Andamento do Processo n. 0000912-42.2012.5.07.0006 - E / ED / ED / RR - 17/05/2017 do TST

Tribunal Superior do Trabalho
há 5 meses

Secretaria da Terceira Turma

Processo Nº E-ED-ED-RR-0000912-42.2012.5.07.0006

Complemento Processo Eletrônico

Relator Relator do processo não cadastrado

Embargante CAIXA ECONOMICA FEDERAL

Advogado Dr. Flávio Queiroz Rodrigues (OAB: 21353/CE)

Advogado Dr. André Luiz Tokarski Boaventura (OAB: 30861-A/DF)

Embargante MARCEL TAVARES SAMPAIO E OUTROS

Advogado Dr. João Estênio Campelo Bezerra (OAB: 2218-A/DF)

Advogada Dra. Úrsula Suaid Porto Guimarães Borges (OAB: 34558/DF)

Advogado Dr. Marcel Tavares Sampaio (OAB: 18745/CE)

Embargado (a) OS MESMOS

Intimado (s)/Citado (s):

- CAIXA ECONOMICA FEDERAL

- MARCEL TAVARES SAMPAIO E OUTROS

- OS MESMOS

A Eg. 3ª Turma desta Corte, por meio do v. acórdão de fls. 1.493/1.521, complementado a fls. 1.890/1.900 e 1.915/1.922, deu parcial provimento ao recurso de revista da reclamada, para declarar que os autores - classificados na 13ª e na 25ª posição -têm direito à nomeação, mas apenas em estrita observância à ordem de classificação, a fim de que não haja preterição dos demais candidatos aprovados em melhor classificação.

Ambas as partes interpõem recurso de embargos à SBDI-1, com fundamento no art. 894, II, da CLT (fls. 2.045/2.052 e 2.059/2.076). É o relatório.

DECIDO:

RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA.

O recurso, regido pela Lei nº 13.015/2014, está tempestivo (fls. 1.924 e 2.058), regular a representação (fls. 1.957/1.959), sendo desnecessário o preparo.

Eis, na fração de interesse, o acórdão ora embargado (fls. 1.512/1.520):

"(...)

A Parte requer a reforma da decisão, pautada em violação aos arts.

37, II, IV, da CF/88, bem como em divergência jurisprudencial.

Com razão.

Inicialmente, em relação à celeuma acerca da existência de vagas, ressalta-se que a matéria foi aventada nos embargos de declaração interpostos pela Reclamada, de maneira que, ainda que desprovidos os embargos nesse aspecto, houve o prequestionamento ficto da questão, pois, à luz do art. 1025 do CPC/2015,"Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade". Nesse sentido, ademais, indica-se o item III da Súmula 297 do TST.

Pois bem.

A aprovação em concurso público realizado a título de preenchimento de cadastro de reserva, em regra, não gera, para os aprovados, o direito subjetivo à nomeação. Contudo, a prévia realização do certame, nos moldes do art. 37, II, da Constituição Federal, por certo, impõe obrigações para a Administração Pública, de modo a não se admitir a conduta da entidade estatal que traduza preterição direta ou indireta, quanto à convocação dos aprovados. Assim, surgindo a necessidade da prestação do serviço público afeta ao cargo para o qual os candidatos foram regularmente aprovados no certame, não é dado à Administração Pública preterir a nomeação dos aprovados em prol da contratação de terceirizados.

Eventual decisão de não convocação dos aprovados somente pode ocorrer em situações excepcionais e desde que consistentemente motivadas, fundadas em fatores que se caracterizem, simultaneamente, pela superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, que venham a ser suficientes a obstar a nomeação. Não configuradas tais circunstâncias excepcionais e motivadas, bem como, em sendo demonstrada nítida preferência pela preterição indireta, via terceirização, é certo que, aos aprovados no concurso público, assistiria o direito à nomeação ao cargo para o qual se verificou a aprovação, desde que observada a ordem de classificação.

No tocante à controvérsia acerca da existência de vagas, depreende-se que, no caso dos autos, conquanto se alegue a sua ausência, pode-se extrair que a reconhecida preferência da Caixa Econômica Federal pela contratação de escritório de advocacia terceirizado, em patente preterição aos candidatos regularmente aprovados em concurso público para o exercício do cargo de advogado, evidencia a necessidade dos serviços advocatícios. Pontue-se que o fato de a Caixa Econômica Federal, diante da sua natureza de empresa pública, encontrar-se submetida à diretriz prevista no art. 173, § 1º, II, da Lei Maior não afasta a sua subsunção às regras gerais e aos princípios envoltos à Administração Pública, máxime no tocante à premência de respeitar as regras relativas à submissão ao concurso público, consoante o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.

