Andamento do Processo n. 0010880-19.2016.5.15.0076 - RO - 13/07/2017 do TRT-15

8ª Câmara

Processo Nº RO-0010880-19.2016.5.15.0076

Relator LUIZ ROBERTO NUNES

RECORRENTE PAULO SERGIO FERREIRA

ADVOGADO JOSE ANTONIO LOMONACO (OAB: 121445/SP)

RECORRIDO CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SÃO PAULO SABESP

ADVOGADO MARCO ANTONIO DA SILVA (OAB: 108505/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- PAULO SERGIO FERREIRA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Identificação

PROCESSO nº 0010880-19.2016.5.15.0076

Origem: 2ª VARA DO TRABALHO DE FRANCA

Embargante: PAULO SÉRGIO FERREIRA

Embargado: ACÓRDÃO (ID Nº 18f9b0b)

RELATOR: LUIZ ROBERTO NUNES

Relatório

O reclamante opõe embargos de declaração contra o v. acórdão, alegando a existência de erro de fato, pois a origem teria dispensado o preparo do recurso, tendo concedido a assistência judiciária de ofício.

É o breve relatório.

Fundamentação

Conheço dos embargos de declaração por tempestivos e com representação regular.

Podem eles ser opostos somente nos termos do artigo 897-A da CLT, com o intuito de sanar omissão ou contradição do julgado ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, assim como para fins de prequestionamento.

1- Erro de Fato/ Benefícios da Justiça Gratuita

O Reclamante alega a existência de erro de fato, pois a origem teria dispensado o preparo do recurso, tendo concedido a assistência judiciária de ofício.

Sem razão.

Veja-se que a fundamentação do voto é clara em justificar a deserção do apelo.

"Muito embora haja alçada permissiva, seja tempestivo o recurso ordinário e regular a representação processual, o preparo recursal não foi comprovado pelo reclamante.

O autor, em sua petição inicial não requereu os benefícios da Justiça Gratuita, tampouco juntou declaração de pobreza.

A ação foi julgada improcedente, condenando o autor ao pagamento de

custas no importe de R$3.000,00, sobre o valor atribuído à causa de R$150.000,00. A própria r. sentença destacou que:"não houve sequer pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita na preambular."

Ao interpor o Recurso Ordinário, o reclamante poderia ter requerido os benefícios da Justiça Gratuita. Todavia, mais uma vez não o fez, sendo completamente silente o apelo no aspecto. Também não juntou aos autos o comprovante de pagamento de custas.

(...)

Importante esclarecer que no presente caso, o autor sequer formulou pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, tampouco juntou declaração de pobreza aos autos, nem mesmo em sede recursal, onde poderia tê-lo feito.

(...)

Assim, como o reclamante não realizou o pagamento das custas, previsto no artigo 789 da CLT, tampouco em momento algum requereu os benefícios da Justiça Gratuita, não observando o pressuposto objetivo de admissibilidade, patente a deserção do

recurso.

Portanto, não conheço o recurso ordinário interposto pelo reclamante por considerá-lo deserto.".

Nada obstante o r. despacho sob Id bb5e325, não se pode olvidar que prevalece o juízo de admissibilidade ad quem, realizado nesta Corte.

Assim, ressalto que inexiste qualquer vício a ser sanado, haja vista que a questão acerca da deserção foi minuciosamente analisada, com adoção de tese explícita.

Os pressupostos recursais são apreciados pelo Juízo a quo, devendo ser reapreciados pelo Juízo ad quem, que não está vinculado à apreciação feita pela instância inferior.

O reclamante confunde o juízo de admissibilidade feito pela origem com a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

O próprio autor destaca em sede de embargos que "É importante salientar que, na peça inaugural, bem como na peça recursal, o Reclamante não requereu o benefício da Assistência Judiciária, e, não tendo requerido, não juntou a respectiva declaração."

