Andamento do Processo n. 2017/0062338-5 - Agravo / Recurso Especial - 09/06/2017 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses

Acórdãos

Coordenadoria da quinta Turma

(6046)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.071.096 - SC (2017/0062338-5)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

AGRAVANTE : J B L

ADVOGADO : EDUARDO FAUSTINA DA ROSA E OUTRO (S) - SC030982

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

O eminente representante do Ministério Público Federal, ao se pronunciar na causa, assim sumariou a controvérsia (fls. 429-431):

"Trata-se de agravo em Recurso Especial (e-STJ fls. 394/406) interposto por J. B. L., contra decisão (e-STJ fls. 387/391) proferida pelo Desembargador 2º Vice-Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que negou seguimento ao Recurso Especial Defensivo, mantendo o acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal daquele mesmo estado, que negou provimento ao recurso ministerial e, ex officio, desclassificou a conduta, imputada ao Réu, do

delito de estupro, previsto no art. 213, § 1º, do Código Penal, para o delito de violação sexual mediante fraude, previsto no art. 215, caput, do Código Penal, condenando-o à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, substituindo-se a pena corporal por duas restritivas de direitos (e-STJ fls. 347/364).

Inconformada, a Defesa interpôs Recurso Especial, com fundamento no art. 105, III, a, da CF, no qual sustenta, em síntese, ter havido no acórdão, violação de dispositivo de lei federal, mais especificamente, dos arts. 383 e 384, ambos do Código de Processo Penal. Requereu 'a reforma da decisão para anular a condenação e converter o julgamento em diligência, em consonância ao art. 384 do CPP.' (e-STJ fl. 375).

O Desembargador 2º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de origem inadmitiu o Recurso Especial, entendendo que “a Corte estadual reconheceu, a partir da análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos e sem alteração da descrição dos fatos narrados na denúncia, que os acontecimentos em análise se amoldam ao delito previsto no art. 215, caput, do CP. Assim, o acórdão ressaltou a possibilidade de o magistrado, sem modificar o conteúdo da exordial acusatória, conferir-lhe definição jurídica diversa, nos termos do art. 383 do CPP. Portanto, ao assim decidir, o acórdão objurgado exarou entendimento de acordo com a jurisprudência da Corte de destino”, razão pela qual incidiria, na hipótese, o teor da Súmula 83 do STJ (e-STJ fls. 387/391).

Daí o agravo em tela (e-STJ fls. 394/406), em que se pleiteia a subida do apelo especial e o seu provimento integral, reiterando, em suma, todos os fundamentos lançados no Recurso Especial inadmitido."

O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo não conhecimento do agravo (fls. 429-431).

É o relatório.

Decido . A irresignação não merece prosperar.

Extrai-se dos autos que o agravante foi absolvido pelo MM. Juízo de 1º Grau, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, da suposta prática do delito previsto no art. 213, § 1º, do Código Penal (fls. 256-264).

Interposta apelação criminal, pelo Parquet estadual, o eg. Tribunal a quo , em decisão unânime, nos termos dos arts. 383, caput , do Código de Processo Penal, condenou o recorrente como incuso nas sanções do art. 215, caput , do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo-a por duas penas restritivas de direitos (fls. 347-364). Eis a fundamentação contida no acórdão objurgado, verbis :

"Dito isso, no caso dos autos, o boletim de ocorrência de fls. 32-33 informa que o réu tirou a roupa, entrou no box do banheiro e segurou na cintura do menor, pegando o sabonete e falando que iria esfregar as costas do ofendido, passando a mão na vítima e segurando forte em sua cintura.

Não houve o relato, portanto, de palavras ameaçadoras ou emprego de violência

física (não existe laudo pericial nos autos indicando qualquer lesão no corpo da vítima). Na fase policial, de igual modo, o menor não relatou o uso de violência física ou de ameaça, seja com palavras ou gestos (fls. 36 e 39).

Em juízo, a vítima D. também não relatou a existência de ameaças verbais. Além disso, narrou que o réu não havia tocado seu órgão genital, nem proferido palavras com conotação sexual, mas que o acusado havia segurado com força em sua cintura, passando sabonete em suas costas, ombros, pernas e nádegas.

Observa-se, assim, a ausência de provas contundentes acerca do emprego da violência ou grave ameaça, o que impede a condenação do acusado pela prática do delito previsto no art. 213, § 1º, do CP.

Sobre o tema extrai-se da jurisprudência:

[...] Por outro lado, está presente a utilização de meio que impediu ou dificultou a livre manifestação da vontade da vítima, acompanhado da prática de ato libidinoso, de modo que fica configurado o delito previsto no disposto no art. 2155, caput, doCPP (violação sexual mediante fraude ou 'estelionato sexual'), verbis:

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima :

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

[...]

