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28 de maio de 2017

Andamento do Processo n. 0000778-54.2015.5.23.0106 - RO - 17/05/2017 do TRT-23

Publicado por Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região e extraído automaticamente da página 363 da seção Judiciário do TRT-23 - 1 semana atrás

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Stp - Secretaria do Tribunal Pleno

Processo Nº RO-0000778-54.2015.5.23.0106

Relator JOAO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA

RECORRENTE BENJAMIM ALVES DA SILVA

ADVOGADO EDEVANIO BARBOSA DA SILVA (OAB: 8860/MT)

RECORRIDO RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A.

ADVOGADO CLEBER MAGNOLER (OAB: 181462/SP)

RECORRIDO PETRO SAPPER CUIABA LTDA

ADVOGADO LAURO GONCALO DA COSTA (OAB: 15304-O/MT)

Intimado (s)/Citado (s):

- BENJAMIM ALVES DA SILVA

- PETRO SAPPER CUIABA LTDA

- RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000778-54.2015.5.23.0106 (RO)

RECORRENTE: BENJAMIM ALVES DA SILVA RECORRIDO: RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A., PETRO SAPPER CUIABA LTDA

RELATOR: JOÃO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA

EMENTA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DISPENSA

DISCRIMINATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. É direito potestativo do empregador encerrar o contrato de trabalho sem justo motivo, o que, por si só, não evidencia dispensa discriminatória. Contudo, o sistema jurídico permite sancionar o abuso de direito, que se revela na conduta de acordo com uma regra permissiva, entretanto, contrária aos princípios gerais do direito, tais como a boa-fé, usos e costumes. Na hipótese, entretanto, não há prova capaz de gerar a convicção de que a despedida foi realmente discriminatória, não havendo falar em indenização por danos morais. Recurso não provido.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE -CUMULAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Os adicionais de periculosidade e insalubridade não podem ser cumulados, por expressa vedação legal (arts. , XXIII, da Constituição da República, e 193, § 2º, da CLT), cabendo o pagamento apenas daquele que for mais benéfico para o trabalhador. Recurso não provido.

MULTA DO ART. 477/CLT. PAGAMENTO EXTEMPORÂNEO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. MULTA DEVIDA. Inobservado o prazo previsto no § 6º, b do art. 477/CLT, para o pagamento das verbas rescisórias, merece acolhimento o pleito obreiro quanto a multa do § 8º do referido artigo. Recuso provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas.

O Excelentíssimo Juiz do Trabalho Substituto, Alex Fabiano de

Souza, em atuação na egrégia 3ª Vara do Trabalho de Várzea Grande-MT, por intermédio da sentença de ID 68da3bd, cujo relatório adoto, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial. Concedeu ao autor os benefícios da justiça gratuita. Aportou aos autos o recurso ordinário do reclamante (ID d39cec), requerendo a reforma da sentença quanto ao pedido do reconhecimento da dispensa arbitrária, adicional de insalubridade além da multa do art. 477/CLT.

Contrarrazões da reclamada sob o ID fac13fe.

Em face do disposto no art. 46, II do Regimento Interno deste Tribunal, os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE

Preliminar de não conhecimento do apelo arguida em contrarrazões pela reclamada

Alega a reclamada em contrarrazões, de forma genérica, que o recurso obreiro não comporta conhecimento, por confrontar sentença que se encontra conforme em perfeita consonância com atual e pacífica jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, e, ainda, com o Colendo Tribunal Superior do Trabalho,. Razão não lhe assiste.

Ainda que tivessem sido indicados especificamente, os temas do apelo obreiro que não devem ser conhecidos por se encontrarem em consonância com atual e pacífica jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, e, ainda, com o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a luz do art. 932, IV do Novo CPC, e ainda Súmula 37 desta Eg. Corte, não se trataria de matéria a ser obstada no conhecimento, mas sim o seu não provimento, em análise meritória.

Rejeito.

Conclusão da admissibilidade

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso, bem assim das contrarrazões a ele ofertadas. MÉRITO DISPENSA DISCRIMINATÓRIA

Decidiu o juízo de origem por não comprovada a dispensa discriminatória do obreiro em razão de sua enfermidade, por não ter restado configurado o nexo causal ou concausal da enfermidade acometida ao reclamante e o labor junto à reclamada, sustentando ainda que não provado nos autos que a dispensa tenha sido discriminatória. Outrossim, por não configurada a doença do trabalho, deixou de acolher o pedido de reintegração/indenização por estabilidade temporária/acidentária.

