Andamento do Processo n. 0001079-37.2015.5.22.0103 - ROPS - 01/06/2017 do TRT-22

Gabinete da Presidência

Processo Nº ROPS-0001079-37.2015.5.22.0103

Relator ARNALDO BOSON PAES

RECORRENTE COMPANHIA ENERGETICA DO PIAUI

ADVOGADO ANA CAROLINA MAGALHAES FORTES(OAB: 5819/PI)

ADVOGADO AUDREY MARTINS MAGALHÃES FORTES(OAB: 1829/PI)

ADVOGADO CELIA LEITE MARTINS MAGALHAES(OAB: 631-P/PI)

RECORRIDO JOSE JAMES DOS SANTOS VELOSO

ADVOGADO VANILSON VALENTIM DA SILVA(OAB: 8657/PI)

RECORRIDO INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO

ADVOGADO RAIKO AUGUSTO TEIXEIRA DE BRITO(OAB: 43743/DF)

Intimado(s)/Citado(s):

- COMPANHIA ENERGETICA DO PIAUI

- INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO - JOSE JAMES DOS SANTOS VELOSO

RECURSO DE REVISTA

Lei 13.015/2014

Incidente de Uniformização de Jurisprudência

Recorrente(s): 1. COMPANHIA ENERGÉTICA DO PIAUI Advogado(a)(s): 1. ANA CAROLINA MAGALHÃES FORTES (PI -5819)

1. AUDREY MARTINS MAGALHÃES FORTES (PI - 1829) 1. CELIA LEITE MARTINS MAGALHÃES (PI - 631) Recorrido(a)(s): 1. JOSE JAMES DOS SANTOS VELOSO 2. INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO Advogado(a)(s): 1. VANILSON VALENTIM DA SILVA (PI - 8657) 2. RAIKO AUGUSTO TEIXEIRA DE BRITO (DF - 43743) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 09/03/2017 -seq.(s)/Id(s).846e832; recurso apresentado em 16/03/2017 -seq.(s)/Id(s).52e000b).

Regular a representação processual, seq.(s)/Id(s). 384c8c0/52b433a.

Satisfeito o preparo (seq./Id 33cc5a6, 7878653, 7878653, 4f9df8a e 75873e1).

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA O TRT da 22ª Região uniformizou o seu entendimento acerca da matéria no julgamento do IUJ 0080131-66.2016.5.22.0000, resultando na edição da Súmula 35, conforme se transcreve: "TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PREVISÃO EM EDITAL DE CONCURSO OU ATO ADMINISTRATIVO. INVALIDADE. Apenas a lei em sentido formal poderá exigir o exame físico como requisito de admissão de candidato em cargo ou emprego público". (Julgamento do IUJ nº 0080131-66.2016.5.22.0000 realizado na sessão de julgamento do Tribunal Pleno do dia 15/06/2016, publicada no DeJT nº 2007/2016 disp. em 24.06.2016).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal.

Não se admite o recurso, portanto, por contrariedade a orientação jurisprudencial, divergência jurisprudencial ou por violação a dispositivo de lei (Súmula nº 442/TST).

O recurso pressupõe, além de expressa referência ao dispositivo constitucional tido como violado, o prequestionamento da matéria (Súmula nº 297/TST e Orientações Jurisprudenciais 62, 118 e 256/SBDI-1).

A violação constitucional deve ser direta e frontal, não se cogitando da simples ofensa indireta, oblíqua ou reflexa, que exija previamente análise de norma infraconstitucional (Súmula nº 636/STF).

DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO / CONCURSO PÚBLICO/EDITAL.

Alegação(ões):

- violação do(s) artigo 5º; artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

- violação do(s) Lei nº 8112/1990, artigo 5º, §VI.