No crime em comento, a capacidade de resistir da vítima e de expressar a livre manifestação é relativa, conforme leciona Guilherme de Souza Nucci:

[...] Para a configuração do crime de violação sexual mediante fraude, o meio que impede ou dificulta a livre manifestação da vontade da vítima pode ser 'qualquer mecanismo disposto a conturbar o tirocínio da vítima' (Código Penal Comentado. 3. ed. rev. atual. e ampl. -Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 881-882, grifei).

In casu, o adolescente D. estava sozinho e sem roupas no banheiro do hotel, tomando banho, quando o acusado se aproximou, já sem roupas, aproveitando-se da situação de estar sozinho com o ofendido, bem como de seu maior porte físico, dificultando a livre manifestação da vontade da vítima. Assim que adentrou ao box, o réu pegou na cintura do ofendido e passou a esfregar seu corpo com sabonete, sem autorização, fato que gerou medo e angústia no adolescente, a ponto de ficar paralisado e sem esboçar reação.

Os fatos, negados pelo acusado, mas descritos pela vítima nas duas fases processuais, foram relatados pelo adolescente às testemunhas, que corroboraram a versão do ofendido, inclusive quanto aos atos libidinosos praticados.

Dessa forma, presente a autoria e a materialidade, o réu deve ser condenado, mas pela prática do crime previsto no disposto no art. 215, caput, do CP, cuja desclassificação é medida que se impõe, em atenção à hipótese prevista no art. 383, caput, do CPP, que prescreve o seguinte:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

[...].

[...] Diante dessas considerações, a condenação do réu J. B. L. pelo crime previsto no art. 215, caput, do CP, é medida que se impõe"(fls. 347-364).

Este entendimento está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, que tem se firmado no sentido de que"não há ilegalidade na sentença condenatória em que o Magistrado confere nova definição jurídica aos fatos contidos na denúncia, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal, eis que o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória, e não da definição jurídica ali apresentada"(HC n. 350.708/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2016).

Nesse sentido, confira-se:

"PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES. ARTS. 90 E 96, INCISO I, DA LEI N. 8.666/93. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 96, INCISO I. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR FALTA DE ELEMENTAR DO TIPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA. POSSIBILIDADE DE ADITAMENTO PELO PARQUET OU DE EMENDATIO LIBELLI PELO JUÍZO DE ORIGEM. RECURSO DESPROVIDO.

[...] III - Contudo, pacífico o entendimento segundo o qual o réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória e não da capitulação jurídica dada na denúncia. Não há falar, outrossim, em nulidade pela eventual capitulação equivocada da conduta descrita, porquanto, possível ao próprio Ministério Público, por meio de aditamento à denúncia, bem como ao julgador, quando da prolação da sentença, modificar a definição jurídica, conformando-a, se for o caso, ao tipo penal mais escorreito, por meio da emendatio libelli, prevista no art. 383, do Código de Processo Penal. (Precedentes).

[...] Recurso ordinário desprovido"(RHC n. 69.169/RN, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 29/6/2016).

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. MUTATIO LIBELLI. NÃO OCORRÊNCIA. CASO DE EMENDATIO LIBELLI. DENÚNCIA QUE DESCREVE MOLDURA FÁTICA COMPATÍVEL COM A DESCLASSIFICAÇÃO DE ESTELIONATO PARA APROPRIAÇÃO INDÉBITA.

1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida - que é dotada de caráter provisório -, sendo permitido ao Juiz sentenciante, na oportunidade da prolação da sentença, conferir definição jurídica da conduta diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal.

2. Embora a denúncia haja imputado ao réu a prática de estelionato, logrou descrever, inquestionavelmente, moldura fática compatível com a desclassificação para a apropriação indébita. Incidência da Súmula n. 83 do STJ.

3. Agravo regimental não provido"(AgRg no AREsp n. 231.562/MS, Sexta Turma , Rel. Min. Rogério Schietti Cruz , DJe de 14/3/2017).

De se ressaltar, por oportuno, que o procedimento adotado no presente caso ( emendatio libelli ) é cabível, também, em segundo grau de jurisdição, nos termos do que dispõe a jurisprudência desta eg. Corte. A propósito:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ARTIGO 121, § 2º, IV, DO CP. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE EM SEDE RECURSAL. ORDEM NÃO CONHECIDA.

[...] III - O réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória e não da capitulação jurídica dada na denúncia.

IV - Assim sendo, a adequação típica pode ser alterada tanto pela sentença quanto em segundo grau, via emendatio libelli, ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa, mas desde que nos limites do art. 617 do CPP (precedentes).

[...] Habeas corpus não conhecido"(HC n. 312.892/AL, Quinta Turma , de minha lavra , DJe de 19/10/2015).

Diante do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b , do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça.

P. e I.

Brasília, 10 de maio de 2017.

Ministro Felix Fischer

Relator