Andamento do Processo n. 2017/0007563-3 - Agint / Suspensão de Liminar e de Sentença - 17/03/2017 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Coordenadoria da Corte Especial

(3027)

AgInt na SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 2.238 - SE (2017/0007563-3)

RELATORA : MINISTRA PRESIDENTE DO STJ

AGRAVANTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

ADVOGADO : VANESSA APARECIDA MENDES BAESSE E OUTRO (S) -DF032576

AGRAVADO : JOSE HUNALDO NUNES SANTOS

ADVOGADOS : CARLOS EDUARDO REIS CLETO - SE000352A RAQUEL DE OLIVEIRA SOUSA - SE004572 BRUNO JOSE SILVESTRE DE BARROS - RJ148373

T. ORIGEM : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5A REGIÃO

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de pedido de reconsideração da decisão de fls. 979-987, "conversível em agravo interno" (fl. 1.034), formulado por PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS, no qual se requer a suspensão dos efeitos da tutela de urgência deferida pelo Juízo da 1.ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe nos autos da Ação Popular n.º 0804982-97.2016.4.05.8500, cuja parte dispositiva é a seguinte (fl. 104):

"[...] defiro a liminar para suspender o procedimento de venda de 100% de participação no campo de Baúna, localizado em lâmina d´água rasa no pós-sal da Bacia de Santos e de 50% de participação no campo de Tartaruga Verde, situado no pós-sal da Bacia de Campo s, SEM O DEVIDO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO."

Na petição inicial do feito originário – ajuizado contra a Petróleo Brasileiro S.A. -PETROBRAS e Agência Nacional do Petróleo - ANP –, o Autor Popular, ora Agravado, alegou "violação frontal e direta da Constituição , da lei e da moralidade administrativa" (fl. 78 – grifei), em razão de a cessão de direitos da concessão dos campos de petróleo e gás natural de Baúna e Tartaruga Verde não ter sido precedida de licitação, a despeito das regras contidas nos arts. 37, caput e inciso XXI, e 177 da Constituição da República ; arts. 2.º, caput, 3.º, caput e § 3.º, e 21, inciso I, da Lei n.º 8.666/93; art. 4.º, §§ 3.º e 4.º, da Lei n.º 9.491/97; e arts. 5.º e 23 da Lei n.º 9.478/97. Discorreu ainda que o ato ofendeu o princípio da impessoalidade, da publicidade e da eficiência.

A Magistrada Singular, na decisão em que deferiu a tutela antecipada, além de registrar que as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica em regime de concorrência estão submetidas a "um procedimento licitatório mais simplificado, com base no previsto no art. 173 da CF" (fl. 97 – grifei), consignou ser pretensão do Autor Popular "tão somente que tais alienações observem as formalidades previstas não somente na Constituição Federal como também na lei de regência" (fl. 104 – grifei).

Tal ato foi mantido pelo Tribunal Regional Federal da 5.ª Região nos autos do Agravo de Instrumento n.º 0808457-50.2016.4.05.0000, em acórdão assim ementado (fls. 824-827):

"CONSTITUCIONAL , PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REQUERIMENTO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR. DECISÃO AGRAVADA QUE SUSPENDEU A VENDA DE PARTICIPAÇÕES DE CAMPOS PETROLÍFEROS DA PETROBRÁS. FORO COMPETENTE. DISCUSSÃO ACERCA DO PROCEDIMENTO ADOTADO PARA A ALIENAÇÃO DE ATIVOS DA PETROBRÁS. DEVER GERAL DE LICITAR. IMPOSIÇÃO DE OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . PROBABILIDADE DO DIREITO. ACÓRDÃO DO TCU. PERICULUM IN MORA. DEMONSTRAÇÃO.

1. Agravo de instrumento interposto pela Petrobras contra decisão exarada pelo Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, que deferiu a liminar requestada pelo autor da Ação Popular nº 0804982-97.2016.4.05.8500, para suspender a venda de 100% de participação do campo petrolífero de Baúna, localizado no pós-sal da Bacia de Santos, em São Paulo, e de 50% de participação

do campo petrolífero de Tartaruga Verde, situado no pós-sal da Bacia de Campos, no Rio de Janeiro, sem o devido procedimento licitatório.