Na verdade, o que se percebe é que o reclamante, descontente, tenta imputar vícios ao v. acórdão almejando a reapreciação do que foi decidido, o que é inviável por não ser esse o meio processual adequado, porque, uma vez proferida a decisão, não mais pode ela ser alterada, por já ter sido extinto o ofício jurisdicional.

Aliás, eventual error in judicando cometido quando da prolação do acórdão somente pode ser corrigido mediante a utilização, pela parte, do remédio processual adequado, dirigido ao órgão que tem competência para tanto.

Assim, inexistindo qualquer vício a ser sanado, rejeito os embargos de declaração apresentados.

Rejeito.

Dispositivo

Diante do exposto, decido não acolher os embargos de declaração do reclamante PAULO SÉRGIO FERREIRA , nos termos da fundamentação, dando por entregue a prestação jurisdicional.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão realizada em 11 de julho de 2017.

Presidiu regimentalmente o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho 0010880-19.2016.5.15.0076

Relator LUIZ ROBERTO NUNES

RECORRENTE PAULO SERGIO FERREIRA

ADVOGADO JOSE ANTONIO LOMONACO (OAB: 121445/SP)

RECORRIDO CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SÃO PAULO SABESP

ADVOGADO MARCO ANTONIO DA SILVA (OAB: 108505/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SÃO PAULO SABESP

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Identificação

PROCESSO nº 0010880-19.2016.5.15.0076

Origem: 2ª VARA DO TRABALHO DE FRANCA

Embargante: PAULO SÉRGIO FERREIRA

Embargado: ACÓRDÃO (ID Nº 18f9b0b)

RELATOR: LUIZ ROBERTO NUNES

Relatório

O reclamante opõe embargos de declaração contra o v. acórdão, alegando a existência de erro de fato, pois a origem teria dispensado o preparo do recurso, tendo concedido a assistência judiciária de ofício.

É o breve relatório.

Fundamentação

Conheço dos embargos de declaração por tempestivos e com representação regular.

Podem eles ser opostos somente nos termos do artigo 897-A da CLT, com o intuito de sanar omissão ou contradição do julgado ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, assim como para fins de prequestionamento.

1- Erro de Fato/ Benefícios da Justiça Gratuita

O Reclamante alega a existência de erro de fato, pois a origem teria dispensado o preparo do recurso, tendo concedido a assistência judiciária de ofício.

Sem razão.

Veja-se que a fundamentação do voto é clara em justificar a deserção do apelo.

"Muito embora haja alçada permissiva, seja tempestivo o recurso ordinário e regular a representação processual, o preparo recursal não foi comprovado pelo reclamante.

O autor, em sua petição inicial não requereu os benefícios da Justiça Gratuita, tampouco juntou declaração de pobreza.

A ação foi julgada improcedente, condenando o autor ao pagamento de

custas no importe de R$3.000,00, sobre o valor atribuído à causa de R$150.000,00. A própria r. sentença destacou que:"não houve sequer pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita na preambular."

Ao interpor o Recurso Ordinário, o reclamante poderia ter requerido os benefícios da Justiça Gratuita. Todavia, mais uma vez não o fez, sendo completamente silente o apelo no aspecto. Também não juntou aos autos o comprovante de pagamento de custas.

(...)

Importante esclarecer que no presente caso, o autor sequer formulou pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, tampouco juntou declaração de pobreza aos autos, nem mesmo em sede recursal, onde poderia tê-lo feito.

(...)

Assim, como o reclamante não realizou o pagamento das custas, previsto no artigo PAULO SÉRGIO FERREIRA , nos termos da fundamentação, dando por entregue a prestação jurisdicional.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão realizada em 11 de julho de 2017.

