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Jusbrasil
25 de junho de 2017

Andamento do Processo n. 1025474-35.2016.8.26.0053 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Licença Prêmio - 29/05/2017 do TJSP

Publicado por Diário de Justiça do Estado de São Paulo e extraído automaticamente da página 1101 da seção Judicial - 1ª Instância - Capital do DJSP - 3 semanas atrás

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Fóruns Centrais

Fórum Hely Lopes

2º Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública

JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA

JUIZ(A) DE DIREITO DOMINGOS DE SIQUEIRA FRASCINO

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL FLORIPES DE FÁTIMA GONÇALVES CAMPANHÃ

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

RELAÇÃO Nº 0168/2017

Processo 1025474-35.2016.8.26.0053 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Licença Prêmio - Sergio Siciliano -Fazenda Pública do Estado de São Paulo - Vistos.Relatório dispensado, nos termos do artigo 38 da Lei nº 9.099/95.Fundamento e decido.O feito comporta julgamento no estado, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porque a matéria controvertida é unicamente de direito. Afasto a preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que a Assembleia Legislativa

só tem legitimidade jurídica para defesa de seus interesses institucionais; STJ REsp 94.397/PR ; AgRg noREsp 646.433/DF, AgRg no Ag 590.873/AP , AgRg no AgRg no Ag 583.013/MG; AgRg no REsp 949.899/SP;REsp 918.740/ESTodavia, o pedido não procede.Primeiro, importante frisar o comando do art. 125 da Constituição Bandeirante:”Artigo 125 - O exercício do mandato eletivo por servidor público far-se-á com observância do art. 38 da Constituição Federal. § 1º - Fica assegurado ao servidor público, eleito para ocupar cargo em sindicato de categoria, o direito de afastar-se de suas funções, durante o tempo em que durar o mandato, recebendo seus vencimentos e vantagens, nos termos da lei. § 2º - O tempo de mandato eletivo será computado para fins de aposentadoria especial.”Por sua vez, em atenção ao que descreve o art. 38 da Constituição Federal, cuja redação foi dada pela EC 19/1998:”Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital,ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo,emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função,sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.”Segundo Carlos Bastide Horbach:”O dispositivo em comento tem como objetivo primordial a garantia da independência necessária ao exercício do mandado político.Seria inadequado, e paradoxal até, que o servidor investido em mandato eletivo permanecesse submetido integralmente às regras de seu regime jurídico, quando, no exercício de funções políticas, poderá ser responsável pela orientação geral das atividades da Administração Pública no caso dos mandados executivos ou ainda ser o titular de amplo poder de fiscalização sobre a burocracia estatal, no caso dos mandatos legislativos. Os deveres de obediência e lealdade que orientam o servidor na estrutura hierarquizada da Administração acabariam por dificultar o exercício das atividades típicas do mandato, com prejuízo ao próprio regime democrático. Por outro lado, as garantias expressas nos incisos IV e V do art. 38 caracterizam incentivos à participação política do servidor público” (Comentários à Constituição do Brasil, Coordenação Científica de J.J. Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgan Sarlet e Lenio Luiz Streck, Coordenação executiva de Léo Ferreira Leoncy,Editora Saraiva, 3ª tiragem, 2014, p. 930, nota ao artigo 38, comcitação à obra de Manoel Gonçalves Ferreira Filho).”Como se depreende, a Constituição assegura ao servidor titular de cargo eletivo o recebimento de vencimentos integrais, bem como a contagem de tempo de serviço para todos os fins.Entretanto, este não é o caso do presente feito, posto que o autor não logrou ser empossado no pretendido cargo.À luz das informações contidas, o que se conclui é que a Constituição da República, em seu artigo 38, somente autoriza, para fins de contagem de tempo de serviço público, o período de afastamento de servidor para o exercício de mandato eletivo, não se compreendendo, em sua exegese, o período para se concorrer ao cargo eletivo.Desta forma, o art. , I, letra l da Lei Complementar nº 64/90, ao mesmo tempo em que impõe ao servidor público a obrigação de se afastar do cargo durante o período de três meses que antecedem as eleições, assegura àquele tão somente o direito à percepção dos seus vencimentos integrais, nada mais, conforme se verifica:”Artigo 1º - São inelegíveis: (...) l - os que, servidores públicos, estatutários ou não dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios,inclusive fundações mantidas pelo Poder Público, que não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito,garantindo o direito à percepção dos seus vencimentos integrais.”Quanto à licença prêmio, dispõe o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado em seu artigo 210:”Artigo 210 - Para fins da licença prevista nesta Seção, não se consideram interrupção de exercício: I - os afastamentos enumerados no artigo 78, excetuado o previsto no item X; II - as faltas abonadas, as justificadas e os dias de licença a que se referem os itens I e IV do art. 181 desde que o total de todas essas ausências não exceda o limite máximo de 30 (trinta) dias, no período de 5 (cinco) anos.”Por sua vez, o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo estabelece no artigo 78 quais afastamentos de serviço são considerados como dias de efetivo exercício, não constando no rol aquele para concorrer a cargo eletivo.Nota-se, por tal, que o período de afastamento para concorrer a cargo eletivo enseja, tão somente, o direito ao recebimento de vencimentos integrais. Desta feita, por ausência de previsão legal, não pode ser considerado para concessão de licença prêmio,quinquênio ou sexta parte, não cabendo ao Poder Judiciário exercer a função legislativa,sob pena de afronta ao Princípio da Tripartição dos Poderes, cuja organização é regulamentada em matéria constitucional.Em casos análogos, já decidiu a Egrégia Corte bandeirante, cuja quase integralidade do primeiro Acórdão, peço vênia para transcrever: Mandado de Segurança - Denegação da Segurança Servidor Público candidato a cargo eletivo- Cômputo do tempo de afastamento para todos os fins legais - Inadmissibilidade Recurso impróvido “Quando o servidor se afasta, para se candidatar a cargo eleitoral, não há serviço público: candidatando-se, o senador se desincompatibiliza e recebe sua remuneração como se trabalhando estivesse - em homenagem ao direito de cidadania de ser votado mas daí não lhe decorre o direito às vantagens do cargo, tal como contar o período que medeia o registro de sua candidatura até o final das eleições como tempo de serviço, como ocorre na hipótese de exercer, efetivamente, o mandato eleitoral”(...) Não há direito líquido e certo a ser protegido, devendo ser mantida a r. sentença apelada, pois, sobre a questão, já decidiu o Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, no Mandado de Segurança nº 116.060-0/4-00, São Paulo, Rel. Des. Barbosa Pereira, julgado por, v.u., em 1º/06/2005, no sentido de inadmitir o cômputo do período de afastamento do servidor, candidato a cargo eletivo, para qualquer efeito legal. Expressa o v. acórdão: “(...) A Constituição da República dispõe que todo o tempo de serviço público prestado a entidades estatais - União, Estados, Municípios e suas autarquias e fundações é computado, de forma integral,para a aposentadoria (art. 40, § 3º), valendo o mesmo raciocínio para as outras vantagens do servidor. Todavia, é preciso ‘delinear a real existência de serviço público enquanto atividade prestada pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.’ (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 1996, p. 296). E, a partir dessa noção, tem-se que servidor público é aquele selecionado, por concurso, para atuar na busca do interesse coletivo, investido em cargo público, com tarefas e responsabilidades que são retribuídas mediante remuneração.Vale dizer: apenas quando há efetiva prestação do serviço público pelo servidor público, é que haverá contagem de tempo. Quando o servidor se afasta, para se candidatar a cargo eleitoral, não há serviço público: candidatando-se, o servidor se desincompatibiliza e recebe sua remuneração como se trabalhando estivesse - em homenagem ao direito de cidadania de ser votado - mas daí não lhe decorre o direito às vantagens do cargo, tal como contar o período que medeia o registro de sua candidatura até o final das eleições como tempo de serviço, como ocorre na hipótese de exercer, efetivamente, o mandato eleitoral”.Assim dispõe o artigo , I, da Lei Complementar nº 64, de 18/05/1990: Artigo 1º - São inelegíveis: l - os que, servidores públicos, estatutários ou não dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive fundações mantidas pelo Poder Público, que não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantindo o direito à percepção dos seus vencimentos integrais. Como se vê do dispositivo, a lei apenas assegura ao servidor que pretenda concorrer a cargo eletivo o direito ao recebimento dos vencimentos, nada dizendo sobre eventual contagem de tempo para todos os fins. Ora, se a lei que regulamentou a matéria, nada dispôs sobre o reconhecimento do período de