2. Constando a ANP no polo passivo da lide, é de se reconhecer a competência da Justiça Federal, ante o comando do art. 109, I, da CF/88.

3. Acolher a tese da agravante, no sentido de que, segundo o art. , da Lei nº 4.717/65, o foro competente apenas poderia ser o do Rio de Janeiro ou de São Paulo (em que sediada a Companhia, com emanação dos atos decisórios, ou em que situados os ativos afetados), representaria, no mínimo, dificultar a concretização da norma constitucional inscrita no art. , LXXIII, da CF/88, por limitar, em desfavor do cidadão, o foro competente para o processamento e o julgamento da ação popular. Por certo, a iniciativa do cidadão em defesa da coisa pública seria inibida pelas dificuldades decorrentes da eventual distância entre o seu domicílio e o local dos atos violadores ou dos danos.

4. O intuito do legislador constitucional, com a previsão do art. 5º, LXXIII, foi garantir a ampla participação do cidadão na defesa do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente natural e cultural. A acessibilidade ao Poder Judiciário é condição sine qua non de efetivação dessa participação popular, com a amplitude constitucional que lhe foi dada, cuidando-se de direito político fundamental.

5. Com base no art. 109, parágrafo 2º, da CF/88 ("As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal"), é possível ao cidadão ajuizar ação popular no foro do seu domicílio, ainda que pretenda, por essa via, proteger o patrimônio público que esteja em risco em localidade diversa.

6. Precedentes do STJ, levando ao reconhecimento da competência da Justiça Federal de Sergipe.

7. O autor popular sustentou que a Petrobras está se desfazendo de seus ativos sem o devido procedimento licitatório.

8. A Petrobras aduziu que as alienações em questão estão sendo realizadas no âmbito de plano de desinvestimento adotado pela companhia, ante a severa crise financeira que atravessa, e que as vendas estão observando procedimento licitatório"moldado", chamado de"Sistemática para Desinvestimentos","adaptado"a partir das regras estatuídas no Decreto nº 2.745/98 (ancorado na Lei nº 9.478/97), para atender às peculiaridades dos negócios em discussão, sendo inaplicáveis ao caso a Lei nº 13.303/2016, a Lei nº 8.666/93 e a Lei das Desestatizações, e não sendo possível preservar"as formalidades de um procedimento licitatório típico".

9. É a própria Petrobras quem afirma ter concebido uma" Sistemática "interna diferenciada, para a efetivação das alienações em debate.

10. O cerne da controvérsia reside em verificar se há probabilidade no direito alegado pelo autor popular, no sentido de que a conduta adotada pela Petrobras, o procedimento por ela envidado para as vendas teladas, viola o dever constitucional que lhe é posto de licitar.

11. Não se discute a situação fática calamitosa pela qual passa a agravante, por razões que não cabem nesta seara. É notória a necessidade que ela tem de fazer caixa, para conseguir sobreviver e se recuperar. Entretanto, a análise que, aqui, se impõe, deve ser jurídica, ou seja, deve-se resolver o impasse em atenção ao

ordenamento jurídico.

12. Também não está em questão o direito da Petrobras de proceder à venda de seus ativos. O que está em debate é a forma pela qual ela está procedendo a essa disponibilização patrimonial.

13. A Petrobras é uma sociedade de economia mista, vinculada ao Executivo federal, exploradora de atividade econômica, e, como tal, submete-se ao dever geral de licitar que vincula todos os entes integrantes da Administração Pública, em favor da coisa pública (art. 37, XXI, e art. 173, parágrafo 1º, da CF/88 .

14. A sujeição da Petrobras às normas que impõem o dever de licitar para fins de contratação de obras, serviços, compras e alienações não significa que ela esteja submetida aos procedimentos postos da Lei nº 8.666/93, conquanto esteja obrigada a respeitar os princípios constitucionais da Administração Pública .

15. A Lei de Desestatizações não se aplica aos procedimentos designados pela Petrobras de desinvestimento, porque são distintos os escopos almejados por cada uma dessas políticas.

16. Segundo os ditames constitucionais, a lei estabelecerá o estatuto das empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias exploradoras de atividade econômica, devendo ele dispor sobre as licitações e contratações de obras, serviços, compras e alienações a serem realizadas por essas pessoas, observados os princípios da Administração Pública .

