Andamento do Processo n. 0001256-26.2016.5.06.0001 - RTOrd - 10/07/2017 do TRT-6

1ª Vara do Trabalho de Recife

Processo Nº RTOrd-0001256-26.2016.5.06.0001

AUTOR COMPANHIA PETROQUIMICA DE PERNAMBUCOPETROQUIMICASUAPE

ADVOGADO KELMA CARVALHO DE FARIA (OAB: 1053-B/PE)

RÉU MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO - MTE

Intimado (s)/Citado (s):

- COMPANHIA PETROQUIMICA DE PERNAMBUCO-

PETROQUIMICASUAPE

PODER

JUDICIÁRIO

SENTENÇA

Vistos, etc.

COMPANHIA PETROQUÍMICA DE PERNAMBUCO -PETROQUÍMICA SUAPE ajuizou ação anulatória de auto de infração contra UNIÃO FEDERAL, nos termos da petição inicial de ID nº 591b2dc.

Conciliação recusada.

Devida e regularmente notificada a Demandada veio a Juízo e

apresentou contestação conforme razões expostas na peça de ID nº 658521e.

Alçada fixada oportunamente.

Em face da natureza da lide foi dispensado o depoimento das partes e a produção de prova oral.

Razões finais não produzidas.

Não houve a conciliação.

É o relatório.

FUNDAMENTOS DA DECISÃO.

Preliminarmente. DA NOTIFICAÇÃO EXCLUSIVA.

Considerando a existência de pedido na inicial, no sentido de que as notificações/intimações dos atos processuais referentes à presente demanda sejam procedidas unicamente em nome dos advogados ali indicados, defiro o requerimento na forma da Súmula 427 do C. Tribunal Superior do Trabalho, "in verbis": "Havendo pedido expresso de que as intimações e publicações sejam realizadas exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicação em nome de outro profissional constituído nos autos é nula, salvo se constatada a inexistência de prejuízo".

No mérito.

DA AÇÃO ANULATÓRIA.

Requer a Autora a anulação do auto de infração nº 018639607 (vide ID nº 35f3a27), aplicado em 25.05.12 decorrente de fiscalização da Superintendência Regional do Trabalho de Pernambuco, que deu origem ao Procedimento Administrativo n. 46916.000096/2012-36 (vide ID nº. 2e3c548), fundadas em suposta ilicitude da terceirização de atividades, sob o argumento de que o Ministério do Trabalho não tem competência para declarar a existência de vínculos empregatícios entre si e os empregados das empresas que lhe prestaram serviços. Pondera que a condição de empresa integrante do Sistema PETROBRÁS, impõe à Autora certas condições típicas de Administração Pública Indireta, tais como a de admitir pessoal por meio de processo seletivo público, em obediência à parte final da Súmula 231, do Tribunal de Contas da União em consonância com a previsão constitucional do artigo 37, II. Apesar de tais fatos, alega, ainda, que

promoveu um procedimento licitatório simplificado, regulado pelo Regulamento do Procedimento Licitatório da PETROBRÁS S/A, aprovado pelo Decreto nº 2745/98, para contratação de empresa especializada em serviços de apoio técnico, operacional e administrativo, pelo prazo de 730 (setecentos e

trinta) dias, prorrogável, tendo vencido o procedimento a empresa ATP ENGENHARIA LTDA. que assinou o contrato para prestação de serviços nº 044/2009. Este mesmo procedimento foi obedecido para a assinatura do contrato nº 018/2012 e seus aditivos acostados. Razão pela qual, entende que não cometeu qualquer ilegalidade. Desta forma, mesmo que fosse identificada eventual terceirização da atividade e não poderia o auditor fiscal do trabalho declarar o vínculo de emprego diretamente com a empresa requerente. Pleiteou liminar no sentido de suspender os efeitos do ato infracional.