Ademais, é certo que a mencionada necessidade de observância à prévia realização de concurso público não se configura em regra meramente formal, sendo imperioso o respeito ao resultado dele decorrente. Vale dizer, não se coaduna com os princípios da Administração Pública a conduta da Recorrente de, a pretexto de realizar concurso público para o cargo de advogado, o faz apenas a título de preenchimento de cadastro de reserva, sendo que, na vigência do referido certame, finda por terceirizar os serviços de advocacia, mediante contratação de advogados integrantes de escritório terceirizado. Tal comportamento, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e do concurso público, culmina por convolar o que seria mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação - tal como reconhecido pelo Tribunal Regional.

Pondera-se, ainda, que, diversamente da alegação da Caixa Econômica Federal - mediante invocação do artigo 169, § 1º, I, da Constituição Federal -, a dotação orçamentária deve ser demonstrada desde a realização do concurso público, inclusive, anteriormente à expedição do edital - sendo certo, ademais, que havia o emprego de verba da empresa pública para a contratação de escritório terceirizado, o que, de certa forma, esvazia a alegação de que não possuiria recursos para a nomeação dos aprovados no certame.

Indicam-se os seguintes julgados desta Corte Superior, proferidos em hipóteses semelhantes a dos presentes autos, sendo a maioria deles envolvendo a Caixa Econômica Federal.

(...)

Por outro lado, é certo que a teor da Súmula nº 15 do STF,"dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".

Assim, no caso dos autos, cabe reconhecer que o direito à nomeação dos autores - classificados na 13ª e na 25ª posição -deve ser respeitado em estrita observância à ordem de classificação, a fim de que não haja preterição dos demais candidatos aprovados em melhor classificação.

Ao determinar a nomeação imediata, em inobservância à ordem de classificação dos aprovados, o Tribunal Regional violou o art. 37, II, da Constituição Federal.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação ao art. 37, II, da Constituição Federal.

II) MÉRITO

CEF. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ADVOGADO JÚNIOR. CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS POR MEIO DA CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM OBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO.

Como consequência lógica do conhecimento do recurso por violação ao art. 37, II, da Constituição Federal, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO tão somente para declarar que os autores -classificados na 13ª e na 25ª posição - têm direito à nomeação, mas apenas em estrita observância à ordem de classificação, a fim de que não haja preterição dos demais candidatos aprovados em melhor classificação".

O acórdão dos embargos de declaração está assim posto (fls. 1.894/1.895):

"(...) ao contrário do que sustenta a Reclamada, não há omissões ou contradições a serem sanadas ou inobservância aos limites do que foi pleiteado em recurso de revista, pois a tutela jurisdicional concedida pelo acórdão embargado foi clara ao declarar, desde a presente fase de conhecimento, a preterição de candidatos aprovados em certame público para o provimento de cargos de advogado mediante contratação de escritório de advocacia. Consignou-se, ainda, que esta conduta da Reclamada é ilegítima e que, uma vez configurada, faz emergir o direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público - caso dos Reclamantes. Todavia, o direito à nomeação dos Autores Aprovados deve estrita observância à ordem de classificação, a fim de que não haja preterição dos demais candidatos aprovados em melhor classificação, o que deve ser analisado em momento oportuno, que é a execução da decisão.

(...)

Dessa maneira, não se observa a existência das alegadas omissões, contradições ou obscuridades, salientando-se que a estreita via dos embargos de declaração não é adequada para a revisão de decisões judiciais.

Se a argumentação dos embargos não se insere em nenhum dos vícios mencionados nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015, deve ser desprovido o recurso.

Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos embargos de declaração".

O paradigma transcrito a fls. 2.049/2.050, originário da Eg. 8ª Turma (RR-1279-50.2013.5.03.0036, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 28.10.2016), caracteriza o confronto jurisprudencial, ao registrar a seguinte tese:

"CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO DE RESERVA -CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL PARA EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO PARA O QUAL FOI REALIZADO O CERTAME - PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS -DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO

1. O entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal é o de que a aprovação de candidato em concurso público realizado para preenchimento de cadastro de reserva não gera, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. 2. Entretanto, a contratação precária de pessoal, dentro do prazo de validade do concurso público, seja por meio de comissão, terceirização ou contratação temporária, para o desempenho das mesmas atribuições do cargo para o qual realizado o certame configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva, revelando desvio de finalidade, em desrespeito ao art. 37, II, da Constituição da República.