Consta do acórdão impugnado sobre a legalidade da exigência do teste físico:

"(...) CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PREVISÃO SOMENTE EM EDITAL DE CONCURSO. INVALIDADE. CARGOS DE ELETRICISTA-MOTORISTA E ELETRICISTA-AUXILIAR. SÚMULA Nº 35/TRT-22ª. DESPROVIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA. A recorrente sustenta que o teste de aptidão física foi aplicado na forma prevista pelo edital do concurso público, que faz lei entre as partes. Aduz ainda que a aplicação do exame se deu por profissionais especializados, baseado em critérios objetivos, justificado pelas características inerentes ao cargo a ser ocupado, defendendo, assim, sua legalidade. A sentença defere a pretensão, fixando (p. 745/746): No mérito, debate-se nos autos a validade da exigência contida no edital de concurso público promovido pela ELETROBRAS DISTRIBUIÇÃO PIAUÍ, por intermédio do INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO - IADES, para provimento de diversos cargos, dentre eles o de eletricista auxiliar, ao qual logrou aprovação (para cadastro reserva) a parte autora nas provas objetivas, mas fora considerada inapta em Teste de Aptidão Física - TAF. Defende a parte autora que o Teste de Aptidão Física

- TAF não está previsto em lei, violando preceitos constitucionais, em especial os insertos nos incisos I e II do art. 37 da CF/88. Já a reclamada ELETROBRAS DISTRIBUIÇÃO PIAUÍ argumenta que a exigência decorre do uso de seu poder discricionário, justifica-se pela natureza das atividades inerentes ao cargo de eletricista auxiliar,asseverando que o edital faz lei entre as partes e os interessados deveriam tê-lo impugnado antes de se submeterem à prova física. Sustenta ainda que a avaliação física foi aplicada por profissional habilitado, observou critérios objetivos e "...foi específica para o exercício da função desempenhada e também incluída nos editais de outros concursos de empresas de energia elétrica.". A nosso sentir, entretanto, a reclamada ELETROBRAS DISTRIBUIÇÃO PIAUÍ não tem razão. O poder discricionário de que é detentora a administração pública não lhe autoriza a impor exigências de contratação não previstas em lei. E o art. 37, II, da CF/88 é bastante claro ao estabelecer que "..A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". Grifamos. Exige-se, portanto, lei em sentido formal a impor etapa eliminatória em certame público que fuja aos aspectos da concorrência intelectiva. O próprio STF entendeu ser necessária previsão legal para exigência de psicoteste (Súmula 686) exatamente por que a exigência descamba para subjetivismos e, embora isso não ocorra com o teste físico, este cria condicionante de acesso ao serviço público que só o legislador, representante do povo, teria legitimação para impor. Não bastasse isso, o que se observa no caso concreto é que o teste de aptidão física exigido item 10 do Edital 001 2014 é extremamente rigoroso na medida em que impõe ao candidato homem (com pouca diferença para as mulheres), para lograr êxito no certame, correr a distância mínima de 2.100 (dois mil e cem) metros em 12 (doze) minutos, saltar a distância de 1,70m ou mais, realizar 22 (vinte e duas) repetições de flexão abdominal(estilo remador) e fazer 15 flexões consecutivas de braço para, se aprovado, desempenhar o cargo cujas atribuições estão circunscritas a serviço de natureza operacional na área elétrica; manutenção guarda e limpeza de materiais, ferramentas e equipamentos; conservação de equipamentos; zelo pela segurança própria e de equipamentos; participação em treinamentos; e preenchimento de ordens de serviço (item 2.1.4, A, do Edital), atividades estas cuja exigência física está circunscrita ao mero caminhar ou, em alguns casos, leves movimentações. Vê-se, pois, que a exigência é desarrazoada e desproporcional. E não procede a alegação de que o candidato deveria impugnar o edital antes das provas de aptidão física, por que antes da prova o candidato não sofreu realmente qualquer lesão subjetiva embora não deixe de haver ilegalidade na exigência. Declara-se, pois, a ilegalidade da exigência do teste de aptidão física no concurso promovido pela ELETROBRAS DISTRIBUIÇÃO PIAUÍ através do Edital 001/2014 para, em consequência, determinar que a parte reclamante seja incluída na lista de aprovados do concurso, observando, para tal fim, a posição obtida na primeira fase do certame. Em sede de embargos de declaração, conclui (p. 851): No mérito, assiste razão ao demandante quando alega que a pretensão de invalidação da exigência de exame de aptidão física não foi apreciada em relação aos dois cargos aos quais concorreu no certame. E já sanando a omissão digo que os argumentos esboçados na sentença relativamente ao cargo de Eletricista Auxiliar aplicam-se ao cargo de Eletricista Motorista. Logo, julgo PROCEDENTES os embargos opostos pelo reclamante para determinar que a reclamada cumpra o comando da sentença de fls. 743/746, relativamente aos dois cargos mencionados na petição inicial (Eletricista Auxiliar - Região Sudeste e Eletricista Motorista - Região Sudeste), no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de incorrer em multa de R$50.000,00. O cerne da questão gira em torno da validade da exigência de teste físico em concurso público para provimento dos cargos de eletricista-motorista e eletricistaauxiliar em empresa de distribuição de energia elétrica. A primeira reclamada é sociedade de economia mista federal, concessionária de serviço público federal de distribuição de energia elétrica em todo o Estado do Piauí. Nessa condição, deve obediência aos princípios insculpidos no art. 37, caput, da CF, entre os quais se destaca o princípio da legalidade. Por essa razão, a ausência de previsão legal de teste imposto a candidato em certame público, destinado a cargo, cuja natureza da atividade não o justifica, torna inválida a exigência. De ressaltar, ainda, que a simples previsão em edital não basta para considerar preenchida a legalidade do exame vindicado, uma vez que a validade do teste físico depende de ampla concordância com todo o ordenamento jurídico pátrio. Nesse sentido, consta do verbete da Súmula nº 686 do STF, que "só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público". O mesmo entendimento estende-se à exigência de avaliação de aptidão física como requisito essencial ao acesso aos cargos e empregos públicos, conforme precedentes do STF:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 280. ÓBICE. 1. Somente lei formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas. Precedentes. 2. Controvérsia afeta à interpretação de norma local, incidência do Verbete da Súmula n. 280 do STF. 3. Agravo