Houve a concessão de tutela provisória de urgência determinando a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente da aplicação de multa por parte da Administração Pública no auto de infração nº 46916.000096.2012-36, determinando ainda que a União se abstenha de inserir o nome da Demandante em cadastro de inadimplentes, sob pena de multa a ser aplicada em caso de descumprimento (vide determinação ID nº f31b1f7)

A União Federal contestando a presente ação, assevera que as autoridades competentes do Ministério do Trabalho fiscalizam o fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho e que o Auditor Fiscal do Trabalho, ao constatar a existência de violação de preceito legal, sob pena de responsabilidade administrativa, deve lavrar o auto de infração, aplicando a penalidade cabível com vistas a coibir a irregularidade no cumprimento da legislação trabalhista, nos termos do artigo 626 consolidado. Ressalta que o impedimento constitucional de contratar sem concurso público não isenta a empresa infratora das formalidades do contrato de trabalho, tampouco de assegurar a correta remuneração, os depósitos do FGTS, bem como as condições de saúde e segurança do meio ambiente de trabalho daqueles que lhe ofertam trabalho pessoal e subordinado (vide ID nº 658521e - Pág. 9). Alerta que o auto de infração e seus anexos, demonstram que a Petroquímica Suape mantém aproximadamente 299 (duzentos e noventa e nove) empregados ativos formalmente registrados e que a empresa ATP Engenharia Ltda. faz a intermediação de 218 (duzentos e dezoito) trabalhadores terceirizados em atividades contratadas e permanentes da empresa ligadas a sua área fim. A Demandada ainda tece comentários acerca da terceirização à luz do direito do trabalho e cita ementas de decisões judiciais. Por fim, destaca que o fato de a Petroquímica Suape ser subsidiária da Petrobrás, demonstra que referida empresa está adstrita às regras constitucionais do concurso público (art. 37, 11, da CF/88), fato que torna a sua infração ainda mais grave, já que está obrigada a respeitar os

princípios que regem a Administração Pública, principalmente os da legalidade e moralidade (art. 37, caput, da CF/88).

Nesse sentido transcrevo a Súmula 231, do TCU: "A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada" (grifei)

O ponto nodal da presente ação está em se definir houve ou não invasão de competência a declaração de existência de vínculo empregatício entre o empregado da prestadora de serviço e a tomadora de serviço, tendo em vista a verificação de terceirização ilícita.

A matéria é disciplinada pelos artigos 41 e 47 consolidado no sentido de que incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho e que o Auditor Fiscal do Trabalho, ao constatar a existência de violação de preceito legal, sob pena de responsabilidade administrativa, deve lavrar o auto de infração. Ou seja, em verificando que a Reclamante, no presente caso concreto, empreendia terceirizações ilícitas, o auditor fiscal do trabalho, em razão do exercício do poder de polícia que lhe é inerente, autuou e aplicou a multa correspondente.

Por outro lado, a atividade do Auditor Fiscal do Trabalho é regulada pela Lei nº 10.593/02 e nos termos do artigo 11 deste comando legal, os ocupantes do cargo de Auditor Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional, o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego; a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando à redução dos índices de informalidade; a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação; o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores; o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário; a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas.

Contudo, como restou pacÍfico que a Petroquímica Suape é controlada pela PETROBRÁS, integrante da administração pública indireta federal, referida empresa não pode registrar empregados prestadores de serviços sem a devida realização de certame seletivo para admissão de empregados, sob pena de violação ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federalvv, de modo que não poderia ter sido autuada com base no artigo 41 da CLT, impondo-se, por consequência, a declaração de nulidade do auto de infração.

Nesse sentido, segue o entendimento do TST, proferido nos autos de ação anulatória proferida em casos análogos: "AÇÃO ANULATÓRIA - AUTO DE INFRAÇÃO - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - FALTA DE REGISTRO DO CONTRATO DE TRABALHO - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. 1. Dispõe o art. 37, II, da CF que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, de provas ou de provas e títulos. De outro lado, a intermediação ilícita de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, a teor do item I da Súmula 331 do TST. Contudo, nos termos do item II da mencionada Súmula, a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, a teor do retrocitado art. 37, II, da CF.

