Andamento do Processo n. 0001326-61.2017.403.6181 - 06/03/2017 do TRF-3

Subseção Judiciária de São Paulo

7ª Vara Criminal

DR. ALI MAZLOUM

Juiz Federal Titular

DR. FERNANDO TOLEDO CARNEIRO

Juiz Federal Substituto

Bel. Mauro Marcos Ribeiro

Diretor de Secretaria

Expediente Nº 10224

Procedimento Investigatorio do Mp / Pecas de Informacao

0001326-61.2017.403.6181 - JUSTIÇA PÚBLICA X CARLOS HENRIQUE GOMEZ CAPPS (SP255871B - MARCO AURELIO PINTO FLORENCIO FILHO E SP343581 - RODRIGO DOMINGUES DE CASTRO CAMARGO ARANHA E SP331087 - MARIA CAROLINA DE MORAES FERREIRA)

Trata-se de pedido ministerial de homologação do acordo firmado entre o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e CARLOS HENRIQUE GOMEZ CAPPS no dia 28.11.2016 (fls. 1/6).Comefeito, CARLOS HENRIQUE foi denunciado pelo Parquet Federal, em08.09.2016, juntamente comCarlos Dehon Dias Lopes, Luis Antonio Tinello, Valdir Iannelli, Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida, José Roberto Baptistella, Marcos Sérgio Sartori, Emerson da Costa Rodrigues, Leonardo Cangussu Mendes, Sebastião Ataíde Fonseca e Marcos Kokol, pela prática do crime de formação de cartel previsto no artigo 4º, inciso II, alíneas a e b, combinado como artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90. A narrativa acusatória está lastreada emAcordo de Leniência celebrado entre o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e representantes da empresa FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A, pelo qual se noticiou a prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água. Aduziu a acusação, emsíntese, que as empresas ELSTER, FAE, ITRON (empresa pela qual CARLOS HENRIQUE agia no cartel), LAO, SAGA e VECTOR, representadas pelos denunciados, formaramumcartel para atuar emtodo o território nacional no fornecimento de medidores de consumo água (hidrômetro) para empresas públicas de saneamento, estaduais e municipais. Descrevem-se as estratégias coordenadas e os comportamentos, emtese, colusivos (cartel) por parte dos denunciados. Comisso, as cartelizadas obtiveramnão só a fixação artificial de preços do produto, como tambéma divisão de mercado, de modo a se alternar, cada empresa, no posto de vencedora nas diversas licitações emque o cartel adredemente participava. O cartel teria sido formado a partir de reuniões realizadas na sede da Associação dos Fabricantes de Materiais para Saneamento - ASFAMAS -, nesta Capital/SP, seguindo-se diversos outros concertos, atuando de 2010 a 2014 empelo menos 82 licitações, sendo citados, dentre outros, os certames promovidos pela SABESP/SP, SAAE/Limoeiro do Norte/CE,

SAMAE/Brusque/SC, SAMAE/Ibiporã/PR, SAAE/Guarulhos/SP, SAAE São Carlos/SP. A denúncia foi recebida por este Juízo em21.09.2016.De acordo coma inicial: a) CARLOS HENRIQUE por sua iniciativa e conforme seu consentimento confessou os fatos e descreveu o cartel emumtermo de cessação de conduta, instrumento, no direito de concorrência, de redução de penalidades e, de outro lado, de admissão de responsabilidade; b) CARLOS HENRIQUE apresentou ao MPF, no interesse da ação penal nº 0002506-49.2016.403.6181, que tramita na 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, documentos que sustentamsua responsabilidade e descrevema formação do cartel conforme sua duração no tempo; c) apesar da acusação contra CARLOS HENRIQUE não versar sobre organização criminosa, as partes entendemque a Lei 12.850/2013 traz disciplina geral sobre a procedimentalização de acordos dessa natureza, inclusive no interesse da segurança jurídica das partes, a garantir a voluntariedade e informação que estão na base do consentimento próprio da colaboração.São estes os termos do Acordo firmado entre o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e CARLOS HENRIQUE GOMEZ CAPPS:I) de imediato, já comos documentos e elementos que acompanhamo presente acordo, quais sejam, aqueles documentos que já fez juntar ao procedimento administrativo do CADE como Termos de Cessação de Conduta (processo administrativo CADE nº