regimental a que se nega provimento (STF-AI 662320 AgR/RR -Roraima, Segunda Turma, Relator Ministro Eros Grau, DJ 31/1/2008). Assim, o procedimento do concurso público deve obediência ao ordenamento jurídico (CF, art. 37, caput, I e II), resultando daí na invalidade de exigência de teste físico sem lei que a preveja. De fato, as disposições do edital de certame público não podem se afastar do comando constitucional. No RE nº 447.392-5-PB, de Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, a Suprema Corte firmou o seguinte precedente: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. EXIGÊNCIA DO EDITAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA RAZOABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. DESPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DO DECISUM. - É possível ao Poder Judiciário declarar a ilegalidade dos atos administrativos, pois é incumbência do Judiciário analisar limites de proporcionalidade e razoabilidade dos atos praticados pelo Administrador. - Como não pode a Administração restringir direitos sem autorização legislativa, eivado de nulidade encontra-se o desarrazoada (sic) teste de capacitação física realizado sem amparo legal e que reprovou os candidatos impetrantes (RE 447.392-5-PB. j. 21/6/2005). Na esteira deste entendimento, o STF, em decisão da lavra da Ministra Ellen Gracie, nos autos do RE nº 248.515-2-MA, registrou: 1. Trata-se de recurso extraordinário, alínea a, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que concedeu a segurança para garantir a continuidade dos candidatos no concurso público para o provimento do cargo de delegado de polícia estadual. O aresto recorrido fundamentou que o exame de aptidão física, em que os recorridos foram eliminados do certame, é ilegal e abusivo, uma vez que, apesar de disposto em edital, não está previsto na Lei estadual 6.124/94 - Estatuto do Policial Civil do Estado do Maranhão. 2. Não se encontram prequestionados os arts. 2º, 5º e 37, caput, da CF/88, em que busca apoio a petição de recurso extraordinário, porque não abordados pelo acórdão recorrido, ao qual não foram opostos os respectivos embargos de declaração. E mesmo que a mencionada violação tivesse surgido no próprio julgamento de segundo grau, farse-ia necessária a sua provocação por meio de declaratórios, para satisfazer o requisito do prequestionamento (Súmulas STF nºs 282 e 356). 3. Ademais, para que se pudesse modificar a decisão impugnada, seria imprescindível a análise da legislação local, hipótese inviável em sede extraordinária (Súmula STF nº 280). 4. Ainda que superado tais óbices, o recurso não merece prosperar, pois, em caso semelhante, o STF, no julgamento do RE 344.833/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 27.06.2003, assentou que não viola o art. 37, I, da CF/88 a decisão que considera abusiva a exigência de exame físico em concurso público sem substrato fático e jurídico. 5. Diante do exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao recurso. Logo, se não há lei prevendo a realização de prova de esforço físico no provimento de emprego público, não poderá a Administração Pública fazer a exigência por meio do edital do concurso. Portanto, como a reclamada é integrante da Administração Pública Indireta, sujeita-se aos ditames previstos no art. 37, I e II, da CF, dentre os quais o princípio da legalidade, no que concerne à acessibilidade aos empregos públicos. No caso, além de não haver previsão legal para o exame de teste de aptidão física, salta aos olhos a irrazoabilidade da exigência, tendo como base as atribuições inerentes às funções de eletricista-motorista e eletricista-auxiliar, para as quais não se exige especial condição física. A jurisprudência do TST tem trilhado o entendimento da invalidade de exigência de teste físico sem previsão legal, inclusive em demandas envolvendo a reclamada CEPISA. Eis os precedentes da Corte Superior Trabalhista: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA E PSICOTÉCNICO. EXIGÊNCIA SOMENTE EM EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. O Supremo Tribunal Federal, por meio da Arguição de Inconstitucionalidade 758.533/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconheceu a repercussão geral da questão relativa à exigência de exame psicotécnico para ingresso nos cargos de serviço público, que deve ser orientado por meio de critérios objetivos, registrando, ainda, que essa exigência depende de expressa previsão em lei e em edital do concurso público com ampla publicidade. In casu, incontroversa a ausência de previsão legal autorizando a exigência de submissão a exame físico e psicotécnico de caráter eliminatório em concurso público. A simples previsão em edital não basta para considerar preenchida a legalidade dos exames vindicados, uma vez que a validade dos exames físico e psicotécnico depende de ampla concordância com todo o ordenamento jurídico pátrio. Desse modo, não pode a Administração Pública restringir direito sem a consequente autorização legislativa, de modo que se tornam nulos os exames de aptidão física e psicotécnico a que fora submetido o Reclamante. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido (RR - 1238-