afastamento do servidor para concorrer às eleições, como tempo de serviço,não pode ele pretender tal extensão. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no RMS nº 6259/RS, julgado pela 6ª turma em 05/04/01, cujo acórdão foi relatado pelo Ministro Vicente Leal: “A constituição da República , em seu art. 38, somente autoriza, para fins de contagem de tempo de serviço público, o período de afastamento de servidor para o exercício de mandato eletivo, não se compreendendo, em sua exegese, o período para se concorrer ao cargo eletivo.”. Constou desse acórdão que, o “ordenamento constitucional hodierno, em seu artigo 38, reeditado pela reforma introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/98, somente autoriza, pra fins de contagem de serviço público, o período de afastamento de servidor para o exercício de mandato eletivo e não para concorrer ao cargo.” (Apelação nº 10820.392.5/5-00, Relator Desembargador Luis Ganzerla, j. 15/06/2009).[destaques meus]Ainda,Servidor Público. Candidato a cargo eletivo - Cômputo do tempo de afastamento para todos os fins legais, inclusive, férias -Inadmissibilidade Quando o servidor se afasta para se candidatara cargo eleitoral, não há serviço público. Apenas recebe sua remuneração como se trabalhando estivesse, em homenagem ao direito de cidadania de ser votado. Art. , II, letra l, da LC 64/90. Art. 38 da CF não se aplica ao caso dos autos, pois trata do efetivo exercício de mandato eletivo. Correto o indeferimento do pedido - Precedentes - Sentença de improcedência. Recurso não provido. (TJSP, Apelação nº 0052420-82.2010.8.26.0114, Relator Desembargador Reinaldo Miluzzi, j. 03.10.2011).Diante do arcabouço legal supra transcrito, conclui-se que não há previsão legal para a forma de cômputo dos dias de afastamento para disputa de cargo eletivo, nem sequer o pagamento em pecúnia, como pretende o autor, sendo de rigor a improcedência do pedido.Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e, em consequência, extinto o processo, com resolução de mérito, com fulcro no artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil.Sem custas e verba honorária em primeiro grau, nos termos do art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95. P.R.I. - ADV: MARCIO RABELO DIEGUES (OAB 146206/SP), MARIA LUCIANA DE OLIVEIRA FACCHINA PODVAL (OAB 103317/SP)

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