17. No caso da Petrobras, anteriormente à revogação implementada pela Lei nº 13.303/2016 (art. 96, II), a Lei nº 9.478/97 fixava que"os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República"(art. 67). Esse dispositivo continua em vigor, assim como o decreto regulamentador (Decreto nº 2.745/98), regendo as licitações"para aquisição de bens e serviços"iniciadas antes da nova lei de 2016, haja vista as normas de transição constantes do art. 91, da Lei nº 13.303/2016.

18. O procedimento adotado pela Petrobras, chamado"Sistemática para Desinvestimento", não se ancora na Lei nº 13.303/2016, nem na Lei nº 8.666/93, sequer refletindo as normas da Lei nº 9.478/97 e do Decreto nº 2.745/2008, consoante ela mesma reconhece.

19. A Petrobras criou, administrativamente (sem escora legal), uma nova modalidade de licitação. Mais que isso, numa análise perfunctória, própria deste momento processual, esse procedimento licitatório" atípico "não parece se compatibilizar com os princípios constitucionais regentes da Administração Pública, cabendo, aqui, especificamente, acentuar a preocupação com o mecanismo de composição do preço de referência e com as dificuldades impostas ao controle, ante o caráter sigiloso que expressivamente marca várias de suas fases.

20. No dia 07.12.2016, o Plenário do TCU, através do Acórdão nº 3.166/2016, examinando, em análise cautelar, a" Sistemática para Desinvestimentos "da Petrobras, entreviu a existência de vícios, identificados pela unidade técnica como ilegalidades formais e materiais (porque foi fundamentada em decreto, que não é instrumento hábil para inovar em matéria licitatória, e porque o Decreto nº 2.745/1998 foi editado por autorização da lei para negócios de aquisição de bens e serviços, e, não, para alienações) e desatendimento aos princípios constitucionais da Administração Pública ("[...] 'a falta de transparência do 'processo competitivo'; a

possibilidade de escolha do Assessor Financeiro sem consulta ao mercado; a possibilidade de escolha dos potenciais compradores, em um processo sigiloso, e a discricionariedade conferida ao gestor para a escolha desses potenciais compradores; a possibilidade de restrição do número de participantes de forma arbitrária; a permissão para alteração do objeto alienado a qualquer momento, mesmo em etapas avançadas de negociação, sem dar oportunidades iguais aos licitantes de se manifestarem sobre as alterações promovidas no objeto; e a não condução à deliberação de órgãos diretivos de parcela considerável de atos relacionados à venda' [...]").

21. A probabilidade do direito invocado pelo autor popular se materializa diante dos vícios que, segundo parece, acometem a" Sistemática ", por fundamentação legal indevida e por mácula aos princípios constitucionais da Administração Pública.

22. Quanto ao perigo de demora, diferentemente da conclusão a que chegou o TCU, ele se faz presente, como requisito fundamental a autorizar a sustação do procedimento de alienação das participações dos campos de Baúna e Tartaruga Verde, que se inserem no" Portfólio 1 ", haja vista as consequências danosas que adviriam do desfazimento futuro do contrato, em razão de nulidades dos procedimentos antecedentes de venda, não sendo difícil conjecturar sobre a possibilidade do ajuizamento de pretensões indenizatórias de parte do contratado, ao ver o negócio desfeito, após os investimentos que tenha feito.

23. O próprio TCU, considerou ser impossível, naquele caso," avaliar qual a solução que traria mais prejuízos - suspender as negociações que estão próximas a serem finalizadas ou mantê-las, mesmo com os indícios de irregularidades ". Diferentemente da Corte de Contas, compreende-se que, em visão rigorosamente jurídica, se não é possível apurar - como no caso em exame - o que é mais prejudicial (manter o curso do procedimento ou suspendê-lo), a cautela recomenda a paralisação do procedimento, evitando expectativas que, eventualmente, não se convolem.

24. Pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento INDEFERIDO. 25. Quanto ao requerimento da agravante, no sentido de que o processo passe a tramitar em segredo de justiça, caberá ao Juízoa quoavaliar melhor a matéria, inclusive identificando quais os documentos que, por sua natureza, demandam o sigilo. O processo, em si, deve continuar público." (grifei)

Contra o decisum colegiado, a Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS formulou pedido suspensivo perante o Presidente do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, que não foi analisado (fls. 974-976).

Daí, formulou a presente pretensão suspensiva perante a Presidência do Superior Tribunal de Justiça, que foi indeferido pelo Ministro Vice-Presidente, Humberto Martins (fls. 979-987).

No pedido de reconsideração, alega inicialmente que a decisão do Ministro Humberto Martins não é técnica porque, em vez de analisar o pedido de contracautela à luz dos direitos

tutelados na legislação de regência, versou sobre o acerto ou desacerto do mérito da decisão de primeira instância, conforme se verifica do seguinte trecho de suas razões (fl. 1.036):

"[...] todos os argumentos da ora agravante referentes aos riscos de lesão ao interesse público e à economia pública (fumus boni iuris), data venia, não foram levados em consideração pela r. decisão aqui atacada.

Note-se que todas as premissas acima aludidas referem-se a uma análise quanto ao (aparente) acerto da decisão proferida pelo juízo federal, a qual se pretende suspender.

Em verdade, a própria r. decisão afirma e reconhece tratar-se de “danos de alta complexidade”, sendo certo, entretanto, que são trazidos apenas fundamentos atinentes ao mérito da causa principal, qual seja, a suposta ausência de base jurídica específica para a concretização da operação econômica.

Desta feita, a r. decisão merece reconsideração a fim de que sejam analisados os fundamentos pelos quais esta sociedade de economia mista sustenta a necessidade de urgente suspensão da decisão proferida pelo juízo federal sergipano, independente da suposta aparência de juridicidade de tal decisão, afinal, os efeitos de tal decisão estão a violar o interesse e economia públicos.

Afinal, esta é a razão de ser do pedido de suspensão de liminar e, consequente, o próprio fumus boni iuris do pedido de efeito suspensivo baseado no art. 4º, § 7º, da Lei 8437/92!!

A Petrobras, portanto, apresentou seu pedido com base no risco de lesão ao interesse público e à economia pública, sendo que o mérito da causa principal, com a devida venia, não pode constituir premissa única para o indeferimento do pedido."

Em sequência, narra que o endividamento da Empresa é acentuado – superior a cinco vezes a sua geração de caixa – e que a decisão, além de promover insegurança jurídica, causa grave lesão aos interesses públicos, ao prejudicar o atingimento de metas do "Plano de Desinvestimentos desta sociedade de economia mista federal, que, juntamente com a formação de parcerias, são atividades essenciais para a recuperação da Companhia, bem como para o reequilíbrio financeiro e redução de seu endividamento" (fl. 1038).

Sustenta que, caso seja mantida a decisão, "a Petrobras encontrará dificuldades para recuperar sua financiabilidade, o que, por consequência, acarretará novos cortes de custo e a necessidade de solicitar aporte financeiro da União, sua acionista majoritária, a qual deixará de investir em setores importantes como saúde, educação e segurança pública, comprometendo, ainda mais, a já combalida economia do País" (fl. 1.038).

Aduz ainda que, no Acórdão n.º 3.166/2016, o Tribunal de Contas da União, "analisando a Sistemática para Desinvestimentos aqui tratada, entendeu que, apesar de serem

necessárias algumas melhorias, as quais se dispõe a Petrobras a atender, considerou ainda mais grave promover a suspensão das negociações já em curso, como é o caso dos campos do 'Portfólio 1'" (fl. 1039), e que há decisões judiciais proferidas em controvérsias análogas nas quais se reconheceu o perigo inverso.

Ao final, formula o seguinte pedido (fl. 1.047):

"Ante o exposto, requer que V. Exa. – em sede de reconsideração – se digne a conceder o efeito suspensivo pleiteado na petição de suspensão de liminar (art. , § 7º, da Lei 8437/92) para suspender liminarmente a decisão do MM. Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe, nos autos da Ação Popular nº 0804982- 97.2016.4.05.8500, até o final e definitivo julgamento da referida Ação, sob pena de restar configurada lesão grave à economia pública; ou, então, à deriva de reconsideração (ad argumentandum), que o douto Colegiado, convertendo esta súplica em Agravo, lhe dê provimento, para o mesmíssimo fim ora declarado.