Contra este comando decisório insurge-se o reclamante aduzindo que o juízo levou em consideração, para o julgamento, apenas a prova pericial médica para afastar a dispensa discriminatória.

Sustenta que há prova nos autos de que a primeira recorrida possui outra base em Cuiabá, localizada no distrito industrial e não procurou readapta-lo em local compatível com sua condição física e ainda que a empresa, ciente da necessidade da realização da cirurgia e futuro afastamento do obreiro, se antecipou e demitiu o recorrente, no momento em que mais necessitava do seu trabalho e do benefício do afastamento por doença para o tratamento.

Pauta-se nos depoimentos das partes para sustentar o aguardo do retorno ao trabalho em função readaptada leve a partir de suposto atestado médico dando conta de sua incapacidade parcial e de que a 2ª ré teria contratado empregados que lhe foram apresentados pela 1ª reclamada e ainda que o autor não lhe foi apresentado porque estava afastado pelo INSS e, finalmente, que mesmo tendo outra filial em Cuiabá, a 1ª ré olvidou-se em readapta-lo em local e função compatível com sua condição física.

Sustenta que houve prova dividida quanto ao tema, cabendo ao juiz aquilatar o valor probante que está a merecer cada depoimento.

Ressalta, finalmente, que ao pedir a readaptação em decorrência da doença grave, mas não contagiosa e nem incapacitante para o trabalho, a reclamada preferiu o rompimento do contrato de trabalho, em ato além de discriminatório, que o colocou em "absoluta exclusão social".

Examino:

No direito pátrio prevalece a figura do direito potestativo do empregador à demissão de seus empregados, inclusive sem justa causa. Nesse sentido, milita a seu favor a presunção do exercício regular de direito no ato da dispensa. Contudo, o sistema jurídico permite sancionar o abuso de direito, que se revela na conduta de acordo com uma regra permissiva, entretanto, contrária aos princípios gerais do direito, tais como a boa-fé, usos e costumes. Nos termos do art. , III, da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana foi elevada à condição de fundamento do Estado Democrático de Direito, estabelecendo como objetivo essencial a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. , IV, CF), estando a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170, CF), devendo a lei punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. , XLI, CF).

Na legislação infraconstitucional também se encontra a vedação a qualquer forma de discriminação no âmbito laboral, estabelecendo o art. da Lei nº 9.029/95 que "fica proibida a adoção de qualquer

prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade" , ressaltando-se que os fatores de "discrímen" contemplados na referida norma são meramente exemplificativos, uma vez que há a proibição de qualquer prática discriminatória para o efeito de manutenção do emprego.

Importante mencionar que o TST, por meio da Súmula n. 443, dispôs que "Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego". Nessa hipótese, portanto, há presunção relativa de que a dispensa do empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito.

Pois bem.

Na hipótese, o que se tem é a constatação de que o autor é portador de doença coronária totalmente dissociada do trabalho realizado junto à ré, conforme se infere da perícia médica realizada (ID 1dfc246).

É ínsito ao próprio conceito de testemunha o conhecimento pessoal dos fatos que vem trazer ao Juízo. Dos depoimentos das partes, com efeito, o intuito é se obter a confissão recíproca e não a obtenção de provas, porquanto os prestam descompromissadamente. Assim, não há falar em análise de prova dividida no presente, porquanto ouvidas apenas as partes do litígio, tendo sido manifesto o desinteresse destas na produção de outras provas, dentre elas a testemunhal (ID e1fa386).

Neste contexto, diante da inexistência de doença ocupacional, bem como as alegações das partes acerca da sucessão de empresas, e ainda as alegações do preposto da 1ª reclamada, contratante e empregadora do autor, no sentido de que: a empresa reclamada tentou realocar o reclamante em outra localidade porque no aeroporto não opera mais; que fora oferecido que o autor ia fazer controle de qualidade, enchimento automático de caminhão, ou seja, atividades correlatas da função de operador de base; que o reclamante fez exame demissional na função de operador de aeroporto; que o reclamante foi dispensado porque ele mesmo não queria ser operador de base e não tinha mais como o reclamante ser operador de aeroporto. (...) que a empresa reclamada possui filial nesta cidade atualmente; que há uma filial no aeroporto e na base nesta cidade. (ID2414689 - Pág. 2)

Do depoimento pessoal do sócio do segundo reclamado pode-se extrair que a segunda ré contratou "alguns empregados que lhe foram apresentados da primeira ré; que a segunda ré revende produtos da primeira ré; que desde 17.10.2014 a operação é exclusiva da segunda ré, mas quem fornece o combustível é a primeira reclamada; que o reclamante não foi apresentado ao depoente porque estava afastado pelo INSS. Grifei e destaquei - in idem.