08700.009165/2015-16, instaurado a partir do acordo de leniência firmado pelo CADE coma empresa ITRON, CNPJ 60.882.719/0006-30), alémde sua oitiva como realizada na sede da Procuradoria da República em São Paulo no dia 28.11.2016;II) a colaboração inclui o voluntário afastamento dos sigilos constitucionais e legais disponíveis;III) a colaboração determina a preclusão lógica de qualquer pretensão processual que comela seja incompatível e como reconhecimento de responsabilidade própria da confissão e do benefício de redução de pena;IV) a colaboração determina a oitiva do colaborador emJuízo, ocasião emque esclarecerá todos os fatos emque atuou ou tomou conhecimento pessoal relativamente ao cartel do setor de medidores de água, identificando as demais pessoas que sejamcoautoras e os termos de sua atuação;V) a colaboração inclui o dever de informar a existência de outros elementos que sirvampara revelar a trama delituosa (cartel no setor de medidores de água) e seus autores/coautores, se deles tomar conhecimento ou se identificar outros alémdos que já apresentado tiver;VI) que a colaboração é de bo -fé, não omitindo qualquer informação ou elemento relevante para revelar a trama delituosa (cartel de medidores de água) e seus autores/coautores.VII) CARLOS HENRIQUE, desde já, admite e confessa sua participação no cartel referido e sua existência;VIII) uma vez homologado o acordo, terá CARLOS HENRIQUE GOMEZ CAPPS redução de 1/3 (umterço) sobre a pena a ser aplicada, sendo essa acordada como a pena mínima prevista para o tipo penal do artigo da Lei 8.137/90;IX) Fica acordado que a pena aplicada será de 2 (dois) anos de reclusão, reduzida de 1/3 (umterço), em relação à qual não haverá recurso, tornando-se definitiva.O MPF requer, ainda, o apensamento definitivo do presente acordo aos autos da ação penal nº 0010947-19.2016.403.6181 e, caso haja desmembramento da referida ação quanto ao acusado-colaborar CARLOS HENRIQUE, que seja determinada sua oitiva como testemunha, ao tempo das testemunhas de acusação arroladas na referida ação.É o relatório. Decido.Verifico que CARLOS HENRIQUE GOMEZ CAPPS, CPF 086.050.408-58, na condição de Vice-Presidente e Diretor-Geral do Negócio de Água para o Brasil e América Latina da ITRON Soluções Para Energia e Água Ltda. (CNPJ 60.882.719/0006-30) de novembro de 2010 a dezembro de 2012, formalizou acordo perante o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE), que ensejou o Termo de Confissão e de Cessação de Conduta (TCC) perante referido órgão administrativo (fls. 21/80). E combase emreferido acordo, CARLOS HENRIQUE, devidamente assistido por advogado, procurou o Ministério Público Federal, por sua iniciativa própria, no intuito de formalizar acordo de colaboração na ação penal nº 0010947-19.2016.403.6181, que tramita nesta 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, visando à obtenção de benefícios previstos no art. 16 da Lei 8.137/90. A colaboração premiada - chamada por alguns de delação premiada - está disciplinada atualmente pela Lei 12.850/2013, e seu artigo dispõe sobre os parâmetros formais do termo de colaboração, somente os quais serão analisados por este Juízo no momento atual.A própria Lei 12.850/2013, emseu artigo 19, prevê punição na esfera penal ao colaborador que apresenta informações falsas, portanto, ver-se-á processado criminalmente o aquele que imputar falsamente, sob pretexto de colaboração coma Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas, delito cuja sanção corresponde ao limite de uma quatro anos de reclusão e multa. Alémdisso, a suposta inverdade proferida pelo colaborar culminará, também, na perda de efetividade do acordo de colaboração. Embora o dispositivo legal que disciplina a colaboração premiada seja do ano de 2013, desde antes, por meio da Lei nº 8.072, de 1990, que trata dos Crimes Hediondos e dos delitos a eles equiparados, o ordenamento jurídico brasileiro já vinha adotando o instituto da colaboração premiada, comobjetivo de possibilitar a desarticulação de quadrilhas, bandos e organizações criminosas, facilitando a investigação criminal e evitando a prática de novos crimes por tais grupos/organizações. Ademais, alémda lei dos Crimes Hediondos, o instituto encontra-se previsto emoutros instrumentos legais: Código Penal (artigos e 159, 4º, e 288, p.u.), Lei do Crime Organizado - nº 9.034/2005 (art. 6º), Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional - nº 7.492/86 (art. 25, 2º), Lei dos Crimes de Lavagemde Capitais - nº 9.613/88 (art. 1º, 5º), Lei dos Crimes contra a OrdemTributária e Econômica - nº 8.137/90 (art. 16, p.u.), Lei de Proteção a vítimas e testemunhas - nº 9.807/99 (art. 14), Nova Lei de Drogas - nº 11.343/06 (art. 41); Lei que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - nº 12.529/2011 (art. 86). Assim, conforme conceitua NUCCI, a delação premiada significa a possibilidade de se reduzir a pena do criminoso que entregar o (s) comparsa (s). É o dedurismo oficializado, que, apesar de moralmente criticável, deve ser incentivado emface do aumento contínuo do crime organizado. É ummal necessário, pois trata-se da forma mais eficaz de se quebrar a espinha dorsal das quadrilhas, permitindo que umde seus membros possa se arrepender, entregando a atividade dos demais e proporcionando ao Estado resultados positivos no combate à criminalidade - NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 3ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 716.Como observo, o presente termo de colaboração foi feito por escrito, pelo MPF e acusado CARLOS HENRIQUE, tendo sido especificadas as condições para sua formalização, conforme acima transcrito, sendo certo que os termos acordados não atentamcontra a ordempública e tambémnão afastama apreciação jurisdicional, amoldando-se perfeitamente à norma.Pelo que depreende, a colaboração foi voluntária e o acusado-colaborador está representado por advogado. No caso dos autos, não há qualquer pedido relativo a medidas de proteção para o colaborador ou seus familiares.A presente colaboração premiada temcomo intuito facilitar o processo criminal emcurso (ação penal nº 00010947-19.2016.403.6181), nos termos do art. da Lei 12.850/2013, e a referida colaboração deve implicar na obtenção de umou mais de umdos seguintes resultados: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima coma sua integridade física preservada.Logo, pelo teor das declarações de CARLOS HENRIQUE GOMEZ CAPPS e dos documentos que amparamo acordo, entendo que a presente colaboração possui potencial de atingir seu intuito, pois as declarações de CARLOS HENRIQUE detalhama participação de diversas empresas e responsáveis envolvidos no cartel de fornecimento de sistemas de medição de água (hidrômetro) adquiridos por diversas concessionárias de serviço público emtodo Brasil.Contudo, a análise do benefício (prêmio ao acusado-colaborador) ocorrerá no momento oportuno, quando da prolação da sentença, já que os efeitos do acordo ainda dependemda colaboração efetiva no processo penal, bemcomo ponderação da sua relevância pelo juiz que prolatará a sentença de mérito.Registro que a fixação da pena no mínimo legal, comredução de 1/3 (umterço), como proposto pelas partes (conquanto dependa da efetiva colaboração do delator sua aplicação), é passível de ser homologada, tendo emvista que a própria Lei que define os crimes contra a ordemtributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei nº 8.137/90), emseu artigo , possibilita a conversão da pena privativa de liberdade por multa (Art. 9 A pena de detenção ou reclusão poderá ser convertida emmulta de valor equivalente a:/I - 200.000 (duzentos mil) até 5.000.000 (cinco milhões) de BTN, nos crimes definidos no art. 4;/II - 5.000 (cinco mil) até 200.000 (duzentos mil) BTN, nos crimes definidos nos arts. 5 e 6;/III - 50.000 (cinqüenta mil) até 1.000.000 (ummilhão de BTN), nos crimes definidos no art. 7.), de tal sorte que a proposta encontra-se dentro da previsão normativa da dosimetria da pena eventualmente a ser aplicada.Diante do exposto, tendo emvista a regularidade do pedido, HOMOLOGO, nos termos do artigo , parágrafo 7º, da Lei nº 12.850/2013, O ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA FIRMADO ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E O COACUSADO DA AÇÃO PENAL Nº 0001094719.2016.403.6181 CARLOS HENRIQUE GOMEZ CAPPS, pois se trata de acordo dentro da regularidade, legalidade e voluntariedade, ressaltando que os termos do acordo, sua eficácia e o grau de colaboração serão avaliados no momento da prolação da sentença, conforme previsto no parágrafo 11 do artigo da Lei 12.850/2013.E, emque pese o presente acordo implicar emconfissão pelo