3. Desse modo, constatada a preterição dos candidatos aprovados em concurso público, em razão da contratação precária de pessoal, no prazo de validade do certame, a expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo à nomeação, porquanto demonstrada a necessidade de provimento do cargo. Precedentes. 4. Na hipótese, a Corte de origem, em razão da contratação de terceirizados pelo Banco, durante o prazo de vigência do concurso público, determinou a nomeação do Reclamante para o cargo de advogado júnior.

5. Entretanto, a efetiva preterição e o direito subjetivo à nomeação do Reclamante pressupõem a contratação de terceirizados em número suficiente para alcançar sua classificação no concurso, em atenção ao art. 37, IV, da Constituição da República.

Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido.

(...)

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - conhecer do Recurso de Revista da Reclamada no tema"CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO DE RESERVA - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL PARA EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO PARA O QUAL FOI REALIZADO O CERTAME - PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar o retorno dos autos ao Eg. Tribunal Regional para que prossiga no julgamento do feito, considerando o número de terceirizados contratados pelo Banco e a posição em que o Reclamante foi classificado no concurso público; dele não conhecer quanto aos outros temas; II - julgar prejudicada a análise do Recurso de Revista Adesivo do Reclamante".

Ante o exposto, com base no art. 81, IX, do RI/TST, admito o recurso de embargos da reclamada.

Intimada a parte contrária para impugnação no prazo legal.

RECURSO DE EMBARGOS DOS RECLAMANTES.

O recurso, regido pela Lei nº 13.015/2014, está tempestivo (fls. 1.924 e 2.223), regular a representação (fl. 1.491), sendo desnecessário o preparo.

A Eg. 3ª Turma deu parcial provimento ao recurso de revista da reclamada, nos termos anteriormente transcritos, no recurso de embargos da reclamada.

O paradigma transcrito a fls. 2.070/2.072, originário da Eg. 6ª Turma (RR-13100-03.2012.5.17.0002, Redatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT de 18.12.2015), caracteriza o confronto jurisprudencial, ao registrar tese assim ementada:

"CEF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO CONTÍNUA DE SERVIÇOS JURÍDICOS NO PERÍODO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DEMONSTRADA A NECESSIDADE DO SERVIÇO. DESVIO DE FINALIDADE. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DECISÃO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

1 - A jurisprudência majoritária vem adotando o entendimento de que, no prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado em cadastro de reserva é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de haver preterição na ordem de classificação no certame ou de ser identificada a contratação de pessoal terceirizado para executar as mesmas atividades do cargo descritas no edital, casos nos quais fica demonstrado o desvio de finalidade e converte-se a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, ainda que o candidato tenha sido aprovado fora do número de vagas. Nesse sentido são os precedentes do TST, do STF e do STJ.

2 - A nomeação por força de decisão judicial não configura preterição dos candidatos em melhor colocação na ordem de classificação. Nesse sentido também há precedentes do STF. 3 - Deve ser esclarecido que no caso concreto o TRT não declarou a ilicitude da terceirização de serviços de advocacia como regra geral, muito menos firmou tese de que seria ilícita a utilização de concurso para cadastro de reserva também como regra geral. A Corte regional não disse que a CEF estaria impedida de contratar advogados terceirizados, por exemplo, em caso especial em que se exija profissional altamente especializado em determinado ramo do conhecimento jurídico ou em caso excepcional para atender a situação transitória, tampouco disse que estaria impedida de fazer concurso para cadastro de reserva. Diferentemente, o Colegiado decidiu que a terceirização de serviços de advocacia, no caso sob exame, enquanto vigente concurso público para cadastro de reserva, para atender a situação normal e rotineira, demonstra a necessidade de contratação dos aprovados no certame, havendo o inequívoco desvio de finalidade.

4 - Recurso de revista de que não se conhece".

Ante o exposto, com base no art. 81, IX, do RI/TST, admito o recurso de embargos dos reclamantes.

Intimada a parte contrária para impugnação no prazo legal.

Publique-se.

Brasília, 16 de maio de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Ministro Presidente da 3ª Turma