Andamento do Processo n. 0007191-16.2016.4.03.6338 - 30/06/2017 do TRF-3

Subseção Judiciária de Sao Bernardo do Campo

Juizado Especial Federal de São Bernardo do Campo

Juizado Especial Federal Cível S.bernardo do Campo

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL S.BERNARDO DO CAMPO

TERMOS REGISTRADOS PELOS JUÍZES DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL S.BERNARDO DO CAMPO

EXPEDIENTE Nº 2017/6338000239

SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - 2

OFICIE-SE A 1ª VARA DO TRABALHO DE DIADEMA/SP da decisão destes autos.

O valor da condenação será apurado, após o trânsito em julgado, com atualização monetária e juros nos termos da Resolução 267/13, do CJF, respeitada a prescrição quinquenal e com desconto de eventuais quantias recebidas no período em razão de antecipação dos efeitos da tutela ou, ainda, de eventuais pagamentos efetuados administrativamente.

Tendo, a parte autora, interesse em apresentar recurso da presente sentença, fica ciente que, se já não o fez, deverá constituir advogado ou pleitear assistência gratuita junto à Defensoria Pública da União, observando que o menor prazo recursal é de 05 (cinco) dias a contar da ciência desta.

Sem condenação em custas e honorários, nesta instância.

Caso se pretenda o destaque de honorários advocatícios, deverá ser apresentado o instrumento contratual até a expedição RPV ou Precatório.

Com o trânsito em julgado, se for o caso, expeça-se ofício requisitório (Requisição de Pequeno Valor/ofício precatório).

P.R.I.C.

0007191-16.2016.4.03.6338 - 1ª VARA GABINETE - SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO Nr. 2017/6338012483

AUTOR: DAGUIMAR GOMES OLIVEIRA (SP315906 - GISELLE CRISTINIANE ROBERTO DOS SANTOS)

RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID) (SP172114 - HERMES ARRAIS ALENCAR)

A PARTE AUTORA move ação contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS objetivando a concessão do benefício de salário-maternidade (NB 179.593.624-7, DER em 15/09/2016).

Alega que o pagamento do benefício se impõe, na medida em que contempla a hipótese legal.

O INSS, em contestação, pugna pela improcedência, alegando que os requisitos legais para concessão não foram preenchidos.

É o relatório. Fundamento e decido.

Preliminarmente, consigno que:

Dispenso a intimação do Ministério Público Federal acerca dos atos processuais, a vista de precedente manifestação nos termos do Ofício PRM/São Bernardo do Campo/Subjur n. 215/2014 de 18/02/2014, depositado neste Juízo.

Defiro a gratuidade judiciária, desde que apresentada nos autos a declaração de pobreza firmada pela parte autora, que é condição ao deferimento do referido benefício.

Defiro eventual pedido de tramitação prioritária, desde que haja o pedido nos autos e seja comprovado que a parte autora possui idade igual ou maior à prevista em lei.

Indefiro eventual pedido de expedição de ofício para apresentação de procedimento administrativo, uma vez que compete à parte autora diligenciar neste sentido e apresentar todos os documentos de que dispõe juntamente com a petição inicial.

Indefiro eventual pedido de audiência de instrução e julgamento para oitiva de testemunhas, tendo em vista que o feito não requer prova além da documental.

O feito comporta julgamento nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil.

Passo ao exame do mérito.

A Constituição Federal assegura proteção previdenciária às pessoas impedidas de proverem o seu sustento em razão de incapacidade, nos seguintes termos:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante (redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...)

A lei exigida no comando constitucional em destaque é a Lei n. 8.213/91, que prevê na hipótese de salário-maternidade do art. 71 ao 73, in verbis:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

§ 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.

§ 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.

Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.

§ 1o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário maternidade originário.

§ 2o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do

término do salário-maternidade originário e será calculado sobre:

I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso;

II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico;

III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e

IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial.

§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.

§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

§ 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social.

§ 3º O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social.

Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá:

I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica;

II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial;

III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas.

Cabe ressaltar, quanto ao requisito da carência, que para o benefício de salário maternidade é necessário apenas para os segurados classificados como contribuinte individual, segurado facultativo e segurado especial (incisos V e VII do art. 11 e art. 13 da lei 8.213/91, conforme art. 25, III, da mesma lei).

Cabe pontuar, quanto ao requisito da qualidade de segurado, que o benefício em questão não impõe qualquer restrição a que o pagamento seja devido à segurada quando em situação de desemprego; dito de outro modo, não há na lei a exigência, como quer o INSS, de que a segurada encontre-se em atividade laboral.

Não obstante, a nova redação do artigo 97, do Decreto 3.048/99, prevê (grifo nosso):

Art. 97. O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Incluído pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

Portanto, constata-se ilegalidade no referido decreto, uma vez que, ao regulamentar a lei n. 8213/91, erigiu condição não prevista pelo legislador para o recebimento de salário maternidade.

Neste sentido, traga-se jurisprudência:

AC 00006724020054036005 AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1144670 DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA TRF3 OITAVA TURMA

Ementa: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. - O salário maternidade consiste em remuneração devida a segurada gestante durante 120 dias, independentemente do cumprimento do período de carência para as empregadas, trabalhadoras avulsas e domésticas, ou exigidas 10 contribuições mensais das contribuintes individuais e facultativas. - A autora trouxe aos autos cópia da certidão de nascimento do filho, ocorrido em 18.03.2005; comprovantes de pagamentos de salários, emitidos pelo Governo do Estado do Mato Grosso do Sul, relativos aos meses de 03/2004 a 12/2004, informando admissão da autora em 26/02/1997 (fls. 23/30); guia de recolhimento de contribuição previdenciária - competência 02/2005; e comunicação de decisão,

informando o indeferimento do pedido de salário-maternidade, apresentado em 14/04/2005. - A Lei de Benefícios não traz previsão expressa acerca da situação da gestante desempregada. Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.213/91, estabelece que o pagamento da prestação é feito pela empresa, no caso da segurada empregada, havendo posterior compensação junto à previdência social, "quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço" (artigo 94). Já o artigo 97, em sua redação original, estabelecia que o salário-maternidade da empregada era devido pela previdência social "enquanto existir a relação de emprego". - Decreto desborda de sua função regulamentar, trazendo restrições que a Lei nº 8.213/91, a rigor, não estabelece, haja vista a exclusão da hipótese de extinção de relação de emprego. - Devido o benefício pleiteado, cuja responsabilidade pelo pagamento é do INSS, visto tratar-se de segurada do Regime Geral de Previdência Social, bem como por restar afastada a diferenciação estabelecida pelo Decreto 3.048/99 no tocante ao modo como se deu a dispensa, se por justa causa DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 30/06/2017 1100/1250

ou a pedido, reiterando-se que a disposição extrapola os limites de texto legal. - Eventual debate acerca da dispensa de empregada gestante, com todos os argumentos que lhe são inerentes, como a remissão ao artigo 10 do ADCT, será travada na esfera trabalhista, não se olvidando que o resultado, caso se provoque a jurisdição referida, em nada altera o raciocínio aqui exposto, amparado nos ditames da Lei nº 8.213/91. -Apelação a que se nega provimento. (14.05.2013)

O fato de a segurada estar desempregada no momento do parto não altera a natureza jurídica de seu vínculo previdenciário (inclusive pelo fato de não existir um vínculo de desempregado), devendo permanecer com a última qualificação até que esta se altere ou que haja perda da qualidade de segurado.

Reforça este entendimento o § 3º do art. 15 da lei 8.213/91, referente ao período de graça:

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

Se o segurado, sem contribuir ao RGPS (durante o período de graça), mantém todos os seus direitos, evidente que mantém o tipo de vínculo anterior ao cessar das contribuições, visto que, contrario sensu, alterado o tipo de vínculo, o segurado teria seus direitos modificados, pois passaria a estar sujeito a um regime jurídico diferente do anterior, justamente a hipótese vedada pela lei.