coacusado CARLOS HENRIQUE dos fatos descritos na denúncia ofertada na ação penal nº 00010947-19.2016.403.6181, entendo inviável o desmembramento do feito quanto ao aludido colaborador, até porque aos coacusados deve ser garantido o direito à ampla defesa e ao contraditório, comapresentação de provas e contraprovas no curso da ação penal.Aliás, nos autos principais já foi designada audiência de instrução para os dias 14, 15, 16, 17 e 18 de agosto de 2017 (às 14h00min), que fica mantida.No mais, comrelação ao coacusado-colaborador CARLOS HENRIQUE, tendo emvista o teor de sua oitiva perante o Ministério Público Federal em28.11.2016 (fls. 9/15), da qual consta que ele leu a denúncia oferecida contra si (fl. 9) nos autos da ação penal nº 0010947-19.2016.403.6181, dou-o por citado nos autos da referida ação penal, tornando semefeito a determinação de expedição de carta precatória para o fimde citação do referido acusado à folha 484 dos autos principais. No mais, resta prejudicada a apresentação de qualquer defesa preliminar, ficando, contudo, mantida sua oitiva para as datas acima indicadas, na condição de Informante, pois incompatível sua oitiva na condição de testemunha, conforme já decidido pelo colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL na Ação Penal 470/STF: AÇÃO PENAL. TERCEIRA QUESTÃO DE ORDEM. CO-RÉUS COLABORADORES. DENÚNCIA NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. DESMEMBRAMENTO DO FEITO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ACUSAÇÃO FORMAL CONTRA OS RÉUS NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO ORIGINÁRIO. INCONVENIÊNCIA DA REUNIÃO DOS PROCESSOS. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO. MANUTENÇÃO DO FEITO NO JUÍZO DE ORIGEM. ARROLAMENTO DOS CO-RÉUS COMO TESTEMUNHAS. IMPOSSIBILIDADE. APROVEITAMENTO DOS DEPOIMENTOS NA CONDIÇÃO DE INFORMANTES. VIABILIDADE. RESPEITO AOS DITAMES LEGAIS E AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. QUESTÃO DE ORDEM RESOLVIDA PARA AFASTAR A QUALIDADE DE TESTEMUNHAS E MANTER A OITIVA DOS CO-RÉUS NA CONDIÇÃO DE INFORMANTES. (...) 6. O fato de não teremsido denunciados nestes autos não retira dos envolvidos a condição de co-réus. Daí a impossibilidade de conferir-lhes a condição de testemunhas no feito. 7. De todo modo, por não teremsido ouvidos na fase do interrogatório judicial, e considerando a colaboração prestada nos termos da delação premiada que celebraramcomo Ministério Público, é perfeitamente legítima sua oitiva na fase da oitiva de testemunhas, porémna condição de informantes. Precedente. 8. Respeito ao princípio do contraditório e necessidade de viabilizar o cumprimento, pelos acusados, dos termos do acordo de colaboração, para o qual se exige a efetividade da colaboração, como prevêemos artigos 13 e 14 da Lei n 9.807/99. 9. Questão de ordemresolvida para julgar ausente violação à decisão do plenário que indeferiu o desmembramento do feito e, afastando sua condição de testemunhas, manter a possibilidade de oitiva dos co-réus colaboradores nestes autos, na condição de informantes. (AP-QO3 470, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em23/10/2008, publicado em30/04/2009, Tribunal Pleno-SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL) GRIFEI E NEGRITEI Tendo emvista a presente colaboração, caso a Defesa de CARLOS HENRIQUE tenha interesse emtrazer testemunhas à audiência de instrução e julgamento já designada nos autos da ação penal, deverá providenciar seu comparecimento independentemente de intimação ou, no prazo de 10 dias, requerer justificadamente a necessidade de intimação judicial na forma da parte final do artigo 396-A do Código de Processo Penal. No mais, os documentos que compõemo presente feito deverão permanecer emsigilo total, exceto para as partes do presente Acordo, bemcomo para os corréus da ação penal ao presente acordo relacionada, seus defensores constituídos e autoridades e servidores que atuemno feito.Apense-se, definitivamente, o presente feito aos autos da ação penal nº 001094719.2016.403.6181, certificando-se.Intimem-se as partes da presente homologação, bemcomo as Defesas dos corréus da ação penal nº 0010947-19.2016.403.6181.O teor da presente decisão deverá constar da movimentação processual dos autos principais. Providencie-se o necessário, comas rotinas pertinentes.São Paulo, 23 de fevereiro de 2017.