Presidiu regimentalmente o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho 0010881-10.2014.5.15.0032

Relator DANIELA MACIA FERRAZ GIANNINI

RECORRENTE WISLEY RODRIGUES DOS SANTOS

ADVOGADO SUZI WERSON MAZZUCCO (OAB: 113755/SP)

RECORRENTE FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA - SP

ADVOGADO ANDRE ANDRETTA BATISTA (OAB: 252599/SP)

ADVOGADO NAZARIO CLEODON DE MEDEIROS (OAB: 84809/SP)

ADVOGADO LUIZ JOSE MONTEIRO FILHO (OAB: 85116/SP)

ADVOGADO TELMA ELITA DA COSTA (OAB: 195264/SP)

ADVOGADO PAULA TROIAN DO IMPERIO (OAB: 237651/SP)

RECORRIDO FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA - SP

ADVOGADO ANDRE ANDRETTA BATISTA (OAB: 252599/SP)

ADVOGADO NAZARIO CLEODON DE MEDEIROS (OAB: 84809/SP)

ADVOGADO LUIZ JOSE MONTEIRO FILHO (OAB: 85116/SP)

ADVOGADO TELMA ELITA DA COSTA (OAB: 195264/SP)

ADVOGADO PAULA TROIAN DO IMPERIO (OAB: 237651/SP)

RECORRIDO WISLEY RODRIGUES DOS SANTOS

ADVOGADO SUZI WERSON MAZZUCCO (OAB: 113755/SP)

CUSTOS LEGIS Ministério Público do Trabalho - PJ

Intimado (s)/Citado (s):

- WISLEY RODRIGUES DOS SANTOS

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Identificação

4ª TURMA - 8ª CÂMARA PROCESSO TRT 15ª REGIÃO - Nº 0010881-10.2014.5.15.0032 RO REEXAME NECESSÁRIO/RECURSO ORDINÁRIO 1ª RECORRENTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA -SP 2º RECORRENTE: WISLEY RODRIGUES DOS SANTOS ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS JUÍZA SENTENCIANTE: CAROLINA SFERRA CROFFI JUÍZA SENTENCIANTE: CAROLINA SFERRA CROFFI

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Ementa

Relatório

Contra a sentença de fls. 443/472 (download - arquivo em pdf -ordem crescente), complementada pela r. decisão de embargos de declaração (fls. 578/579), cujo relatório adoto e na qual foram julgados parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente reclamatória, insurgem-se as partes.

A reclamada, às fls. 507/555, sustenta, inicialmente, a ocorrência de prescrição em relação à aplicação do PCCS 2002, bem como a impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela em relação à Fazenda Pública. No mérito propriamente dito, requer a reforma em relação aos seguintes tópicos: diferenças salariais decorrentes da não aplicação do PCCS 2002, adicional por tempo de serviço

(quinquênio) e reflexos, adicional de periculosidade, respectiva base de cálculo e reflexos, honorários periciais, horas extras, alteração de jornada de trabalho, justiça gratuita, ofícios, correção monetária, recolhimentos fiscais e previdenciários e multa diária.

Desnecessário o preparo, nos termos do artigo 790-A da CLT.

O reclamante, por sua vez e às fls. 585/592, pretende o deferimento de diferenças salariais decorrentes das progressões por antiguidade, a partir do ano de 2006, licença-prêmio e adicional de insalubridade.

Isento de preparo, nos termos do artigo 790, § 3º, da CLT.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante às fls. 565/575 e pela reclamada às fls. 595/606.

Parecer da D. Procuradoria Regional do Trabalho, a fls. 610, opinando pelo prosseguimento do feito, ressalvando a possibilidade de manifestação posterior.

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

Conheço dos recursos interpostos, eis que presentes os pressupostos processuais de admissibilidade.

