Andamento do Processo n. 0020383-74.2016.5.04.0204 - RTOrd - 13/06/2017 do TRT-4

4 VT Canoas

Processo Nº RTOrd-0020383-74.2016.5.04.0204

AUTOR EDEGLADIS SILVA DE SOUZA

ADVOGADO JULIANO SCHWARSTZHAUPT(OAB: 58022/RS)

RÉU FIACAO E TECELAGEM GAUCHA LTDA

ADVOGADO SELENA MARIA KLOCK BUJAK(OAB: 22648/RS)

Intimado (s)/Citado (s):

- EDEGLADIS SILVA DE SOUZA

- FIACAO E TECELAGEM GAUCHA LTDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

VISTOS, ETC.

EDEGLADIS SILVA DE SOUZA juíza ação trabalhista contra FIACAO E TECELAGEM GAUCHA LTDA em 22-3-2016. Alega que trabalhou em favor da reclamada de 30-3-2011 a 19-7-2014. Após exposição fática, postula os direitos que elenca às págs. 8-10. Requer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e

a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios. Dá à causa o valor de R$ 40.000,00.

A reclamada apresenta defesa escrita. Invoca a prescrição. Contesta as pretensões da parte autora, pugnando pela improcedência da ação. Por cautela, requer sejam autorizados a compensação e os descontos previdenciários e fiscais.

Produzida prova documental.

A reclamante é interrogada.

Encerrada a instrução, com razões finais remissivas.

Propostas de conciliação, oportunamente formuladas, inexitosas.

Vêm os autos conclusos para julgamento, sem data designada para publicação de sentença.

É o relatório.

ISTO POSTO:

Horas extras. Reflexos.

Os cartões-ponto apresentados são presumivelmente idôneos, por conterem variação nos registros de entrada e saída. Ademais, ao ser interrogada, a reclamante confessa que "registrava cartãoponto; que todo seu horário de trabalho está registrado, inclusive horas extras, quando funcionava o cartão-ponto; que quando não funcionava, sua rotina era parecida com a dos outros dias; que a depoente fazia intervalo para almoço de uma hora".

Acolho, pois, como verdadeiros os registros dos cartões-ponto anexados aos autos como prova das jornadas da reclamante. Indefiro, de plano, o pedido do item II, pois a reclamante admite que fruía de uma hora de intervalo para descanso e alimentação.

Contudo, o regime compensatório adotado é nulo diante do labor em condições insalubres, não tendo a reclamada feito prova da existência de autorização das autoridades competentes para adoção do regime compensatório, como requer o art. 60 da CLT. Ressalto que a Súmula 349 do TST foi cancelada, não prevalecendo disposição norma coletiva em sentido contrário ao art. 60 da CLT.

Na esteira da Súmula 85 do TST, é devido o adicional de horas extras sobre as horas destinadas ao regime de compensação. Cabíveis os reflexos (conforme item VII) em gratificações natalinas, férias, com acréscimo de 1/3 e aviso-prévio.

Indefiro os reflexos em horas extras, sob pena de bis in idem Indefiro os reflexos na multa do art. 477 da CLT, pois a multa não é devida. Indefiro os reflexos em "multa prevista na Lei 7.855/89", porque de cunho administrativo. Indefiro os reflexos em adicional de insalubridade, pois a base de cálculo é o salário mínimo. Indefiro os reflexos em adicional noturno, pois é esse que repercute em horas extras, e não o contrário. Os reflexos em FGTS, com acréscimo de

40%, serão examinados em item próprio.

Quanto ao item I, há registro e pagamento de horas extras, sem que a reclamante tenha indicado, especificamente, ainda que por amostragem, a existência de diferenças em seu favor. Nada a deferir.

Salário.

A reclamante alega que percebia remuneração variável com base na produção mensal. Diz que os critérios eram "inespecíficos e sem a possibilidade de controle e acompanhamento dos valores correspondentes". Declina que jamais recebeu relatório de produção.

Argumenta a reclamada que jamais houve o pagamento de salário complessivo à autora. Refere que a parcela "produção" está identificada nos recibos salariais e "tratava-se de um incentivo pago ao trabalhador de acordo com sua participação no processo produtivo". Refere que a parcela foi estipulada por liberalidade da empresa, não havendo imposição de metas individuais, mas do setor como um todo. Aduz que o valor variava, pois levava em consideração "o total produzido em quilogramas pelo setor, a participação individual e aspectos individuais relacionados à assiduidade."

