Andamento do Processo n. 0010591-93.2015.5.15.0085 - RTOrd - 17/05/2017 do TRT-15

Vara do Trabalho de Salto

Processo Nº RTOrd-0010591-93.2015.5.15.0085

AUTOR ALTEMAR JOSE DE OLIVEIRA

ADVOGADO ANDREIA RAMOS (OAB: 212889/SP)

RÉU ECTX S/A

ADVOGADO LUCIANA ARDUIN FONSECA (OAB: 143634/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- ALTEMAR JOSE DE OLIVEIRA

- ECTX S/A

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Processo: 0010591-93.2015.5.15.0085

AUTOR: ALTEMAR JOSE DE OLIVEIRA

RÉU: ECTX S/A

AV

EMBARGOS À EXECUÇÃO I - RELATÓRIO

Vistos etc.

ECTX S/A opôs embargos à execução, alegando, com os argumentos ID. 25f0147 (pag. 751), que as quantidades apuradas de horas extras e de intervalo intrajornada estão incorretas; que o índice de correção monetária a ser aplicado é a TRD e não o IPCAE; que não são devidos os depósitos do FGTS + 40% sobre os reflexos das horas extras e do intervalo intrajornada e que não são devidos os juros e a multa incidentes sobre as contribuições previdenciárias. Pugnou pelo provimento.

O embargado manifestou-se por meio da petição ID. 555e8b5 (pag. 778).

É o breve relatório.

DECIDO II - FUNDAMENTAÇÃO

Conheço dos embargos, porque tempestivamente opostos, estão subscritos por advogado com procuração juntada aos autos e o Juízo encontra-se garantido.

No mérito, porém, não assiste razão à embargante.

Das quantidades de horas extras e de intervalo intrajornada A embargante impugna os cálculos homologados sob a alegação de que as quantidades de horas extras e de intervalo intrajornada estão incorretas. Para tanto, exemplifica os meses de 07/2010 para as horas extras e 08/2010 para o intervalo intrajornada.

Não assiste razão à embargante.

Embora aponte como exemplo o mês de 07/2010, a impugnação da quantidade de horas extras não deixa de ser genérica, pois não possibilita a conferência pelo Juízo, destacando-se que a embargante nem sequer reproduziu os cartões pontos com a apuração da quantidade de horas extras.

Quanto à quantidade de horas do intervalo intrajornada, do cotejo com o cartão ponto do mês de agosto de 2010 (ID. bd58fcf, pag. 302), verifica-se que a quantidade apontada pela Sr.ª Perita (24 horas) está correta.

Assim sendo, rejeita-se a impugnação da embargante.

Da correção monetária

A atualização monetária deve ser instrumento de preservação do valor real de um determinado bem protegido e redutível à pecúnia. Ocorre que diversas alterações no sistema de apuração do índice indicado para aplicação pela Justiça do Trabalho - na esteira do teor do art. 39 da Lei n.8.177/91 - impactaram diretamente no cálculo da TR, que perdeu completamente o seu potencial de recompor as perdas inflacionárias e o poder aquisitivo da moeda, desafiando reparo, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade (CF, artigo 5o, XXII), a coisa julgada (ibidem, artigo 5o, XXXVI), a isonomia (ibidem, artigo 5º, caput) e mesmo a eficácia do título judicial, além da vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Assim tem sido reconhecido inclusive pelo C. STF, a despeito das expressas previsões normativas que regulam a matéria para diversas situações (v.g. ADI 4357 em que se declarou a inconstitucionalidade do § 12 do art. 100, inserido pela EC 62/09). Por arrastamento, também foram considerados inconstitucionais as mesmas expressões contidas no art. da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. da Lei n. 11.960/2009, excluindo desse modo a Taxa Referencial como fator de atualização das condenações da Fazenda Pública.