62.2010.5.22.0003, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, j. 25/5/2016, 7ª Turma, DEJT 3/6/2016). CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ELETRICISTA. EXAMES FÍSICO E PSICOTÉCNICO PREVISTOS NO EDITAL DO CERTAME. INVALIDADE DA REGRA. A pretensão inicial diz respeito a suposta ilegalidade na

fase pré-contratual em razão de concurso público realizado para ocupação do cargo de eletricista da CEPISA, a ser submetido ao regime celetista em caso de concretização do contrato. Considerando-se que a reclamada, na condição de integrante da Administração Pública indireta do Estado, submete-se ao princípio da legalidade estrita, insculpido no artigo 37, caput, da Constituição Federal, em virtude do qual só pode fazer o que a lei autorizar, não há falar em ofensa ao princípio da legalidade, previsto no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, uma vez que a Corte de origem asseverou que inexiste, no caso, lei que preveja a realização de exames físicos ou psicotécnicos para ocupação de cargos na reclamada. Precedentes desta Corte, sobre a mesma reclamada. Agravo de instrumento desprovido (AIRR 162740-

81.2008.5.22.0002, j. 17/12/2013, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 19/12/2013). CONCURSO PÚBLICO. INGRESSO. NECESSIDADE DE EXAME FÍSICO E PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. O concurso público de provas ou de provas e títulos é fator denotador da exigência da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, sendo requisito indispensável para a investidura em cargo ou emprego público. O art. 37, I e II, da Constituição Federal, por sua vez, remete à legislação específica a possibilidade de imposição de requisitos para o acesso a cargo ou emprego público. Extrai-se que a pretensão do constituinte foi assegurar a igualdade entre os participantes e garantir que os aprovados sejam pessoas capazes e competentes. No caso concreto, incontroversa a ausência de lei disciplinando ou prevendo a exigência de submissão a exames físico e psicotécnico de caráter eliminatório para o ingresso no serviço público estadual da reclamada. Assim, a decisão do Regional em manter a exigência imposta via edital, a despeito de inexistir previsão legal para tanto, implica em inobservância às regras de acessibilidade aos cargos públicos contidas no art. 37, da Constituição Federal. Conhecido e provido (RR 436-

55.2010.5.22.0103, j. 9/11/2011, Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 18/11/2011). Por fim, a matéria foi debatida nesta Corte, por intermédio do IUJ-0080131-

66.2016.5.22.0000, resultando na Súmula nº 35: "TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PREVISÃO SOMENTE EM EDITAL DE CONCURSO. INVALIDADE. Só lei em sentido formal poderá exigir o exame físico como requisito de admissão de candidato em cargo ou empregado público". Portanto, a hipótese é de desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença que torna sem efeito o teste de aptidão física e determina que a primeira reclamada considere o reclamante classificado no resultado final do certame na posição que ocupava quando do resultado da prova objetiva. (...)" Relator Desembargador Arnaldo Boson Paes.