2. Na hipótese em exame, a Corte Regional, a par de invocar o disposto nos itens I e II da Súmula 331 do TST, reconhecendo a condição de sociedade de economia mista da Autora, concluiu ser incabível a alegação de que é vedado o registro da CTPS dos empregados -terceirizados-, sob pena de privilegiar o -emprego de fraude-, beneficiando o -infrator com a sua própria torpeza-, seguindo nesse sentido o entendimento jurisprudencial da Corte -a quo-.

3. Contudo, incabível a lavratura de auto de infração pelo descumprimento do disposto no art. 41 da CLT (registro dos empregados), justamente porque a penalidade imposta pressupõe a possibilidade de livre contratação de empregados, o que não é o caso dos autos. A ausência de registro da CTPS pela Recorrente decorre do fato de não haver vínculo de emprego, mas terceirização de serviços, cuja discussão, se lícita ou não, não está sendo efetivado nestes autos. Ou seja, inviável o registro do contrato de trabalho de empregados não aprovados em concurso público, ainda que fosse reconhecida a ilicitude da terceirização. Recurso de revista provido."

(Processo: RR - 103300-34.2009.5.18.0002 Data de Julgamento: 20/09/2011, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2011) "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA -AÇÃO ANULATÓRIA - MULTA ADMINISTRATIVA - EMPRESA PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - FALTA DE ANOTAÇÃO NA CTPS - DESCABIMENTO DA PENALIDADE. Constatada possível violação do art. 37, II, da Constituição Federal, impõese o provimento do agravo de instrumento para determinar-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II - RECURSO DE REVISTA - AÇÃO ANULATÓRIA - MULTA ADMINISTRATIVA - EMPRESA PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - FALTA DE ANOTAÇÃO NA CTPS - DESCABIMENTO

DA PENALIDADE. Ainda que configurada a hipótese de terceirização ilícita de mão-de-obra, a Autora, empresa pública, não poderia registrar os trabalhadores em situação irregular por força do art. 37, II, da Constituição Federal. Insubsistente o auto de infração e indevida, consequentemente, a multa aplicada, ante a natureza jurídica da Autora. Recurso de revista conhecido e provido"(TST-RR-65040-13.2005.5.03.0076, Rel. Min. Márcio Eurico Amaro, 8ª Turma, DJ de 10/12/10).

"AÇÃO CAUTELAR - REQUISITOS - MULTA ADMINISTRATIVA -AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - QUESTIONAMENTO ACERCA DA ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DA MÃO-DEOBRA - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - EXIGÊNCIA DO ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PROCEDÊNCIA. 1. Nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal, exige-se que 'a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso' público. 2. Tal imposição constitucional, por si só, tem o condão de trazer sérias dúvidas acerca da correção de acórdão que determinou que sociedade de economia mista assine a CTPS de trabalhadores que exerçam serviços terceirizados tidos como ilegais. 3. Tal premissa faz com que não se mostre razoável a imposição de multa administrativa à autora, bem como a determinação de inscrição do nome da empresa na dívida ativa da União, pois pendente Ação Anulatória de Débito Fiscal na qual a sociedade de economia mista questiona a legalidade da exação. 4. Constatado o perigo de irreversibilidade da decisão proferida pelo TRT da 18ª Região, mostra-se necessário o provimento da ação cautelar para que os efeitos condenatórios se dêem, apenas e tão-somente, após a apreciação por esta Corte do agravo de instrumento interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso de revista manejado pela autora. 5. Prejudicado o exame do agravo regimental interposto. 6. Pedido cautelar que se julga procedente."(TST-CauInom-3361

54.2010.5.00.0000, Rel. Min. Caputo Bastos, 7ª Turma, DJ de 28/05/10).