No caso, em observância à letra a, do inciso I, da Súmula 303, do C. TST não há falar em reexame necessário das matérias ventiladas na origem, nos termos da Súmula 490 do C. STJ. Isso porque, embora seja a sentença ilíquida, a condenação refere-se ao pagamento de adicional de periculosidade, diferenças salariais, adicional por tempo de serviço e horas extras e reflexos, o que nos permite concluir com segurança, notadamente considerando o salário base recebido em setembro de 2014 (R$ 2.622,13 - fl. 183), que o valor da condenação (R$ 50.000,00 - fl. 471), mesmo com o acréscimo de juros e correção, estará longe de exceder os cem salários mínimos previstos no § 3º, III, do art. 496 do CPC. Assim, não conheço da remessa oficial. Retifique-se a autuação.

I - RECURSO DA RECLAMADA

1 - Da prescrição

Insurge-se a reclamada contra o reconhecimento, pela r. sentença de primeiro grau, da ocorrência, no caso, de prescrição parcial, alegando ser aplicável a prescrição total, nos termos da Súmula 294 do C. TST.

Sem razão.

Conforme bem decidido pela r. sentença de origem, não há prescrição nuclear a ser pronunciada.

O pedido de diferenças salariais decorrentes do descumprimento do Plano de Carreira, Cargos e Salários diz respeito a parcelas periódicas, que se renovam mês a mês, portanto, a prescrição aplicável é a parcial, atingindo somente os créditos do quinquênio anterior a ajuizamento da reclamação, conforme previsto na Súmula nº 452 do C. TST:

DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL.

Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.

Nesse contexto, cumpre esclarecer que as progressões do PCS2002 não se restringem ao período de sua vigência, vez que seus efeitos salariais que se propagam no tempo, refletindo além

daquela data. Desse modo, a prescrição declarada alcança apenas os valores pecuniários, porque a violação decorrente da não concessão de progressão funcional é contínua, renovando-se a cada mês o direito de ação do autor, motivo pelo qual não incide prescrição extintiva.

Destarte, no caso dos autos, aplica-se a prescrição parcial apenas dos créditos anteriores a 16/5/2009, período que antecede o quinquênio contado retroativamente à data de ajuizamento da ação (16/5/2014), consoante já reconhecido pela origem

Não provejo.

2 - Da antecipação de tutela:

Afirma a recorrente que não pode prevalecer a decisão de origem que, antecipando a tutela, determinou a imediata alteração da jornada de trabalho do reclamante, independentemente do trânsito em julgado da sentença. Afirma que a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública é expressamente vedada pelos artigos e 2º-B da Lei nº 9.494/97, artigo 7º, §§ 2º e 5º da Lei nº 12.016/99.

Sem razão.

Ao contrário do que pretende fazer crer a recorrente, não há vedação legal que obste a antecipação de tutela deferida, determinando a alteração da jornada de trabalho do obreiro.

Com efeito, a determinação do referido artigo 2º-B da Lei nº 9.494/97 é de que"a sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado"(g. n.), e o parágrafo 2ºdo artigo 7º da Lei nº 12.016/99 segue no mesmo sentido, ao prever que"não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza."

Ou seja, é vedada a antecipação de tutela que implique em alteração salarial ou inclusão de vantagens, o que não é o caso dos autos, eis que a obrigação de fazer determinada foi no sentido de manter o reclamante em jornada de trabalho fixa, no horário das 19h às 7h.

Assim, também não há que se falar também na aplicação do disposto no artigo da Lei nº 8.437/92.

Não provejo.

3 - Das diferenças salariais - PCCS2002

Realmente a reclamada não procedeu às avaliações previstas no Plano de Cargos e Salários de 1/6/2002 relativas aos exercícios de

2005, 2006, 2007, condição estabelecida para que houvesse a implementação da evolução salarial da reclamante. Também resta incontroversa a data de admissão do autor, qual seja, 30/05/2001.

Registre-se, entretanto, que as promoções por merecimento se condicionam ao cumprimento de requisitos subjetivos, estabelecidos no PCS, não ocorrendo de forma automática. Ressalte-se que não houve referência à promoção por antiguidade, mas somente por merecimento, fundamentando-se a condenação na conduta culposa e obstativa da empregadora.