Em atenção ao julgamento da Corte Suprema, várias outras decisões estão sendo proferidas com observância desse entendimento (v.g. STJ, Execução em Mandado de Segurança n. 11.761 - DF - 2008/0132683-2, em 25.5.2013, Ministro Castro Meira; STF, Recurso Extraordinário 747.702 - Santa Catarina, julgado em 04 de junho de 2013, Ministra Carmem Lúcia; Processo

0003060-22.2006.4.03.6314 onde a TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - pelo voto do Relator João Batista Lazzari, decidiu cancelar a Súmula 61). Aliás, o E. TST proferiu paradigmática decisão (ArgInc 479-

60.2011.5.04.231), abaixo transcrita, posto representar abrangente

apreciação da matéria, afastando qualquer dúvida que por ventura ainda pudesse remanescer:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO "EQUIVALENTES À TRD" CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTERPETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896-C,M § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão "índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5o, XXII, a coisa julgada (artigo 5o, XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2o) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão "equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1o-F da Lei nº 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo "atentado constitucional" em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do "vazio normativo", pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da "corrosão inflacionária", dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do artigo 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito , resguardado desde o artigo , XXXVI, da Constituição, até o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação

conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui-se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada , porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI).

Com efeito, reconhecendo-se incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, na esteira de que a correção nominal das obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, a coisa julgada, a isonomia, o princípio da separação dos Poderes (CF, art. e art. , caput e incisos XXII e XXXVI) e o postulado da proporcionalidade, e com base no art. , parágrafo único, da CLT, com observância da legislação ordinária (artigo 389 do Código Civil) a fim de se preservar a verdadeira eficácia do título judicial bem como a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor, em sintonia com a atual jurisprudência superior, fica também estabelecido que a atualização monetária é devida desde a exigibilidade do direito (CC, art. 397 e Súmula 381 do TST) pela aplicação do IPCA-E a partir de 30 de junho de 2009, (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF); observados os critérios sedimentados para o período anterior (cf. OJ SDI-1/TST n. 300). Assim sendo, rejeita-se a pretensão da embargante.

Dos reflexos em FGTS + 40%

A embargante impugna os cálculos homologados sob a alegação de que não houve condenação para o pagamento dos depósitos do FGTS + 40% sobre os reflexos das horas extras e do intervalo intrajornada.

A apuração do FGTS + 40% deve levar em consideração todas as parcelas da condenação que integram sua base de cálculo, sejam elas principais ou seus reflexos, conforme previsto no Art. 15 da Lei n.º 8.036/90. Para tanto, não precisa haver pedido específico da parte ou determinação expressa na decisão, uma vez que decorre de lei.

Dessa forma, rejeita-se a pretensão da embargante.

Da incidência dos juros e da multa sobre as contribuições previdenciárias

Quanto à incidência dos juros e multa de mora da legislação previdenciária desde a prestação de serviço, assiste razão à União (INSS).

A matriz da hipótese de incidência das contribuições previdenciárias foi estabelecida pelo próprio texto constitucional (art. 195, I, a e II), trazendo referência aos rendimentos do trabalho pagos ou creditados.

Se a primeira expressão destacada mostra-se imune a maiores indagações, a segunda tem gerado entendimentos conflitantes, a nosso pensar, injustificados.

Com efeito, o significado jurídico de creditar traduz-se no direito que tem a pessoa de exigir de outra o cumprimento da obrigação contraída (De Plácido e SILVA, Vocabulário Jurídico. 24ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 396) implicando que sua menção reporta a remuneração devida, mesmo porque a aquisição do direito aos rendimentos do trabalho surge com a relação laboral onerosa, independentemente de registro contábil ou de efetivo pagamento. Ilustra bem esta assertiva, o inquestionável direito do segurado a eventual benefício potencialmente garantido (v.g., Lei 8.213/91, art. 26, I) antes mesmo de se tornar devido o primeiro pagamento pelo serviço realizado. Outrossim, a despeito do próprio suposto inadimplemento dos salários, se reconhece devida a contribuição previdenciária no mês seguinte ao efetivamente trabalhado (mês da competência).

Recorde-se o que o CTN nos apresenta:

Art. 114 - Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

A outra norma específica (Lei 8.212/91, arts. 22, I e 28, I)é ainda mais explícita que o texto constitucional e espanca qualquer dúvida, na esteira do quanto declinado, ao expressar com todas as letras que o salário-de-contribuição é decorrente do rendimento pago, devido ou creditado a qualquer título.

Portanto, o aspecto material do fato gerador da contribuição previdenciária é exatamente a aquisição do direito à percepção da remuneração em decorrência da prestação do serviço, até porque, a rigor, a decisão judicial não cria o crédito, mas tão somente declara

o fato que deu origem ao direito. Dito de outra forma, a sentença ao reconhecer o direito, ordinariamente, produz efeitos ex tunc mesmo concernentes aos direitos trabalhistas deferidos, com o fim de restabelecer a situação justa e legal à data do real nascimento do direito à contraprestação. Destarte, o aspecto temporal da abordagem, circunscreve-se à data da prestação do serviço, que se consolida a cada período, nos termos da legislação ou das disposições contratuais.