A recorrente pretende a reforma da decisão da 2ª Turma do 22º Regional que declarou a ilegalidade do teste físico realizado no concurso público, ao qual foi conferido caráter eliminatório, ao argumento de que perpetrada violação direta e literal aos artigos 5º, VI, da Lei 8.112/90, e artigos 5º, caput, e art. 37, II, da Constituição Federal.

A exigência de aprovação em teste físico para o desempenho do mister a ser contratado é plausível, dada a natureza da função a ser exercida junto à empresa fornecedora de energia elétrica. Nessa esteira, destaco que a recorrente, como qualquer empresa privada (art. 173, § 1º, II, c/c art. 5º, V, ambos da CF), não precisa de autorização legal para estabelecer requisitos lícitos para a admissão de empregados, submetendo-se ao princípio da legalidade somente por via de exceção.

De efeito, nos moldes em que foi proferido, o acórdão regional pode ter incorrido em afronta ao art. 37, II, da CF/88.

Nesse sentido, recente julgado do C. TST (8ª Turma, RR 81620-

03.2014.5.22.0003, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, julgado em 9/11/2016, publicado no DEJT em 11/11/2016).

Vislumbra-se, pois, razoabilidade na admissão do recurso interposto, com fundamento no art. 896, "c", da CLT.

Pelo exposto, admito o recurso de revista, quanto ao tema.

DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO / CONCURSO PÚBLICO/EDITAL / CLASSIFICAÇÃO E/OU PRETERIÇÃO.

Alegação(ões):

- violação do(s) artigo 37, inciso II, art. 37, caput da Constituição Federal.

- violação à Lei 8.666/93

- violação à súmula nº 15 do STF

Consta do acórdão sobre a imediata nomeação do autor e sobre a preterição dos concursados por terceirizados:

"(...) CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS COM PRETERIÇÃO DOS CONCURSADOS. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL E CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS EM POSIÇÃO SUBSEQUENTE À DO RECLAMANTE. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE CONFIGURADOS Reconhecida a ilegalidade dos testes físicos, com inclusão na lista dos classificados, passa-se à análise do direito do autor à imediata nomeação, posse e exercício a um dos cargos para os quais concorreu, de eletricista-motorista ou de eletricistaauxiliar. A reclamada aduz que está convocando os aprovados segundo a ordem de classificação, substituindo os terceirizados por empregados concursados. Alega, por outro lado, que não há vaga para o cargo de leiturista, razão por que defende a existência