Sem a suspensão da indigitada liminar, restará inviabilizada a recuperação financeira da Petrobras, o que afetará gravemente a economia pública brasileira, com o comprometimento da geração de empregos, da arrecadação de royalties e participações governamentais (pela União, Estados e Municípios), da arrecadação de impostos indiretos incidentes sobre a cadeia produtiva da indústria do petróleo e da balança comercial brasileira."

É o relatório. Decido.

A decisão de fls. 979-987 deve ser reconsiderada, pois a Presidência do Superior Tribunal de Justiça não pode apreciar a pretensão formulada nos presentes autos.

Nos termos do art. 25 da Lei n.º 8.038/90, a competência desta Corte para examinar pedido suspensivo está vinculada à fundamentação infraconstitucional da causa de pedir da ação principal :

"Art. 25 - Salvo quando a causa tiver por fundamento matéria constitucional , compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, a requerimento do Procurador-Geral da República ou da pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança, proferida, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal." (grifei)

Por isso, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a SS n.º 2.918/SP, consignou o que se segue:

"Vale ressaltar, ainda, ser irrelevante, para fixação da competência desta Suprema Corte, o fato de, no pedido de suspensão, ter sido suscitada ofensa a normas constitucionais. É que, 'para a determinação da competência do Tribunal, o que se tem de levar em conta, até segunda ordem, é - segundo se extrai, mutatis mutandis, do art. 25 da Lei 8.038/90 - o fundamento da impetração : se este é de hierarquia infraconstitucional, presume-se que, da procedência do pedido, não surgirá questão constitucional de modo a propiciar recurso extraordinário' (Rcl 543, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 29.09.1995)." (Rel. Min. ELLEN GRACIE, Plenário, DJ de 25/05/2006 – grifei.)

Sobre a referida competência, citem-se ainda os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO DE PIS E COFINS. SUBSISTÊNCIA DO INTERESSE DA UNIÃO. DECISÃO SUPERVENIENTE PELA QUAL RESTABELECIDOS OS EFEITOS DA QUE SE PRETENDE SUSPENDER. PRESENTES A NATUREZA CONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA E O RISCO DE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA, A VIABILIZAREM O DEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA AO AGRAVANTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (STF, STA 820-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 9/11/2016, DJe 21/11/2016 – grifei)

"AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA LEI COMPLEMENTAR N.º 151, DE 8 DE JANEIRO DE 2016, QUE INSTITUIU O REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E CONSTITUCIONAL . AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A competência do Superior Tribunal de Justiça para deliberar acerca de pedidos de suspensão de decisão está vinculada à fundamentação de natureza infraconstitucional, com conteúdo materialmente federal, da causa de pedir .

2. Hipótese em que a causa de pedir (declaração de inconstitucionalidade de lei complementar em razão de ofensa a regramentos constantes na Lei Orgânica Municipal, na Constituição Estadual e na Constituição Federal ) tem índole local e constitucional. Âmbito de discussão estranho à competência desta Corte.

3. Agravo interno desprovido." (STJ, AgInt na SLS 2.173/MT, Rel. Min. LAURITA VAZ, Corte Especial, julgado em 7/12/2016, DJe 15/12/2016 – grifei)

"PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR. CAUSA COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . Se a causa petendi é de natureza constitucional , nada importa a dimensão infraconstitucional que lhe tenha dado o juiz ou o tribunal local,

nem o fundamento do pedido de suspensão; a vocação dela é a de ter acesso ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental não provido." (STJ, AgRg na SLS n.º 1.372/RJ, Rel. Min. ARI PARGENDLER, Corte Especial, DJe 23/9/2011 – grifei.)

Na petição inicial do feito originário, o Autor Popular, ora Agravado, como causa de pedir próxima , alegou que a cessão de direitos da concessão dos campos de petróleo e gás natural de Baúna e Tartaruga Verde deu-se com violação dos arts. 37, caput e inciso XXI, e 177 da Constituição da República ; arts. 2.º, caput, 3.º, caput e § 3.º, e 21, inciso I, da Lei n.º 8.666/93; art. 4.º, §§ 3.º e 4.º, da Lei n.º 9.491/97; e arts. 5.º e 23 da Lei n.º 9.478/97. A suscitada ofensa ao Texto Constitucional na exordial da ação principal enuncia o status constitucional do feito .