Quando analisadas as asserções do próprio reclamante, não há como inferir a discriminação na dispensa operada, mas sim o desinteresse deste nas funções em readaptação, tendo em vista que aquelas previamente por ele exercidas não mais poderia exercer por sua condição física e destituição das operações da reclamada no aeroporto - local de sua prestação laboral:

"que sua médica já havia lhe dado um atestado médico de impossibilidade total de trabalhar; que o médico do trabalho da empresa disse, informalmente, para o autor, que se a sua médica desse um laudo com restrição ou incapacidade parcial, a empresa reclamada poderia reintegrar o autor em uma função bem "levinha" mas que só podia fazer isso se tivesse tal laudo/atestado médico; que sua médica disse que não podia dar nenhum atestado médico de incapacidade parcial porque sua incapacidade era total e seria responsável por tal, mas que depois até deu o documento; que então fez um exame na empresa para ser reintegrado em função leve na empresa e que ficou esperando a sua inclusão na folha, mas para sua surpresa a empresa o dispensou de forma imotivada; que continua recebendo o benefício previdenciário até a presente data no INSS; que a primeira ré, Raizen é dona dos equipamentos de combustíveis do aeroporto que são utilizados, atualmente, pela segunda ré (Sapeer); que nunca prestou serviços para a segunda ré e nem teve qualquer contato. g. n.- (ID 2414689 - Pág. 2)

Reinquirido, o autor informa que: que exerceu a função de operador de abastecimento no aeroporto; que entrava as 5h da manhã (...); que recebia as carretas com combustível sendo que era estocada nos tanques de depósitos; (...) que também fazia o auxílio de carregamento de caminhões onde seria vendido combustível para área externa; que todos os serviços eram feitos em duas pessoas; (...) que era o próprio depoente que fazia a mecânica dos caminhões; que o depoente era mais escalado para fazer a manutenção dos caminhões e o outro colega atendia o abastecimento; (...) (In idem - Pág. 2)

Assim, entendo que a reclamada não se utilizou da demissão para punir o reclamante, mas as circunstâncias do caso relativo à perda da concessão do aeroporto para a 2ª reclamada, a qual por liberalidade veio a contratar alguns dos empregados que lhe foram apresentados pela 1ª reclamada, dentre os quais não se inseriu o autor porquanto em licença pelo INSS.

Ademais, embora grave a enfermidade do obreiro, esta não se insere dentre aquelas que causam estigma ou preconceito ou mesmo sua transmissibilidade, de forma a se enquadrar na hipótese da Sumula 443/TST.

Desta forma, veja-se que não há qualquer prova de que o ato da empresa tenha sido discriminatório, até mesmo porque apenas alguns empregados da 1ª reclamada teriam sido admitidos pela 2ª. Nessa esteira, entendo que não há prova capaz de gerar a convicção de que a despedida foi realmente discriminatória, não restando comprovado que alguma atitude da reclamada tivesse dado azo a eventual violação à honra do reclamante, não havendo que se falar em indenização por danos morais ou mesmo sua reintegração.

Dessarte, mantenho a sentença.

Nego provimento.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE -CUMULAÇÃO

O reclamante não se conforma com a sentença que não deferiu o pagamento do adicional de insalubridade em razão da concessão do adicional de periculosidade.

Discorre acerca da ratificação da Convenção n. 155 da OIT transcrevendo entendimentos doutrinários quanto ao tema, ressaltando que os EPIs fornecidos não eram suficientes a proteção dos agentes calor e ruídos.

Colaciona precedente do TST em favor da cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade, concluindo ser possível o direito ao recebimento cumulativo de ambos os adicionais.

Sem razão, entretanto.

Comungo do entendimento majoritário do TST no sentido de que os adicionais de insalubridade e periculosidade não podem ser cumulados, por expressa vedação legal (arts. , XXIII, da Constituição da República e 193, § 2º, da CLT), cabendo o pagamento apenas daquele que for mais benéfico para o trabalhador.