Desta forma, aplicado este entendimento ao artigo 97 acima citado, imputa-se à Autarquia Previdenciária a obrigação do pagamento do benefício mesmo em caso de segurado desempregado, desde que mantida a qualidade de segurado.

Ressalto que não há ônus à cobrança desse benefício junto ao empregador, uma vez que a mera antecipação do pagamento por este, assim prevista em lei, não tem o condão de transferir a responsabilidade legal em arcar com o salário maternidade, encargo este do INSS, conforme art. 72 § 1º da lei 8.213/91..

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. PREENHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO FUNDAMENTADA.

I – O INSS interpõe agravo, com fundamento no art. 557, § 1º do CPC, da decisão que, rejeitou a preliminar e, nos termos do art. 557, do CPC, negou seguimento ao seu apelo. Alega que o pagamento do benefício deve ser realizado pelo empregador, tendo em vista que a segurada foi dispensada sem justa causa, durante a gravidez, quando gozava de estabilidade no emprego. II - O INSS é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, proposta com intuito de obter benefício previdenciário. Ainda que o pagamento do salário-maternidade seja encargo do empregador, sua compensação se dá de forma integral quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, nos termos do art. 72, § 1º, da Lei n. 8.213/91, de modo que o pagamento do benefício cabe sempre ao INSS. III - A discussão a respeito da garantia de estabilidade no emprego da segurada gestante, alegada pelo INSS, não é objeto da lide e deverá ser discutida na via especial própria para a solução de conflitos trabalhistas. IV - Constam nos autos: Cópia da CTPS da autora, demonstrando registro trabalhista, no período de 03/08/1998 a 03/05/2010, em serviços diversos, junto à empresa Frango Sertanejo Ltda.; Certidão de nascimento da filha da autora, em 20/05/2010. V – O INSS juntou documentos do CNIS, corroborando as anotações constantes na CTPS. VI - Constatada a condição de segurada empregada da ora apelada, com registro em CTPS, no período de 03/08/1998 a 03/05/2010 e verificado o nascimento de sua filha, em 20/05/2010, a qualidade de segurada restou demonstrada, nos termos do art. 15, inc. II e § 3º, da Lei n.º 8.213/91, que prevê a manutenção dessa condição perante a Previdência Social, no período de até 12 meses, após a cessação das contribuições, quando deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. VII - A edição do Decreto n.º 6.122/2007, dando nova redação ao parágrafo único, do art. 97, do Decreto n.º 3.048/99, que regulamenta a Lei n.º 8.213/91, dispõe que "durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social". VIII - Referida espécie normativa consiste em ato administrativo com função meramente regulamentar e não se sobrepõe à lei, especialmente quando incorrer em limitação de direitos, já que dela retira seu fundamento de validade. IX - É pacífico na doutrina e jurisprudência que as anotações em CTPS possuem presunção juris tantum do vínculo empregatício, cabendo ao empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições. X - A concessão do salário-maternidade para a segurada empregada dispensa a carência, nos termos do art. 26, inc. VI, da Lei de Benefícios, acrescentado pela Lei n.º 9.876, de 26 de novembro de 1999. XI - A autora demonstrou o nascimento de sua filha e sua condição de segurada da Previdência Social, o que justifica a concessão do benefício pleiteado. XII - E pacífico o entendimento nesta E. Corte, segundo o qual não cabe alterar decisões proferidas pelo relator, desde que bem fundamentadas e quando não se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irreparável ou de difícil reparação. XIII - Não merece reparos a decisão recorrida, que deve ser mantida, porque calcada em precedentes desta E. Corte e do C. Superior Tribunal de Justiça. XIV - Agravo improvido.