Compulsando os contracheques, verifico que a reclamante recebeu, durante toda a vigência do pacto laboral, parcela sob a rubrica "Produção" e "Repouso s/Produção" o que pela própria nomenclatura denota sua natureza salarial.

A reclamada traz aos autos documentos sob a denominação 'PLANEJAMENTO E CONTROLE DE PRODUÇÃO"(por exemplo, id. 570ea49 - Pág. 1). Contudo, através de tais documentos e pela defesa da reclamada não se pode aferir os critérios de cálculo de tal benefício, exceto o fato de que era variável mês a mês.

Dessa sorte, entendo que a parcela"Produção"tem natureza salarial por dicção legal, art. 457, § 1º, da CLT, e nem mesmo previsão diversa em norma coletiva ou regulamento da empresa poderia lhe alterar a natureza jurídica. Tendo em vista que não há clareza de critérios, cuja prova competia à reclamada produzir, fixo que a reclamante recebeu valores a menor a título de produção, na ordem de 30% do valor já pago, mês a mês.

Defiro diferenças de produção, a ser calculada à razão de 30% do . valor já pago, mês a mês.

Valendo-me, por exemplo, do recibo de abril de 2014, fica evidente que a reclamada não considerava a produção para cálculo das demais verbas, como, por exemplo, gratificação natalina.

Defiro diferenças de FGTS, com acréscimo de 40%, horas extras, gratificações natalinas, repousos, feriados, férias, com acréscimo de 1/3, adicional noturno, aviso-prévio, pela integração da parcela

produção (paga e deferida) ao salário.

Indefiro a pretensão quanto as" verbas rescisórias ", ante a inespecificidade do pedido. Indefiro os reflexos na multa do art. 477 da CLT (item VII), porque a multa é indevida. Indefiro os reflexos em"multa prevista na Lei 7.855/89", porque de cunho administrativo. Indefiro os reflexos em adicional de insalubridade, pois a base de cálculo é o salário mínimo.

Em relação aos meses em que não juntados contracheques, deve ser observada a média dos demais meses em que os pagamentos estão documentados.

Pedidos dos itens VII e IX

Os reflexos das verbas deferidas foram analisados nos devidos itens. Nada mais a deferir quanto aos pedidos em epígrafe.

Adicional de insalubridade.

A reclamante já recebia adicional de insalubridade em grau médio e postula diferenças, para o grau máximo, considerando o ruído.

Na medida em que a exposição a ruído gera direito apenas ao adicional de insalubridade em grau médio, deixei de designar perícia, pois esta só traria custo ao processo. Indefiro o pedido de adicional de insalubridade em grau máximo.

Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade pago, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vinha se firmando no sentido de ser vedada a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, por ofensa ao art. , IV, da Constituição Federal. Cito, à guisa de exemplo, decisão proferida no RE-AgR 451.220/ES, 1ª Turma, DJ 20-04-07, que teve como Relator o Ministro Carlos Ayres Britto.No RE nº 439.035, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 11-12-2007, por unanimidade de votos, a 2ª Turma do STF também entendeu ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Sobreveio, todavia, a Súmula Vinculante nº 4, com a seguinte redação: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Por certo, pretende a Súmula pôr fim à celeuma acerca da possibilidade, ou não, da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Não estava esclarecida, contudo, qual a base de cálculo a ser utilizada. Assim, o TST deu nova redação à Súmula 228, publicada em 4-7-2008, fixando o salário-base como base de cálculo do adicional de insalubridade: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Todavia, em medida cautelar na Reclamação nº 6.266-0, ajuizada pela Confederação Nacional das Indústrias e apreciada em 15-7-2008, o STF esclareceu, enfim, que permanece o salário mínimo como base de cálculo, até que superada a inconstitucionalidade por lei ou norma coletiva, suspendendo a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário-base para o cálculo do adicional de insalubridade, por afronta a citada Súmula Vinculante.

Dessa sorte, curvando-me à Súmula Vinculante nº 4 do STF, não se cogita de base de cálculo diversa do salário mínimo para o adicional de insalubridade.

Indefiro os pedidos dos itens V e VI.

FGTS, com acréscimo de 40%. Liberação.