Assim entendeu o Colendo TST:

"PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. NECESSIDADE. A SDI-1/TST na sessão do dia 08/11/2012 no julgamento do processo E-RR-51-

16.2011-5-24-007 pacificou a controvérsia acerca da promoção por merecimento em face do descumprimento do empregador em realizar as avaliações como pressuposto para a concessão da referida promoção. Segundo este novo entendimento, a condição prevista no regulamento empresarial para se efetuar as promoções horizontais por merecimento é válida (e não meramente potestativa) ao fixar dependência das promoções não apenas da vontade da empregadora, mas também de fatores alheios ao desígnio do instituidor dos critérios de progressão (desempenho funcional e existência de recursos financeiros). Distingue-se, portanto, a promoção por merecimento daquela por antiguidade, cujo critério de avaliação é inteiramente objetivo, decorrente do decurso do tempo. Entendeu a SDI-1 que a promoção por merecimento não é automática, sendo necessária a soma de requisitos estabelecidos no Regulamento de Pessoal, entre os quais a avaliação satisfatória do empregado no seu desempenho funcional. Trata-se, pois, de vantagem de caráter eminentemente subjetivo, ligada à apuração e à avaliação do mérito obtido pelo empregado, em termos comparativos, podendo o obreiro que atingir um determinado

padrão de excelência profissional, cujos requisitos encontram-se previstos no regulamento empresarial, concorrer com outros empregados à promoção por mérito. Recurso de revista conhecido e provido no particular. (Processo: RR - 2628-80.2012.5.03.0050 Data de Julgamento: 17/09/2014, Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014).

Considerando que as avaliações com periodicidade anual previstas no PCCS/2002, por si só, não garantem efetiva progressão do trabalhador com mesma periodicidade, não vislumbro ser o PCCS de 2002 mais benéfico do que o de 2006, ou revogação ou alteração por este último, de vantagens deferidas anteriormente (item I da Súmula n. 51 do TST). Também não se cogita de coexistência de dois regulamentos da empresa (item II da Súmula n. 51 do TST), pois o PCCS/2006 foi implantado em substituição do PCCS/2002.

Não vislumbro, portanto, afronta aos artigos , caput, da Constituição Federal, 444 e 468 da CLT, ou contrariedade à súmula n. 51 do TST.

Provejo, pois, o recurso ordinário interposto pela reclamada para excluir da condenação as diferenças salariais e reflexos decorrentes da aplicação das progressões horizontais por merecimento do PCS 2002.

4 - Dos quinquênios e reflexos

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento do adicional por tempo de serviço sob o argumento de que referida benesse não se aplica aos empregados públicos. Caso mantida, aduz que deve ser afastada a condenação ao pagamento de reflexos, ante o disposto no artigo 115, XVI da Constituição Estadual e artigo 37, XIV, da Constituição Federal.

Sem razão a recorrente.

A legislação estadual sempre regulamentou de modo distinto os direitos assegurados ao funcionário público estatutário - sentido estrito, e ao empregado de autarquias e de entidades paraestatais. Todavia, na Constituição Estadual de 1989, a matéria teve a seguinte regulamentação:

"Art. 129. Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos, para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição."

Por sua vez, o artigo 115 dessa mesma Constituição Estadual estabelece, em seu inciso XVI, que:

"os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento."

O artigo 115 da Constituição Estadual de 1989 também regula a "investidura em cargo ou emprego público..."e isso demonstra que as suas disposições aplicam-se indistintamente aos servidores públicos, em sentido amplo, ou seja, abrangem tanto os funcionários como os empregados públicos, com as ressalvas nela expressamente consignadas, à evidência.

Como os regimes jurídicos são distintos, o empregado também pode ter direitos que não são assegurados ao funcionário público, como acontece com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a jornada normal de seis horas pelo labor prestado em turnos ininterruptos de revezamento etc.