APELREEX 00057092620114036106 APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 1922327 - Relator (a) DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI - TRF3 OITAVA TURMA (e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO) Data da Decisão15/09/2014 - Data da Publicação 26/09/2014

No caso dos autos, quanto ao requisito do nascimento ou adoção, o nascimento da prole ocorreu em 29/06/2016, conforme certidão de nascimento (fls. 06 do item 02 dos autos).

Quanto ao requisito de qualidade de segurado, verifica-se que a parte autora manteve contribuições previdenciárias individuais ao menos de 01/03/2014 até 31/07/2016, portanto, estando segurada no momento do nascimento.

Quanto ao requisito da carência, resta preenchido, visto que há mais de 10 contribuições previdenciárias anteriores ao parto.

Quanto ao impedimento da requerente trabalhar durante a percepção de salário-maternidade, na forma do art. 71-C, há registro de contribuição previdenciária individual em 07/2016, do que se presumiria que a autora estaria trabalhando, o que é impeditivo ao benefício. No entendimento deste juízo a existência de contribuição previdenciária é indício de exercício de atividade laboral, sendo ônus do segurado demonstrar que o pagamento decorreu de equívoco.

No caso em questão, todavia, note-se que a contribuição individual abarca apenas o primeiro mês de vigência do referido benefício, não havendo mais contribuições após; desta forma, mostra-se verossímil a alegação de erro, percebido pela autora, evidentemente, na ocasião da requisição do salário-maternidade.

Ademais, note-se que a parte autora junta aos autos atestado médico, afastando a do trabalho por 12 dias, de 22/06/2016 (dias antes do nascimento) emitido pela mesma maternidade em que realizou o parto (fls. 05 do item 02 dos autos); além disso, não há registro de contribuição individual nos meses posteriores, retornando apenas em 16/11/2016.

Considerando o exposto, é razoável o relato da autora de que não sabia que deveria cessar as contribuições previdenciárias no período pósparto, visto que se trata de contribuinte individual (prestadora de serviços, manicure), leiga no tocante aos procedimentos previdenciários. Pontue-se que a autora, inclusive, requereu a devolução da contribuição à Receita Federal (fls. 20 do item 02 dos autos).

Além disso, é implausível supor que uma gestante, logo após o parto, considerando todas as suas restrições naturais, tivesse plena condição de trabalho, mas que, nos 03 meses seguintes, já com a capacidade laboral recuperada, não tenha trabalhado.

Sendo assim, vislumbro o erro escusável da própria autora em efetuar a contribuição previdenciária referente à competência de 07/2016 e entendo por preenchdio o requisito de afastamento da atividade laboral, no caso.

Nesse panorama, comprovados os requisitos, A PARTE AUTORA FAZ JUS AOS BENEFÍCIOS VINDICADOS.

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido da autora, para condenar o INSS a: 1. IMPLANTAR o benefício de SALÁRIO MATERNIDADE (NB 179.593.624-7, DER em 15/09/2016) com data do início do benefício em 29/06/2016 (data do nascimento) e data de cessação 120 dias depois;

2. PAGAR as parcelas em atraso, inclusive o abono anual, corrigidas monetariamente a partir do vencimento de cada uma delas.

O valor da condenação será apurado, após o trânsito em julgado, com atualização monetária e juros nos termos da Resolução 267/13, do CJF, respeitada a prescrição quinquenal e com desconto de eventuais quantias recebidas no período em razão de antecipação dos efeitos da tutela ou, ainda, de eventuais pagamentos efetuados administrativamente.

Tendo, a parte autora, interesse em apresentar recurso da presente sentença, fica ciente que, se já não o fez, deverá constituir advogado ou pleitear assistência gratuita junto à Defensoria Pública da União, observando que o menor prazo recursal é de 05 (cinco) dias a contar da ciência desta.

Sem condenação em custas e honorários, nesta instância.

Caso se pretenda o destaque de honorários advocatícios, deverá ser apresentado o instrumento contratual até a expedição RPV ou Precatório.

Com o trânsito em julgado, se for o caso, expeça-se ofício requisitório (Requisição de Pequeno Valor/ofício precatório).

P.R.I.C.