apenas de expectativa de direito, equivocando-se, porém, quanto aos cargos envolvidos na questão. A sentença conclui (p. 746): Defere-se, também, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar a reserva de vaga, de modo a que não haja preterição com a nomeação de outros candidatos. Com efeito, uma das regras de ouro do acesso ao serviço público é o respeito à ordem de colocação dos candidatos no certame. Deixada a questão ao alvedrio da reclamada ELETROBRAS DISTRIBUIÇÃO PIAUÍ poderia, realmente, haver quebra da ordem de nomeação, em prejuízo a direitos do ora requerente. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 837311, com repercussão geral, fixou tese de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. No precedente, o STF ressalvou as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação surge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima. Nesse contexto, estabelecida a inclusão do autor na ordem de classificação do concurso, necessário verificar se, em razão do posicionamento, isso implicaria direito à nomeação imediata. A solução passa pela constatação ou não de preterição, considerando a tese de que a empresa está contratando trabalhadores terceirizados, que estariam ocupando vagas destinadas aos classificados no concurso. Em consonância com a jurisprudência do STF, do TST e desta Corte, na contratação de trabalhadores precários, sob a formação de contratação temporária, terceirização ou "pejotização", essa circunstância, quando existente candidato classificado em concurso público, configura a preterição na ordem de classificação, implicando o direito subjetivo à nomeação do candidato preterido. Essa solução se impõe claramente quando o edital prevê o número de vagas e a Administração Pública não nomeia no prazo de validade do concurso o aprovado dentro das vagas ou quando nomeia pessoa fora da ordem de classificação. Essa mesma solução se aplica quando a preterição ocorre em razão de contratação de terceirizados, quando demonstrada cabalmente a necessidade de pessoal para prestação de serviços públicos essenciais. O direito à nomeação imediata, no entanto, somente está caracterizado quando o autor demonstra a existência de trabalhadores terceirizados, para as mesmas atividades, que supere a posição obtida pelo candidato no concurso público. A preterição não pode fundar-se em meras especulações e ilações, devendo estar demonstrada por meio de elementos concretos e específicos. No caso, incontroversa a aprovação do reclamante na prova objetiva para o cargo PMS - Eletricista-Motorista - Código 202 e para o cargo PF - Eletricista-Auxiliar - Código 301, alcançando a 8ª e 4ª posição na lista geral (p. 60 e 65) e 7ª e 4ª na lista dos que se declararam negros e pardos (p. 86 e 90), respectivamente, ambos para exercício na Região Sudeste(p. 164 e 192). De outra parte, há previsão editalícia do quantitativo de 47 vagas mais cadastro de reserva para o cargo de eletricista-motorista, e 4 vagas mais cadastro de reserva para o cargo de eletricista-auxiliar, na Região Sudeste, área geográfica em que concorreu o reclamante (Edital nº 4 - 18/6/2015), conforme se verifica em consulta ao sítio eletrônico da CEPISA, sendo 20% da totalidade das vagas destinadas a negros e pardos. Ademais, o edital que normatiza o concurso também estabelece prazo de validade de 1 ano, a contar "da data de publicação da homologação no resultado final, podendo ser prorrogado, uma única vez, por igual período" (item 17.3 - p. 39). Também em consulta ao sítio eletrônico da CEPISA, observa-se que o resultado final do concurso foi homologado em 18/2/2016, com vencimento, portanto, em 18/2/2017, se não for prorrogado, razão por que está em vigor o prazo de validade do certame. Há também Relatório de Gestão da CEPISA, exercício de 2014, com indicação de que em 2012 existiam 838 eletricistas terceirizados, em 2013 o quantitativo foi diminuído para 756 e em 2014 foi reduzido para 527. No citado documento, há a informação de que a CEPISA está executando projeto que visa eliminar todos os terceirizados e substituí-los por empregados próprios até o final de 2016, em cumprimento ao Acórdão 2302/2012 - TCU-Plenário. Como se vê, a CEPISA confirma a contratação de terceirizados em período anterior ao certame, cujo edital foi publicado em 30/12/2014, e que executa projeto de substituição dos irregulares por empregados próprios, por determinação do TCU. Na hipótese, não há certeza da preterição do autor, pois a prova indica a diminuição dos terceirizados para o cargo de eletricista desde o ano de 2012, concluindo-se daí a substituição dos irregulares pelos empregados próprios, estes submetidos a prévio certame, ora em discussão. Ademais, não há prova de que a CEPISA tenha preenchido todos os cargos previstos no edital por terceirizados, inclusive porque aqueles foram contratados antes do concurso público e serão substituídos por empregados próprios, conforme determinação do TCU. E mesmo que se considerasse os 527