A partir da promulgação da Constituição Estadual, também ficou estabelecido que a instituição de quaisquer benefícios ou vantagens aos servidores públicos dependia sempre de prévia aprovação legislativa, segundo resulta do seu artigo 128, nos seguintes termos:

"As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço."

A exigência de lei estadual para a instituição de benefícios a um grupo de servidores (celetistas) decorre não só de disposição da Constituição Estadual (artigo 129), mas também da reserva legal contida na própria Constituição Federal (parágrafo único do artigo 169 da CF).

Todavia, o Estado de São Paulo promulgou a Lei Complementar n. 712, de 12/04/93, instituindo o "Plano Geral de Cargos, Vencimentos e Salários", "aplicável aos servidores das Secretarias

e Autarquias"(artigo 1º).

A Lei Complementar nº 712/93 regulamentou a questão, em âmbito estadual, não deixando dúvida alguma de que estavam abrangidos até mesmo os"servidores das (...) autarquias"e aqueles que percebessem"salários", ou seja, a contraprestação paga por serviços prestados por empregado contratado pelo regime da CLT (artigo 1º).

No artigo 11 da Lei Complementar nº 712/93, ficou estabelecido que:

"A retribuição pecuniária dos servidores abrangidos pelo Plano compreende, além dos vencimentos ou salários, na forma indicada no artigo 9º desta lei complementar, as vantagens pecuniárias abaixo enumeradas:

"I - adicional por tempo de serviço, de que trata o artigo 129 da Constituição do Estado, que será calculado na base de 5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço sobre o valor dos vencimentos, não podendo essa vantagem ser computada nem acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento, nos termos do inciso XVI do artigo 115 da mesma Constituição;"

Assim, a partir da Lei complementar n. 712/93, os servidores autárquicos passaram a fazer jus ao quinquênio, uma vez que este foi assegurado aos servidores públicos em sentido amplo, até porque neles estariam compreendidos não só aqueles que percebiam"vencimentos"das entidades estaduais, mas também aqueles remunerados por meio de"salários".

Ademais, o benefício foi assegurado aos"servidores das (...) autarquias"e, no Estado de São Paulo, o regime jurídico a eles aplicável é o da Consolidação das Leis do Trabalho, como reconhecido pela recorrente e resulta do contrato de trabalho mantido com o reclamante.

Sobre o assunto, assim se pronunciou o Excelso STF:

"O acórdão recorrido funda-se essencialmente na interpretação do art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, verbis: Os autores fazem realmente jus ao recebimento da vantagem denominada"sexta parte", porquanto preenchem o requisito do disposto no artigo 129 da Constituição Estadual, que assegurou ao servidor público o direito de perceber a sexta parte dos vencimentos integrais concedida aos vinte anos de efetivo exercício. Tal preceito legal, por não depender de regulamentação, é auto-aplicável. (...) Dessa forma, após a promulgação da Constituição Estadual de 1989, não mais se pode negar a vantagem da sexta parte dos vencimentos aos servidores vinculados a Administração pelo regime da Lei Estadual n. 500/74 ou da CLT. (...)"(STF, AI 212.215-SP, Relator Min. Sepúlveda Pertence, DJ 31.08.98)

"A Constituição Estadual, em seu artigo 129, assegura ao servidor público a percepção, aos vinte anos de efetivo exercício, da sexta parte dos vencimentos integrais. A utilização pelo texto legal sob o exame do vocábulo vencimentos no plural, acrescido da qualificação integrais, está a revelar que o legislador constituinte estadual quis se referir a todas as verbas pagas aos servidores, incorporadas ou não. Estabeleceu a norma, de modo amplo, o cálculo da vantagem da sexta parte sobre a totalidade dos vencimentos (lato sensu - padrão e vantagens) do funcionário, não fazendo distinção entre verbas incorporadas daquelas não incorporadas. Assim, porque o texto legal não é restritivo, não cabe ao intérprete fazer a restrição."(STF, RE 246.264-SP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17.05.1999)