Outrossim, na decisão antecipatória de tutela, a Magistrada Singular registrou que as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica em regime de concorrência estão submetidas a "um procedimento licitatório mais simplificado, com base no previsto no art. 173 da CF" (fl. 97 – grifei). Já o Tribunal Regional da 5.ª Região, ao julgar o Agravo de Instrumento n.º 0808457-50.2016.4.05.0000, fundou suas razões de decidir na necessidade de a Administração Pública nortear-se por regras constitucionais, notadamente na exigência de licitação. Do respectivo acórdão, extraio o seguinte trecho (fl. 826):

"A Petrobras é uma sociedade de economia mista, vinculada ao Executivo federal, exploradora de atividade econômica, e, como tal, submete-se ao dever geral de licitar que vincula todos os entes integrantes da Administração Pública, em favor da coisa pública (art. 37, XXI, e art. 173, parágrafo 1º, da CF/88 ."

Para adequada compreensão, reproduzo os referidos dispositivos Constitucionais, respectivamente:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...].

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração

direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

[...].

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública". (grifei)

A deliberação do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região acerca de normas da Constituição demonstra que, hipoteticamente, seria adequada a interposição de recurso extraordinário . A propósito, esclareço que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o cabimento de pedido de contracautela perante a Presidência da Suprema Corte está vinculada à sorte da admissibilidade de eventual recurso extraordinário. Veja-se julgado:

"SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCURADOR AUTÁRQUICO. VENCIMENTOS. SUBTETO ESTADUAL. EQUIPARAÇÃO REMUNERATÓRIA. PROCURADOR DE ESTADO. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA NO RE 562.581. INADMISSIBILIDADE DE FUTURO RECURSO EXTRAORDINÁRIO . NÃO COMPROVAÇÃO DE GRAVE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA. SUSPENSÃO INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – Indefere-se pedido de suspensão quando ausente grave lesão e quando for inadmissível futuro recurso extraordinário , ante a rejeição de repercussão geral do tema por esta Corte.

II – É entendimento pacífico desta Corte que, consoante o art. 37, XI, da Constituição Federal, os procuradores autárquicos são equiparados a procurador, sujeitando-se ao teto remuneratório de 90,25% do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

III – Agravo regimental ao qual se nega provimento." (SS 4306/SP AgR-segundo, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 2/12/2015, DJe de 16/12/2015 – grifei.)

A hierarquia constitucional da lide está evidenciada na própria decisão que se pretende ver reconsiderada (fl. 983):

"A empresa requerente está negociando a alienação de direitos de exploração de bens públicos – concessões de petróleo e gás natural – cuja propriedade é da União, nos termos do art. 20, V e IX, da Constituição Federal :

"Art. 20. São bens da União:

(...) V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

(...)

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;"

A exploração de petróleo e de gás natural pode ser outorgada por meio de concessão para empresas, públicas ou privadas. Porém, a legislação vigente obriga a realização de licitação prévia e atenção à legalidade. Cito a Constituição Federal :

"Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

(...) § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei."(grifei)

Mencione-se também que o Plenário do Tribunal de Contas da União, no Acórdão n.º 3.166/2016, em que apreciou a"representação formulada pela SeinfraPetróleo a respeito da denominada Sistemática para Desinvestimentos de Ativos e Empresas do Sistema Petrobras"(fl. 508), examinou se"há vício de legalidade formal na sistemática, visto que se fundamenta em decreto (Decreto 2.745/1998), que não é instrumento hábil para inovar em matéria licitatória (consoante arts. 37, inciso XXI, e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal , que reservaram à lei, stricto sensu, o disciplinamento dos procedimentos licitatórios efetuados pela Administração Pública"(fl. 508 – grifei). O Relator, Ministro José Múcio Monteiro, destacou em seu voto o que se segue a respeito da questão (fl. 512):

"[...] a unidade técnica apontou como uma das irregularidades o fato de o procedimento ter-se baseado no Decreto 2.745/1998, que, além de não ser o ato normativo de natureza adequada para disciplinar os negócios em questão (pois se trata de matéria reservada a lei stricto sensu, conforme prevê o art. 37, inciso XXI, c/c o art. 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal), a delegação conferida por meio do art. 67 da Lei 9.478/1997 para o Presidente da República foi para que se definisse, mediante decreto, procedimento licitatório simplificado para a aquisição de bens e serviços e não para alienações .