Defiro o pagamento de FGTS, com acréscimo de 40%, em relação às verbas de natureza remuneratória deferidas na presente decisão. Todo o FGTS, com acréscimo de 40%, deferido deverá ser depositado na conta vinculada da reclamante e posteriormente liberado (arts. 15, 18 e 20, I, da Lei 8.036/90).

Assistência judiciária gratuita. Honorários advocatícios.

Na Justiça do Trabalho, quando se trata de lides decorrentes da relação de emprego, não são devidos honorários advocatícios pela mera sucumbência. Nesse sentido, o disposto no art. 5º da Instrução Normativa nº 27 do TST, interpretado a contrario sensu. No entanto, sempre entendi que os honorários assistenciais, na Justiça do Trabalho, eram devidos nos termos do art. da Lei 1.060/50, bastando que a parte afirmasse, na própria petição inicial, que não tem condições de pagar as custas de processos e os honorários de advogado sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Altero, contudo, entendimento anterior e filio-me ao das Súmulas 219 e 329 do TST. Indispensável, portanto, o preenchimento dos requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70 para o deferimento de honorários assistenciais. Apresentada declaração de hipossuficiência econômica (Id. 24e9302), concedo à parte autora o benefício da assistência judiciária gratuita. Não apresentada credencial sindical, indefiro os honorários assistenciais/advocatícios postulados.

Descontos previdenciários e fiscais.

Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, considero que as verbas descritas nos itens dos itens a, b e c dodispositivo desta sentença têm natureza salarial, exceto férias, com acréscimo de 1/3

e FGTS, com acréscimo de 40%.

Autorizo o desconto da quota de contribuição previdenciária pertinente ao empregado e, nos termos do art. 43 da Lei 8.213/91, determino à reclamada que efetue o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a condenação - quota do empregado e do empregador - e comprove o respectivo recolhimento nos autos, no prazo legal.

Dispõe o art. 12-A da Lei 7.713/88, com a redação dada pela Lei 12.350/10, o seguinte:

Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando correspondentes a anos-calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês.

§ 1º O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito.

§ 2º Poderão ser excluídas as despesas, relativas ao montante dos rendimentos tributáveis, com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização.

Autorizo, pois, a retenção do imposto de renda incidente sobre a condenação, observadas as verbas tributáveis, os critérios acima mencionados e os critérios da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.127/11. Determino à reclamada que efetue o respectivo recolhimento, comprovando-o nos autos, no prazo de quinze dias a contar da retenção do imposto devido (art. 28 da Lei 10.833/03). Os juros de mora ficam excluídos da base de cálculo do imposto de renda devido, conforme Súmula 53 do TRT da 4ª Região.

Compensação.

Além das deduções autorizadas, não há valores a compensar relativamente às verbas ora deferidas.

Juros e correção monetária.

Matéria a ser examinada em liquidação de sentença.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, julgo parcialmente procedente a ação movida por EDEGLÁDIS SILVA DE SOUZA contra FIAÇÃO E TECELAGEM GAÚCHA LTDA. para, em tudo observada a fundamentação retro, condenar a reclamada a pagar ao reclamante o seguinte:

a) adicional de horas extras sobre as horas destinadas ao regime de compensação, com reflexos em gratificações natalinas, férias, com acréscimo de 1/3 e aviso-prévio;

b) diferenças de produção, a ser calculada à razão de 30% do valor já pago, mês a mês;

c) diferenças de FGTS, com acréscimo de 40%, horas extras, gratificações natalinas, repousos, feriados, férias, com acréscimo de 1/3, adicional noturno, aviso-prévio, pela integração da parcela produção (paga e deferida) ao salário;

d) FGTS, com acréscimo de 40%, sobre as verbas dos itens a e c deste dispositivo.

Todo o FGTS com acréscimo de 40% deferido deverá ser depositado na conta vinculada da reclamante e posteriormente liberado.

Concedo à reclamante o benefício da assistência judiciária gratuita. Autorizados os descontos previdenciários e fiscais, nos termos da fundamentação.

Juros e correção monetária na forma da Lei. Montante a ser apurado em liquidação de sentença. Custas de R$ 200,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação, R$ 10.000,00, pela reclamada.

Intimem-se as partes.

CUMPRA-SE após o trânsito em julgado.

NADA MAIS.

CANOAS, 12 de Junho de 2017

ALINE VEIGA BORGES

Juiz do Trabalho Substituto