamatória, ainda que não tenha sido a real empregadora na relação jurídica em debate.

Ademais, a responsabilização da tomadoras reclamadas decorre de culpa in vigilando e in eligendo, que ao contrário do sustentado em defesas, ao ver deste Juízo, veio a se configurar, pelo fato de ter delegado a atividade cumprida pelo (a) reclamante à primeira reclamada, a qual veio a descumprir obrigações legais trabalhistas e sociais.

Registre-se que a legislação pátria não impõe à pessoa jurídica o dever de terceirizar setores de suas atividades. Tal prática decorre de decisão administrativa do ente, de modo que, por tal iniciativa, assume diretamente o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora de mão de obra, não apenas em momento pré-contratual, exaurido na seleção da prestadora, mas também ao longo da duração do contrato.

Qualquer entendimento em sentido contrário representaria afronta ao supramencionado princípio de proteção à dignidade da pessoa humana, eis que consolidado restaria o indesejado entendimento de que a segunda reclamada receberia vantagem pelo dispêndio de mão de obra alheia sem se responsabilizar pela retribuição de tal labor. A incidência da súmula representa medida ensejadora de máxima efetividade das garantias constitucionais, motivo pelo qual sequer há que se perquirir acerca de inconstitucionalidade desta.

Vale destacar a inoponibilidade contra o autor de qualquer cláusula contratual firmada entre as reclamadas, no sentido de exclusão de responsabilidade em relação às obrigações sociais, trabalhistas e previdenciárias. O ajuste tem validade entre as partes contratantes, todavia, não em relação a terceiros, mormente ao (a) reclamante, nos moldes do artigo da CLT.

Também não há que se falar em limitação da responsabilidade da (s) tomadora (s) quanto à natureza das verbas objeto da presente condenação, se salariais ou indenizatórias, vez que ausente qualquer amparo legal para tal medida.

Pelo que se apura dos autos, ademais, o reclamante prestou serviços durante todo o contrato, e de forma exclusiva em prol da segunda ré, sequer havendo que se falar em limitação temporal, ou proporcionalidade da responsabilização a ser reconhecida.

Isso posto, como medida ensejadora da máxima efetividade ao fundamento constitucional do valor social do trabalho, e em vistas a

se evitar a configuração de abuso de direito por parte da segunda reclamada, nos termos da súmula 331, IV do Colendo TST, declarase como subsidiariamente responsável a segunda reclamada pelos eventuais títulos objeto da presente condenação não honrados pela primeira.

i) expedição de ofícios

Não apenas compete materialmente, como corresponde também a poder-dever do Magistrado o de reportar às autoridades competentes as irregularidades na conduta das partes que verifica nos autos. Rejeito, assim, qualquer alegação de incompetência material suscitada pelas rés.

Nesses termos, e diante das irregularidades evidenciadas, determina-se a expedição de ofício à DRT, dando ciência do teor da presente decisão, rejeitando-se os demais oficiamentos requeridos, por não se vislumbrar fundamento para a adoção de tais medidas.

j) litigância de má fé

Ausente nos autos qualquer conduta das partes tendente a atentar contra a boa ordem, ao célere andamento do processo ou ato que de qualquer ordem pudesse reputá-las como litigantes de má fé. Assim, indefiro os pleitos formulados de aplicação de multa por litigância de má-fé.

DISPOSITIVO

Em face de todo o acima delineado, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pleitos formulados por OSVALDO RODRIGUES PEREIRA em face de TRI-STAR SERVICOS AEROPORTUARIOS LTDA e AMERICAN AIRLINES INC, condenando as reclamadas, sendo a segunda de forma subsidiária, a procederem o pagamento, ao reclamante, dos seguintes títulos:

a) horas extras (salário-hora + adicional), correspondentes a quinze minutos por dia efetivamente laborado pelo autor, conforme jornada acima fixada como verídica - qual seja aquela anotada nos espelhos e cartões de ponto apresentados com a defesa, suprindo-se eventual lacuna documental (ausência de controle de jornada para determinado período de vigência contratual) será suprida por estimativa média do mês subsequente ou, na falta, do mês anterior trabalhado.;

b) reflexos das horas extras em férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS+40%.

Para o cálculo do valor do salário-hora, deverá ser utilizado o divisor 220. Deverá ser observada, ainda, a evolução salarial do autor, estampada nos contracheques acostados aos autos, incorporandose à base de cálculo, inclusive, o valor do adicional de periculosidade pago no curso do contrato, conforme fichas financeiras. Sobre cada hora extra cumprida, deverá ser aplicado o adicional estipulado nas normas coletivas acostadas aos autos. Deverão ser desconsiderados do cômputo das horas extras os dias em que, conforme prova documental já colacionada aos autos, seja por faltas, férias, folgas, licenças ou quaisquer outros motivos de afastamento, o reclamante efetivamente não tiver prestado serviços.

Concedo ao reclamante o benefício da justiça gratuita.

Defiro a compensação dos valores oriundos da liquidação dos títulos reconhecidos na presente condenação, unicamente com aqueles quitados sob a mesma rubrica, e documentalmente comprovados nos autos. Ressalta este juízo, ainda, que após a audiência de instrução, quando apresentada a defesa, restou naquela oportunidade preclusa a possibilidade de produção de prova documental, de modo que, ressalvadas as exceções legais, descabida será a juntada aos autos de documentos comprobatórios de quitação de valores ao reclamante para fins de compensação. Limitar-se-á a compensação ora deferida, portanto, aos valores quitados e já documentalmente comprovados nos autos.

Juros e correção monetária, bem como recolhimentos previdenciários e fiscais, tudo nos termos fixados na fundamentação supra.

Expeça-se ofício à DRT, dando ciência do teor da presente decisão.

Liquidação por cálculos, observados os termos e parâmetros fixados na fundamentação supra, que passa a integrar o presente dispositivo para todos os fins.

Custas, pelas reclamadas, no valor de R$ 200,00, calculados com base no valor ora arbitrado à condenação, de R$ 10.000,00.

Ficam as partes advertidas que o Juízo, em sentença, não se encontra obrigado a se manifestar sobre todos e quaisquer fundamentos e teses expostas pelas partes, cabendo-lhe sim decidir os pleitos formulados com base no livre convencimento motivado. Advertidas, ademais, acerca do comando legal inserto nos artigos

535 e 538, parágrafo único do Código de Processo Civil, no sentido de não se prestarem os embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão ou, simplesmente, contestar os termos decididos, bem como da consequente incidência de multa na hipótese de aviamento de embargos nesses termos.

Intimem-se as partes. Oportunamente, dê-se ciência à União (CLT, art. 832, § 5º).

Cumpra-se. Nada mais.

GUARULHOS,5 de Dezembro de 2016

ROBERTO BENAVENTE CORDEIRO

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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