6. Verificou-se ainda a afronta ao princípio da publicidade, visto que o processo corre sob sigilo. Outras violações a princípios da Administração Pública foram assim descritas pela SeinfraPetróleo:

'...a possibilidade de escolha do Assessor Financeiro sem consulta ao mercado, a discricionariedade conferida ao gestor para a escolha de potenciais

compradores, a possibilidade de restrição do número de participantes de forma arbitrária, a permissão para alteração do objeto alienado a qualquer momento, mesmo em etapas avançadas de negociação e a não condução à deliberação de órgãos diretivos de parcela considerável de atos relacionados à venda, pode implicar consequências indesejadas ao processo de desinvestimento, macular as diretrizes fundamentais do procedimento licitatório, além de potencializar os riscos de ocorrência de atos ilícitos, como o direcionamento e o ajuste de preços das vendas, de modo similar às práticas desvendadas pela Operação Lava Jato.'"(grifei)

Cabe ainda referir que a Suprema Corte já apreciou ação cautelar incidental a recurso extraordinário em que reconheceu o perigo de dano irreparável na suspensão de procedimentos licitatórios simplificados realizados pela própria Petrobrás – a indicar que o STF admite a índole constitucional de controvérsias relativas ao dever de licitar da referida sociedade de economia mista . Confira-se a ementa do referido julgado:

"Ação Cautelar. 2. Efeito suspensivo a recurso extraordinário admitido no Superior Tribunal de Justiça . 3. Plausibilidade jurídica do pedido. Licitações realizadas pela Petrobrás com base no Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado (Decreto nº 2.745/98 e Lei nº 9.478/97). 4. Perigo de dano irreparável. A suspensão das licitações pode inviabilizar a própria atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população . 5. Medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário"(AC 1193 MC-QO/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 9/5/2006, DJ 30/6/2006 – grifei)

No mais, a despeito de o presente requerimento também ser fundado em dispositivos infraconstitucionais," havendo concorrência de matéria constitucional e infraconstitucional, [...] ocorre a vis atrativa da competência da Presidência do Supremo Tribunal Federal "(STJ, AgRg na SS n.º 1.730/MA, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, Corte Especial, DJ de 6/8/2007).

Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados também da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça:

"PEDIDO DE SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. COMPETÊNCIA.

Havendo concorrência de matéria constitucional e infraconstitucional, o entendimento desta Corte é no sentido de que ocorre vis attractiva da competência de em. Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal (SLS n.º 823, RS, DJ de 14.02.2008).

Agravo regimental não provido."(AgRg no AgRg na SLS na SLS n.º

1.334/MG, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJe de 13/8/2012.)

"PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR. CAUSA COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Se a causa petendi é de natureza constitucional, nada importa a dimensão infraconstitucional que lhe tenha dado o juiz ou o tribunal local, nem o fundamento do pedido de suspensão ; a vocação dela é a de ter acesso ao Supremo Tribunal Federal.

Agravo regimental não provido."(AgRg na SLS n.º 1.372/RJ, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJe 23/9/2011 – grifei)

Concluo, por todos esses fundamentos, que a competência para processar e julgar o presente pedido é da Presidência do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão de fls. 979-987, para NÃO CONHECER do pedido suspensivo.

Ainda, determino que os autos sejam encaminhados imediatamente ao STF , como já procedeu esta Corte (v.g., SLS 2.160/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO; SS 1.803/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER; SS 2.732/CE, Rel. Min. FELIX FISCHER; SS 2.415/CE, Rel. Min. ARI PARGENDLER), independentemente da eventual interposição de recursos.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília – DF, 15 de março de 2017.

MINISTRA LAURITA VAZ

Presidente

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