A questão já nos parece suficientemente assentada no âmbito da Justiça Comum (v.g., STJ, RESP n. 502.650 - SC, Relatora Min. ELIANA CALMON, DJ de 25.2.2004) e sua distorção escancara porteiras à FRAUDE.

Sem embargo, bastaria que o tomador dos serviços (empresa) deliberadamente deixasse de pagar tempestivamente parte substancial dos rendimentos do trabalhador, o fazendo apenas anos depois, em decorrência de uma sentença judicial, para se ver livre de parcela considerável de sua obrigação tributária, já que a quantia devida além de corroída pela inflação, sobre ela não incidiriam juros e correção monetária. Hipoteticamente, ao se admitir apenas o efetivo pagamento como fato gerador, em comparação com outra empresa que tivesse agido correta e tempestivamente, estaríamos outorgando tratamento diferenciado e mais benéfico àquele que sonegou direitos trabalhistas e previdenciários, o que fere frontalmente, dentre outros, os princípios da razoabilidade e mesmo da isonomia tributária.

Soa inadmissível que possa o contribuinte manipular, exclusivamente por sua deliberação voluntária, o nascimento da obrigação tributária (diga-se, decorrente de lei) e consequentemente a incidência de acréscimos moratórios.

Do mesmo modo, não se permite confundir o fato gerador (que faz nascer a obrigação) com o mero lançamento, que não cria o direito (já existente desde a materialização da hipótese de incidência), mas, tão somente, declara e formaliza o crédito tributário e que, de toda sorte, deve sempre se reportar à data do fato gerador (CTN, art. 144).

Diga-se, ainda, que as contribuições previdenciárias são espécies tributárias sujeitas ao lançamento por homologação, competindo ao sujeito passivo liquidar a obrigação e efetuar o respectivo pagamento, independentemente de ato formal da autoridade administrativa. Destarte, nas hipóteses de execução de ofício, pela Justiça do Trabalho, a constituição do crédito tributário é realizada pelo próprio órgão judiciário, dispensando notificação fiscal (CTN, art. 142), cabendo (como já ressaltado) reportar-se sempre ao momento da ocorrência do fato gerador, que é a prestação do serviço.

É neste contexto que cabe incidência das disposições do artigo 276 do Decreto n. 3.048/99, ou seja, atribuindo-lhe mero caráter de disciplina (para recolhimento) após apuração regular em ação trabalhista, inobservando-se concessão fiscal indevida, até porque, ao texto da regulamentação não cabe descaracterizar a norma principal e, de toda sorte, (aquele) não prevaleceria em detrimento desta.

Com esteio no critério de ocorrência do fato gerador de acordo com o já delineado, exige-se observância do recolhimento no prazo legal (Lei 8.212/91, art. 30, I, b). Uma vez ultrapassado, atualização monetária, multa e juros fulcram-se em expressas disposições legais (Lei n. 8.212/91, art. 35; D 3.048/99, art. 239). A primeira, à evidência que desde o vencimento da obrigação, mesmo porque apenas visando inibir os efeitos da depreciação da moeda; a segunda e o terceiro, de caráter moratório ex re incidem sobre o valor atualizado, sem prejuízo de adoção administrativa, de outros critérios próprios diante de peculiaridades específicas.

Assim sendo, rejeita-se a impugnação da embargante.

Da litigância de má-fé

Não há que se falar em litigância de má-fé, na medida em que não resta caracterizada nenhuma das hipóteses previstas nos incisos do artigo 80 do NCPC, principalmente porque o direito de ação, a ampla defesa e o contraditório são constitucionalmente assegurados no artigo , incisos LV e XXXV, da CF. Rejeito a pretensão do embargado.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço os presentes embargos à execução opostos por ECTX S/A em face de ALTEMAR JOSE DE OLIVEIRA para, no mérito, julgá-los IMPROCEDENTES nos termos da fundamentação.

Custas pela executada, no importe de R$ 44,26, nos termos do art. 789-A, inciso V, da CLT, que deverão ser recolhidas no prazo legal. Intimem-se as partes.

Salto, terça-feira, 16 de maio de 2017.

Juiz do Trabalho

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