Andamento do Processo n. 0030196-45.2016.4.03.9999 - Apelação/remessa Necessária - 30/01/2017 do TRF-3

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Subsecretaria da 9ª Turma

Boletim- Decisões Terminativas Nro 5993/2017

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0030196-45.2016.4.03.9999/SP

2016.03.99.030196-0/SP

RELATOR : Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR : SP225043 PAULO ALCEU DALLE LASTE
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A) : NEUSA JULIANE DE MACEDO
ADVOGADO : SP114470 CARLOS JOSE DA SILVA
SUCEDIDO(A) : JEREMIAS JULIANE DE MACEDO falecido(a)
REMETENTE : JUÍZO DE DIREITO DA 1 VARA DE ITAPIRA SP
No. ORIG. : 00041409620078260272 1 Vr ITAPIRA/SP

DECISÃO

Trata-se de apelação emação ajuizada contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença de fls. 263/265 julgou procedente o pedido e condenou o réu a conceder auxílio-doença no período de 15.7.07 a 21.4.13 e aposentadoria por invalidez desde 22.4.13 a 20.10.12 (data do óbito), corrigidos os atrasados pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora nos termos da lei n.11960/09. O INSS foi condenado emhonorários advocatícios fixados em10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. Foi determinado o reexame necessário.

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 30/01/2017 2339/3490

Emrazões recursais de fls. 269/273, requer o INSS a submissão da sentença ao reexame necessário, a improcedência do pedido, a argumento de ausência de incapacidade porque o autor continuou trabalhando. Alega seremindevidas as parcelas de benefício por incapacidade nos meses emque houve trabalho remunerado e após o falecimento, alémde não haver nexo na sua condenação no período de 2013 a 2012. Pleiteia a fixação dos juros de mora e da correção monetária nos termos da Lei 11960/09. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins de interposição de recursos.

Comcontrarrazões, subiramos autos a esta instância para decisão.

É o sucinto relato.

Decido.

Inicialmente, registre-se que quanto aos recursos interpostos comfundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de

março de 2016) devemser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, comas interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"(Enunciado Administrativo n. 2, aprovado pelo Plenário do STF em09/03/2016 - Resp. 1.578.539/SP).

Vistos na forma do art. 932 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).

ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Não se conhece da parte da apelação do INSS que requer a submissão da sentença ao reexame necessário e fixação dos juros de mora nos termos da Lei 11960/09, pois a sentença decidiu nos termos do inconformismo do apelante.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZE AUXÍLIO DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado

que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não emgozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado. Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bemcomo ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese emque a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, § 1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que tambémgera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ

O LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 30/01/2017 2340/3490

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo semrecolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou"período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuírampor mais de 120 meses.

Emambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convémesclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, coma nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

Goza de presunção legal e veracidade juris tantuma atividade devidamente registrada emcarteira de trabalho, e prevalece se provas em contrário não são apresentadas. Ademais, as cópias simples dos registros na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS possuem a mesma eficácia probatória do documento particular, conforme preconiza o art. 367 do CPC.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um" minus "emrelação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas simcessação daquele.

2. DO CASO DOS AUTOS

Emconsulta ao CNIS de fl. 274, verifica-se que a parte autora manteve vínculos empregatícios no interregno descontínuo entre

0924.9.86 a 15.6.2009, bemcomo percebeu auxílios-doença de 31.7.98 a 17.11.98, 21.11.99 a 16.2.04, 4.6.04 a 15.7.7, 28.9.07 a 18.12.07.

O laudo pericial de 28.11.11, às fls. 181/182, complementado às fls. 243/244, concluiu que parte autora apresentava Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), hepatite B e C e toxoplasmose e encontrava-se incapacitada de forma total e permanente, desde a data da cessação do auxílio-doença em5.7.07.

Emface de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, emvalor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, até a data do óbito, ou seja, 20.10.12 (fl. 216).

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

DESCONTO

Quanto ao fato de que a parte segurada continuou trabalhando, é cediço que a Seguridade Social tempor escopo salvaguardar a subsistência do trabalhador face às contingências sociais, mediante a concessão de benefícios ou serviços. Emsíntese, a permanência da parte autora no exercício das atividades laborativas, para o provimento das suas necessidades básicas, por si só não impede a concessão do benefício vindicado, notadamente porque a perícia médica confirmou sua incapacidade.

Todavia, o segurado que continua a trabalhar e recebe beneficio por incapacidade concomitantemente deve devolver os valores no período emque trabalhou. Confira-se a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ARTIGO 515, § 3º, DO CPC - APLICAÇÃO EXTENSIVA - ANULAÇÃO DA SENTENÇA - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - INACUMULATIVIDADE DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM RELAÇÃO DE EMPREGO CONCOMITANTE - FATO MODIFICATIVO PREVISTO NO ART. 741, VI, DO CPC - APELAÇÃO DO INSS PROVIDA - EMBARGOS À EXECUÇÃO PROCEDENTES - JUSTIÇA GRATUITA.

- Sentença despida de fundamentação à luz de alegação relevante do embargante. Anulação, com base no artigo 93, IX, da Constituição Federal.

- Não obstante, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC, aplicado extensivamente, deve ocorrer o julgamento da lide desde logo, por ocasião desta apelação.

- Na ação de conhecimento, o INSS foi condenado a conceder aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, tendo operada a coisa julgada.

- Porém, consta que o autor recebeu auxílio-doença e teve relação empregatícia durante todo o período que abrange as parcelas vencidas a título do benefício concedido judicialmente.

- Diante disso, não será possível permitir o pagamento do benefício, sob pena de atentar às regras da previdência social, notadamente a prevista no art. 59 da Lei nº 8.213/91.

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 30/01/2017 2341/3490

- Com efeito, tais fatos modificativos da relação jurídica, deverão ser levados em linha de conta, à luz do disposto no art. 741, VI, do Código de Processo Civil.

- A parte embargada está isenta do pagamento de honorários de advogado, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal).

- Embargos à execução julgados procedentes, com extinção da execução, ante a inexistência de valores a serem recebidos. (TRF/3, 7ª Turma, v.u., AC 2004.03.99.026245-8, Rel. Juiz Fed. Conv. Rodrigo Zacharias)

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício, quando a segurada recebia auxílio-doença e teve o mesmo cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, in casu, 15.7.07, pois se o Instituto já reconhecia a incapacidade da postulante esta já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época, compensando-se, por ocasião da fase de execução, os valores pagos a título de tutela antecipada.

3. CONSECTÁRIOS

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordemde 6% (seis por cento) a ano, a partir da citação, até a entrada emvigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bemcomo do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Manutenção dos honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula 111 do STJ.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

A teor do disposto no art. , I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, § 1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§ 1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitamnaquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar que, emobservância ao disposto no art. 27 do Código de Processo Civil, o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bemcomo aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado.

Ante o exposto, art. 932 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento e à remessa oficial para fixar o benefício de auxílio-doença, emvalor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, até a data do óbito, ou seja, 20.10.12, determinar o desconto no valor dos atrasados das competências emque o autor continuou trabalhando e fixar a correção monetária na forma acima fundamentada.

Após as formalidades legais, transitada emjulgado a presente decisão, baixemos autos à origem.

Intime-se.

São Paulo, 19 de dezembro de 2016.

GILBERTO JORDAN

Desembargador Federal

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