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28 de junho de 2017
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Andamento do Processo n. 2011/0257505-2 - Recurso Especial - 16/06/2017 do STJ

Publicado por Superior Tribunal de Justiça e extraído automaticamente da página 2813 da seção do STJ - 1 semana atrás

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Acórdãos

Coordenadoria da segunda Turma

(2800)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.289.367 - SP (2011/0257505-2)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE DIADEMA

ADVOGADO : MARIA ELOÍSA VIEIRA BELEM E OUTRO(S) - SP129126

RECORRIDO : CONSTRUCAP CCPS ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A

ADVOGADO : LUIZ AUGUSTO FILHO E OUTRO(S) - SP055009

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de recurso especial interposto pelo Município de Diadema, com amparo na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973, com a seguinte ementa (e-STJ, fl. 139):

Execução Fiscal. Exceção de pré-executividade. Decadência efetivamente verificada. Inteligência do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Recurso provido.

Embargos de declaração rejeitados (e-STJ, fls. 184-189).

No apelo especial (e-STJ, fls. 192-202), o recorrente sustenta que a instância ordinária contrariou os arts. 173, I, e 174, do CTN e 7º, II, da Lei n. 1.533/1954, ao reconhecer a decadência do direito de constituir o crédito tributário, bem como a prescrição do mesmo débito em execução.

Explica que se encontrava impedida de constituir o crédito tributário de ISSQN, exercício de 1994, em razão de decisão proferida no Mandado de Segurança 1.434/1992. Pondera que a ação mandamental somente transitou em julgado em 7/7/2000, momento em que pode atuar em prol da

cobrança da exação.

Afirma, na mesma linha, que o crédito fazendário fora constituído em 27/6/2001, menos de um ano após o trânsito em julgado do mandamus, o que afasta a configuração da decadência na espécie.

Alega, outrossim, que "a contagem do prazo prescricional se iniciou em 28/7/2001, devendo a prescrição ocorrer em 28/7/2006. Com o despacho da inicial em 10/7/2006 (fls. 11), interrompe-se a prescrição dias antes da mesma ocorrer" (e-STJ, fl. 201).

Contrarrazões às e-STJ, fls. 233-238. É o relatório.

O ponto nodal da controvérsia cinge-se em definir se a Fazenda Municipal, de fato, estava impedida de constituir o crédito tributário na hipótese, em decorrência de decisão liminar proferida em mandado de segurança impetrado pela recorrida.

Sobre o assunto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que a decisão cautelar e/ou antecipatória de tutela, proferida em favor do impetrante, não subsiste quando a sentença denega a própria ação mandamental.

Nesse sentido, a Súmula 405 do STF, aplicada por esta Corte Superior, segundo a qual: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dele interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária."

Em consequência, a Fazenda Pública deve diligenciar em prol da constituição e cobrança do seu crédito tributário após a denegação do mandado de segurança impetrado pelo contribuinte, não mais subsistindo a anterior decisão provisória favorável, exceto, porém, se sobrevier outra causa suspensiva, o que não é o caso dos autos.

Com adaptações:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. RETOMADA DO PRAZO PRESCRICIONAL.

1. Revogada, suspensa ou cassada a medida liminar ou denegada a ordem, pelo juiz ou pelo Tribunal, nada impede a Fazenda Nacional de obter a satisfação do crédito tributário, retomando-se o curso do lapso prescricional, ainda que penda de exame recurso desprovido de eficácia suspensiva ou de provimento acautelatório, se não concorre outra causa de suspensão prevista no artigo 151 do Código Tributário Nacional. 2. Embargos de divergência acolhidos.

(EREsp 449.679/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 1º/2/2011)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO (ART. 151 DO CTN). SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DENEGATÓRIA. REVOGAÇÃO DA LIMINAR PELA SENTENÇA E RESTAURAÇÃO PELO ACÓRDÃO. ATOS PRATICADOS NO INTERREGNO. NOVA REVOGAÇÃO. EFEITO EX TUNC. SÚMULA 405/STF.

1. A concessão de liminar em mandado de segurança é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, IV, do CTN). Todavia, revogada a liminar pela sentença e considerando o efeito meramente devolutivo da apelação, nada impedia

que a Fazenda promovesse, desde logo, as medidas tendentes a inscrever a dívida e promover sua execução judicial. A superveniência de acórdão do Tribunal, restaurando a liminar revogada, não é, portanto, causa de nulidade automática dos atos anteriores validamente praticados.

2. No caso, tendo sido proposta a execução em época em que não havia liminar em vigor, a superveniente restauração da medida fez ressurgir, em caráter provisório, a inexigibilidade da obrigação, cujo efeito, entretanto, não é o da automática nulidade dos atos processuais validamente praticados em data anterior, mas sim a suspensão do processo, até o julgamento definitivo do mandado de segurança. Adequado ao caso, portanto, o acolhimento do pedido subsidiário nesse sentido.

3. Ademais, houve nova circunstância superveniente: a denegação definitiva da ordem, com a revogação da liminar, que, nos termos da súmula 405/STF, tem eficácia ex tunc.

4. Recurso especial provido.

(REsp 707.342/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 2/6/2008)

No caso, o acórdão recorrido não merece reparos por encontrar-se em sintonia com a orientação desta Corte Superior acerca da mesma questão jurídica. Confira-se (e-STJ, fls. 142/143):

Não é correto que "a Municipalidade estava obstada de praticar qualquer ato tendente à cobrança do ISSQN, por força da liminar concedida em sede mandamental" (cf. fls. 54). A liminar a que faz menção a Fazenda Pública de Diadema foi concedida em 14 de outubro de 1992 (cf. fls. 69). E a ordem foi denegada em 26 de abril de 1993, ocasião em que, naturalmente, foi revogada a liminar antes concedida (cf. fls. 70/71).

O V. Acórdão por cópia a fls. 72/75, de qualquer forma, reconheceu a isenção da agravante, quanto ao imposto em questão, "no exercício de 1990, sujeitando-se ao tributo daí em diante " (sem destaque no original).

O fato gerador do ISSQN, objeto do executivo fiscal de interesse, refere-se ao exercício de 1994. Dessarte, desde a data em que o mandamus foi julgado improcedente a agravada podia constituir e cobrar, a seu tempo, o crédito tributário de que se cuida. Entretanto, nada disso ocorreu. Quando a execução foi ajuizada , já estava extinto o crédito tributário, se não pela decadência, ao menos pela prescrição. (grifos no original)

Como se percebe, a recorrida obteve medida liminar obstativa em 14/11/1992, mas a ação mandamental fora denegada em 26/4/1993, momento em que o Fisco deveria ter diligenciado em prol do seu crédito, cujo fato gerador se perfez em 1994. Contudo, a constituição definitiva do crédito tributário somente ocorreu em 27/6/2001, passados mais de cinco anos do início da contagem do prazo decadencial (1º/1/1995).

Evidente, assim, o acerto em se reconhecer a decadência na hipótese com amparo art. 173, I, do CTN, por não haver antecipação de pagamento a legitimar a incidência do art. 150, § 4º, do mesmo diploma legal.

Por fim, a constatação de decadência do direito de constituir o crédito tributário prejudicada a análise da prescrição da ação de cobrança desse mesmo crédito, uma vez que o início da contagem do prazo prescricional pressupõe a legítima constituição definitiva do crédito, nos termos do art. 174,

caput, do CTN.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III e IV, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ e a Súmula 568/STJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 13 de junho de 2017.

Ministro Og Fernandes

Relator

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