Vale dizer: o empregado que trabalha exposto a agentes insalubres e perigosos pode optar pelo adicional que lhe for mais benéfico, o que implica concluir que, embora o legislador tenha considerado a possibilidade de cumulação dos riscos, descartou a possibilidade de superposição de adicionais.

Colho de recentes precedentes do Col. TST:

"(...) II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE - CUMULAÇÃO - POSSIBILIDADE Nos termos da jurisprudência pacífica do Eg. TST, não há falar em pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade. O artigo 193, § 2º, da CLT dispõe que o empregado pode optar pelo adicional que porventura lhe seja devido. Precedentes. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (AIRR - 1433- 39.2010.5.04.0006 - Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - 8ª Turma - DEJT 29/04/2016)

"(...) CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 193, § 2º, DA CLT. I - O entendimento firmado na Origem em torno da possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade consubstancia afronta direta e literal ao artigo 193, § 2º, da CLT. Precedentes. II - Recurso conhecido e provido. (RR -

20821-59.2014.5.04.0402 - Relator Desembargador Convocado: Valdir Florindo - 5ª Turma - Data de Publicação: DEJT 29/04/2016)"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Observados os termos do art. 193, § 2.º, da CLT, os adicionais de periculosidade e insalubridade não podem ser pagos de forma cumulativa, devendo o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico. Precedentes. Estando a decisão regional em sintonia com a interpretação conferida por esta Corte Superior, não há de se falar em modificação do julgado. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 1636-21.2012.5.04.0009 - Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing - 4ª Turma - Data de Publicação: DEJT 29/04/2016)

Nessa esteira, nada a reformar.

Nego provimento.

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

Pugna o reclamante pela condenação da reclamada ao pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT, ponto sobre o qual não se manifestou a sentença de origem.

Sustenta que a comunicação da dispensa ocorreu em 09.01.2015, sendo que as verbas rescisórias foram pagas em 18.02.2015, ou seja, em inobservância ao prazo legal, o que implicaria no direito vindicado porquanto não observado o prazo de 10 para o pagamento respectivo.

Com efeito, nos termos do art. 1.013, III/NCPC, passo a análise do pleito.

Examinando os autos, vejo que o TRCT consigna a dispensa em 09.01.2015 (ID 13f4bb2 - Pág. 1), embora a homologação da rescisão tenha se dado em 07.04.2015.

É certo que o atraso da homologação não implica no pagamento da multa preconizada no artigo 477, § 8º, da CLT , todavia, há comprovante de pagamento das verbas rescisórias descritas no TRCT apenas em 18.02.2015 (ID 3947c60).

Tem-se, pois, por inobservado pela ré o prazos do § 6ºdo artt . 477/CLT que estabelecem:

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

(Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

Pois bem, após o término do cumprimento do aviso prévio em 09.02.2015, teria o réu até o 1º dia útil para efetuar o pagamento das verbas rescisórias, ou seja, 10.02.2015.

Tem-se nos autos que os valores foram pagos em 18.02.2015. Portanto, merece acolhimento o pleito obreiro quanto a multa do artigo 477, § 8º da CLT, no importe de R$ 1860,41, conforme indicado na exordial (ID 63f8023 - Pág. 18).

Dou, pois, provimento.

Conclusão do recurso

Diante do exposto, conheço do recurso ordinário do reclamante bem assim das contrarrazões a ele ofertadas. No mérito, dou-lhe parcial provimento para deferir a multa do art. 477/CLT, nos termos da fundamentação supra.

Acórdão ISSO POSTO:

A Egrégia Segunda Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 9ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, DECIDIU , por unanimidade, conhecer do recurso ordinário do reclamante, bem assim das contrarrazões a ele ofertadas. No mérito, dar-lhe parcial provimento para deferir a multa do art. 477/CLT, nos termos do voto do Desembargador Relator, seguido pelos Desembargadores Roberto Benatar e Eliney Veloso.

Obs.: Ausente o Exmo. Desembargador Osmair Couto por motivo de férias regulamentares. O Exmo. Desembargador Roberto Benatar presidiu a sessão.

Sala de Sessões, quarta-feira, 26 de abril de 2017.

(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006) João Carlos Ribeiro de Souza

Desembargador Relator

DECLARAÇÕES DE VOTO

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