"RECURSO DE REVISTA - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - EMPRESA PÚBLICA - MULTA DO ART. 47 DA CLT. Não há lei prevendo a imposição de multa por fiscal do trabalho, por ausência de registro como empregado, no caso de terceirização de serviços tida por ilícita. A imposição de obrigação não prevista em lei viola os arts. 41 e 47 e, no caso dos autos, por ser a tomadora dos serviços empresa pública, sujeita ao concurso público, viola, ainda o art. 37, inc. II, da Constituição da República e contraria o item II da Súmula 331 desta Corte. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento".(TST-RR-162940-46.2005.5.04.0018, Rel. Min. Brito Pereira, 5ª Turma, DJ de 05/09/08).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA -MULTA DO ART. 47 DA CLT - INFRAÇÃO AO ART. 41 CONSOLIDADO - DESCABIMENTO. 'Suposta irregularidade quanto à contratação de mão-de-obra terceirizada não constitui infração ao art. 41 da CLT, razão pela qual não ser possível a aplicação da multa prevista no artigo 47/CLT e por infração do art. 41 do mesmo diploma consolidado quando o Fiscal do Trabalho constata é a ocorrência de terceirização irregular, mesmo porque, ainda que perante empresa terceirizada, o trabalhador se encontra devidamente registrado. A questão de ter a empresa (autuada) agido de forma irregular, contratando prestação de serviços terceirizados junto a sua atividade-fim não constitui infração ao artigo 41 da CLT.'(Juíza do TRT da 3ª Região Maria Perpétua Capanema Ferreira de Melo). Agravo de Instrumento a que se nega provimento" (TST-AIRR-148740-

89.2005.5.03.0041, Rel. Juiz Convocado Ricardo Alencar Machado, 3ª Turma, DJ de 17/08/07).

Destarte, julgo procedente o pleito relativo à anulação do auto de infração nº 018639607, reiterando os efeitos da tutela provisória de urgência concedida, com base nos fundamentos acima, para que a parte Ré se abstenha de impor autuações ou sanções administrativas à autora fundadas em suposta ilicitude da terceirização de atividades.

Por fim, verifico a hipótese de violação ao preceito constitucional de acesso a emprego público via processo seletivo, conforme prevê o artigo 37 da CF/88, com ofensas aos princípios constitucionais da impessoalidade, igualdade, publicidade, probidade e legalidade, e determino a expedição de oficio ao Ministério Público Federal, com cópia da inicial, da defesa, do estatuto da empresa autora e da presente decisão para os devidos fins.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

É a hipótese prevista na Súmula nº 219, incisos IV e VI, do Tribunal Superior do Trabalho, "in verbis": "IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90)." e "VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil."

O artigo 85, § 3º do NCPC assim dispõe:

"§ 3º - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) saláriosmínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) saláriosmínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos."

Logo, julgo procedente o pleito referente aos os honorários advocatícios, à base de 10%, por força da sucumbência da União.

DOS JUROS DE MORA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Determina-se a aplicação dos juros de mora de 0,5% ao mês, de acordo com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, pois aplica-se, nas condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 30 de junho de 2009, a atualização dos débitos mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos que determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, in verbis:

"Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização

monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."

Nesse sentido também é a Orientação Jurisprudencial nº 7 do TST: "JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA.

(nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios:

a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei n.º 8.177, de 1.03.1991;

b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001;

II - A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009.

III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório." CONCLUSÃO.

Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, DECIDO JULGAR PROCEDENTE a presente ação ajuizada pela COMPANHIA PETROQUÍMICA DE PERNAMBUCO -PETROQUÍMICA SUAPE contra a UNIÃO FEDERAL para anular o Auto de Infração nº 018639607 e seus efeitos, na forma da fundamentação.

Oficie-se ao Ministério Público Federal, vide fundamentação. Custas pela UNIÃO, no valor de R$ 2.644,13, calculadas sobre o valor da causa R$ 132,206,47, dispensadas com base no artigo 790-A, I da CLT.

Observe a Secretaria o direcionamento da notificação para um dos advogados indicados na peça vestibular, consoante Súmula nº 427 do TST.

nOTIFIQUEM-SE AS PARTES.

Publique-se, registre-se e intime (m)-se.

RECIFE-PE, 9 de Julho de 2017. Esta decisão segue assinada eletronicamente pelo (a)

Excelentíssimo (a) Senhor (a) Juiz (a) do Trabalho referido no rodapé deste documento

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RECIFE, 9 de Julho de 2017

PATRICIA PEDROSA SOUTO MAIOR

Juiz (a) do Trabalho Titular

Decisão