terceirizados em 2014 não há demonstração de que todos os irregulares ocupem o cargo justamente na Região Sul do autor, uma vez que a prova indica o exercício da atividade em várias regiões do Estado do Piauí. Além disso, o contexto fático-probatório indica que o concurso público é posterior à contratação de terceiros e que estes estão justamente sendo substituídos por empregados regularizados em face de determinação do TCU. Assim, dada a especificidade do caso concreto, não há a demonstração suficiente e cabal da preterição em razão da contratação de terceiros no curso de validade do certame cujo edital foi publicado em dezembro/2014. Por outro lado, embora o autor não tenha se desincumbido de provar a alegada preterição mediante a contratação de terceirizados, está evidenciado que, reconhecida a ilegalidade do teste físico, o reclamante passa a ocupar a posição 8ª e 4ª nos cargos de eletricista-motorista e de eletricista-auxiliar, respectivamente, dentro do número de vagas ofertadas no edital (47 e 4 vagas, respectivamente - Região Sudeste). Demais disso, a CEPISA, apenas em 14 de julho deste ano, convocou 60 candidatos para ocupar o cargo de eletricista-motorista e 24 candidatos para eletricista-auxiliar, na região que selecionou o autor, conforme consta no II Edital de Convocação que se encontra no sítio eletrônico da reclamada. Destarte, há demonstração do direito à nomeação do reclamante, não porque evidenciada sua preterição pela contratação de terceirizados, mas porque passou à condição de aprovado dentro das vagas previstas no edital, para a área geográfica e para o desempenho dos cargos que concorreu. Também configurado o direito à posse, ante a convocação por parte da reclamada de candidatos em posição subsequente à do reclamante, que atesta a necessidade do serviço, durante a validade do certame. Por certo, a sentença não autoriza explicitamente a imediata nomeação, uma vez que foi publicada em junho, antes da convocação voluntária realizada pela CEPISA, que aconteceu em julho do corrente ano. Entretanto, fica clara nos autos a determinação para que seja nomeado o autor na hipótese de se chegar à sua ordem de colocação, ao deferir a sentença a antecipação da tutela no sentido de se evitar a "preterição com a nomeação de outros candidatos" (p. 746). E, de fato, ocorreu a referida preterição, como narrado, pois, conquanto publicada a sentença em junho, apenas em outubro/2016, é que a CEPISA cumpriu a tutela antecipada inserindo o nome do reclamante na lista dos aprovados (p. 855/857), após esclarecimentos em sede de embargos declaratórios. Cumpre destacar que a decisão que julga os embargos de declaração apenas esclarece que a admissão do reclamante em janeiro/2015 referente a concurso anterior é fato explicitado na exordial (p. 851), não servindo como justificativa ao atraso no descumprimento da sentença.(...)" Relator Desembargdor Arnaldo Boson Paes

E mais adiante sobre a antecipação de tutela:

"(...) TUTELA PROVISÓRIA. PRESSUPOSTOS SATISFEITOS. DEFERIMENTO. A tutela provisória, fundada em cognição sumária, com base em juízo de probabilidade da existência do direito, engloba a tutela antecipada e a tutela cautelar, em caráter de urgência ou de evidência (CPC/2015, arts. 294 a 311). O deferimento pode ocorrer de forma antecedente ou incidental, na sentença ou no acórdão, haja vista a regra do art. 1.013, § 5º, do CPC/2015, segundo a qual "o capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação". O art. 899 da CLT, ao dispor que os recursos "terão efeito meramente devolutivo", autorizando a execução provisória, independente de eventual prosseguimento de recurso, corrobora a possibilidade de deferimento da tutela provisória na sentença ou no acórdão. Nesse contexto, plenamente viável o deferimento da tutela provisória, de modo a assegurar imediatamente o resultado útil do processo. No caso, configurados os pressupostos específicos, plenamente viável o deferimento da tutela provisória, de modo a assegurar a efetividade imediata da tutela jurisdicional. Assim, reconhecida a preterição do reclamante pela convocação de candidatos em posição subsequente, determina-se que a primeira reclamada promova imediatamente a convocação do autor para escolha quanto ao provimento do cargo de eletricista-motorista ou do cargo de eletricista-auxiliar, ambos para Região Sudeste, sob pena de multa de R$ 1.000,00 por dia até o limite de R$ 30.000,00. (...)" Relator Desembargdor Arnaldo Boson Paes

Com relação à tese de existência de preterição e imediata nomeação do autor, a decisão recorrida foi extraída do universo fático-probatório, o que inviabiliza o reexame da matéria, já esgotada no duplo grau de jurisdição, conforme teor da Súmula n° 126 do TST, que impede o reexame de fatos e provas.

O reenquadramento jurídico dos fatos somente se configura quando o recurso de revista articula com fato reconhecido e registrado na própria decisão e formula análise crítica dos fatos ali descritos, extraindo deles consequência jurídica distinta.

Essa não é a situação, uma vez que o exame da tese recursal evidencia que a parte não almeja novo reenquadramento jurídico dos fatos, buscando na realidade edificar moldura fática diversa da consignada na decisão regional, buscando o reconhecimento da configuração da preterição por meio da contratação de terceirizados.