Nesse sentido, destaco recentes decisões do C. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. -SEXTA-PARTE- E QUINQUÊNIO. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS CELETISTAS. O acórdão regional encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual, ao utilizar a expressão -servidor público-, o art. 129 da Constituição Estadual de São Paulo não estabeleceu diferenciação entre servidores públicos estatutários e celetistas, razão pela qual ambos os servidores têm direito à percepção do adicional de -sexta-parte- e do adicional por tempo de serviço (quinquênio). 2. REFLEXOS DA SEXTA-PARTE E DOS QUINQUÊNIOS. A reclamada não demonstrou a violação direta e literal do art. 37, XIV, da CF, exigida pela alínea c do art. 896 consolidado, porquanto, para que esta Corte pudesse definir o alcance da incorporação dos adicionais nos vencimentos da reclamante, seria necessário o cotejo de normas insertas em legislação estadual, procedimento este que não se amolda às hipóteses previstas no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido."(Processo: AIRR - 1686-

11.2012.5.02.0039 Data de Julgamento: 17/09/2014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIO. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. SERVIDOR ESTADUAL CELETISTA. A iterativa, notória e atual jurisprudência do c. TST, capitaneada pelas OJs Transitórias nºs 60 e 75 da SBDI1, consagra a aplicação do artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo para os servidores estaduais celetistas. Logo, a admissão do Recurso de Revista contra a Decisão que adota esse entendimento encontra resistência no artigo 896, § 4º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido."(Processo: AIRR - 578-48.2012.5.15.0050 Data de Julgamento: 17/09/2014, Relator Ministro: José Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014).

No que concerne aos reflexos, o que veda o artigo 115 da Constituição Estadual é o cômputo ou acúmulo de um adicional para apuração de outro, e não o pagamento dos reflexos das diferenças salariais decorrentes da parcela nos demais títulos.

Quanto à base de cálculo, nada a reformar uma vez que já determinada sobre os vencimentos básicos, conforme entendimento previsto na OJ Transitória n. 60 da SDI-I do C. TST.

Tendo à vista o entendimento acima exposto, ficam rejeitadas as alegações relativas a questões orçamentárias, pois cabe à reclamada fazer a correta previsão das despesas decorrentes do cumprimento das normas às quais se vincula. Saliento que a matéria ora analisada não guarda qualquer relação com o reconhecimento constitucional de acordos e convenções coletivas de trabalho.

Não provejo.

5- Do adicional de periculosidade e reflexos

Pugna a reclamada pela reforma da r. sentença em relação à condenação ao pagamento de adicional de periculosidade. Alega que as atividades desenvolvidas pelo obreiro não se enquadram no anexo 3 da NR-16. Caso mantida a condenação, requer que a verba seja calculada sobre o salário mínimo, com alíquota de 10%, bem como sejam afastados os reflexos, ante a natureza indenizatória da parcela.

Pois bem.

O entendimento desta Magistrada é no sentido de que, exercendo a função de agente de apoio socioeducativo, o reclamante não se insere em nenhuma das condições previstas no artigo 193, II, da CLT, pois, em que pese esteja em contato com espécies de violência física, não se ativa em atividades de segurança pessoal ou patrimonial.

Todavia, os demais integrantes desta E. 8ª Câmara, em sua atual composição, consideram que as atividades o obreiro o expõem a risco acentuado a situação de violência física nas atividades profissionais ligadas a segurança pessoal e patrimonial do ambiente de trabalho, notadamente ante a regulamentação contida no Anexo III, da NR-16, aprovado pela Portaria MTE n.º 1.885, de 02 de dezembro de 2013.

Assim, curvo-me ao entendimento da D. maioria para reconhecer devido o pagamento do adicional de periculosidade.