Intangíveis as premissas fáticas, isso inviabiliza o recurso de revista, pois somente poderia ficar configurada qualquer das hipóteses legais se considerada moldura fática contrária ou diferente daquela registrada, daí incidir o óbice da Súmula nº 126 do

TST.

Não se vislumbra violação a dispositivos constitucionais e nem contrariedade à súmula 15 do STF, estando a conclusão alcançada pela egrégia Turma em harmonia com a jurisprudência atual do colendo TST, conforme se depreende dos seguintes julgados: 'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA.CANDIDATO APROVADO. EXISTÊNCIA DE VAGAS.TERCEIRIZAÇÃO DAS ATIVIDADES INERENTES AO CARGO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Segundo o atual posicionamento do STF, STJ e do TST, a mera expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público converte-se em direito subjetivo à nomeação, caso comprovada a contratação de pessoal, de forma precária, para cargos de atribuições idênticas às do cargo público almejado pelo candidato preterido. 2. Decisão regional que reconhece o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, na hipótese de contratação precária de pessoal para o exercício das mesmas funções descritas no edital do certame, encontra-se amparada na jurisprudência dos Tribunais Superiores. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.' (AIRR - 575-82.2011.5.22.0002, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma,Data de Publicação: DEJT 22/08/2014)

'EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. EXISTÊNCIA DE VAGA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. A jurisprudência pacífica dessa C. Corte é no sentido de que o candidato aprovado em concurso público em cadastro de reserva, possui, na esteira da atual jurisprudência do Pretório Excelso e do Superior Tribunal de Justiça, direito subjetivo à nomeação quando, no prazo de validade do concurso houver preterição na ordem de classificação ou contratação precária de terceiros para o exercício das funções do cargo efetivo no período de validade do concurso público, caso dos autos. Não há distinção nas atividades prestadas pelos contratados e os concursados como alega o ora embargante, na medida em que as atividades terceirizadas, conforme quadro fático delineado pela Corte Regional, estão totalmente contidas dentro das funções designadas para os funcionários do banco. Embargos de declaração conhecidos e providos apenas para prestar esclarecimentos, sem atribuição de efeito modificativo ao julgado.' (ED-AIRR - 87400-

38.2013.5.13.0025, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/10/2014)

'CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO.CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.DIREITO À CONTRATAÇÃO. Este Tribunal já se manifestou no sentido de que não há somente expectativa de direito, de candidato aprovado em concurso público (cadastro de reserva), quando a Administração Pública, no prazo de validade do concurso, contrata terceirizados no lugar de concursados. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido'(AIRR

-2004-81.2012.5.03.0001, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, , DEJT 15/4/2014).

Nesse viés, o recurso, quanto à alegada violação ao art. 37, II, ´XXVI da CF, encontra resistência na Súmula n º 333 do TST. Como já referido, tratando-se de processo que tramita sob o rito sumaríssimo, não se admite o recurso por contrariedade a orientação jurisprudencial, divergência jurisprudencial ou por violação a dispositivo de lei (Súmula nº 442/TST).

Nesse quadro lógico de veiculação necessariamente restrita do recurso de revista, não há como realizar seu processamento, se não ficou demonstrada inequívoca violação direta à Constituição Federal ou contrariedade a verbete sumular do TST.

No caso em tela, afastada a contrariedade à Constituição Federal (resistência na súmula nº 333 do TST) as alegações da parte recorrente se limitam à ofensa a dispositivo de lei infraconstitucional ( Lei 8.112/90, Lei 8.666/93) e à Súmula do STF (súmula nº 15), motivo pelo qual não restam configuradas as hipóteses legais de cabimento do recurso de revista, em feito que tramita sob o rito sumaríssimo

Pelo exposto, ressalvando entendimento pessoal em contrário, quanto ao tema alusivo "à imediata nomeação", como se depreende de inúmeras decisões de minha lavra no âmbito desta Corte Regional, mas, em prestígio e obediência ao caráter técnico-formal que orienta o recurso de revista, notadamente a sua feição de cognição extraordinária, é que nego seguimento à revista, quanto ao tema.

CONCLUSÃO

RECEBO parcialmente o recurso de revista .

À parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal.

Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao C. TST. Publique-se.

Teresina, 09 de maio de 2017.

GIORGI ALAN MACHADO ARAÚJO

Desembargador Presidente