Não obstante, tal pagamento somente é devido a partir da regulamentação exigida para a aplicação da nova disposição legal, ou seja, a partir de 03/12/2013, data da publicação da Portaria MTE n. 1.885/2013, que aprovou o Anexo 3 da NR-16.

Assim, dou parcial provimento ao recurso patronal , neste particular, para limitar a condenação ao pagamento de parcelas vencidas e vincendas do adicional de periculosidade de 30% incidente sobre o salário base e reflexos em férias com 1/3, gratificação natalina e FGTS, a partir da data de publicação da Portaria 1885 de 2013, qual seja, 3/12/2013 .

6 - Dos honorários periciais

Requer a reclamada a redução do valor arbitrado a título de honorários periciais ou, caso mantido, o reconhecimento da sucumbência recíproca.

Pois bem.

Com parcial razão. Compulsando os autos, especificamente no que se refere ao Laudo Pericial de fls. 368/394, verifico ter a Sra. Vistora desempenhado suas atribuições com zelo e eficiência, com clareza e objetividade.

Entretanto, considerando-se o grau de complexidade do trabalho, entendo justa e razoável a minoração pretendida, eis que elevado o arbitramento em R$3.000,00 (fl. 456), ainda que não tenham sido depositados honorários prévios, pelo que provejo parcialmente apelo para reduzir o valor da verba honorária para R2.000,00.

7 - Das horas extras

Pugna a recorrente pelo afastamento da condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, insistindo na tese de que o obreiro exercia cargo de confiança, estando enquadrado no artigo 62, II, da CLT, motivo pelo qual não estava sujeito a controle de jornada.

Mas razão não lhe assiste.

Quanto à questão, consignou a r. sentença de primeiro grau, verbis:

"No caso dos autos, em que pese seja incontroverso que o autor se ativou na condição de COORDENADOR DE EQUIPE durante o período imprescrito, não foram produzidas quaisquer provas aptas a demonstrarem a existência e extensão de seus poderes e alçadas, junto à instituição. Ao revés, há normativo interno que dispõe sobre sua jornada de 12h, em escala 2x2, em horários alternados, bem como apenas a dispensa à anotação de ponto. No mesmo sentido, não há comprovação de que o valor salarial percebido pelo autor fosse significativamente superior ao dos demais agentes integrantes de sua equipe.

No entanto, a simples fixação de jornada de trabalho, bem como o controle mensal de sua frequência de trabalho não são elementos compatíveis com o enquadramento na exceção legal contida no art. 62, II, da CLT. Não se pode olvidar, ainda, que se tratando de fato impeditivo do direito do autor, à reclamada incumbia o ônus da prova, do qual não logrou se desvencilhar sopesando que a prova produzida nos autos é meramente documental, não restando demonstrado as reais tarefas desempenhadas pelo reclamante.

Reputo, portanto, que o reclamante não estava enquadrado na exceção contida no art. 62, II, da CLT, diante da patente possibilidade de fiscalização de jornada, devendo a reclamada arcar com o ônus de sua incúria se assim não procedeu.

Por conseguinte, considerando que o autor mencionou que iniciava seus serviços 15 minutos antes do horário efetivo e o finalizava 15 minutos após o horário contratual, bem como que trabalhava, em média, em 01 dia de folga por semana (jornada de 12 horas), bem

o como a escala 2x2, concluo que, de fato, havia prestação de horas

extras em importe aproximado aquele vindicado na exordial, qual seja, que 20 horas extras por mês se mostra bastante crível.

Destaco, por oportuno, que como a relação de emprego encontra-se em vigência, o marco temporal limite para tal apuração é a data do ajuizamento da demanda.

Fincadas estas premissas, condeno a reclamada ao pagamento mensal de 20 horas extras, acrescidas de 50%, eis que não há qualquer previsão legal ou contratual que evidencie que as horas extras prestadas além da 2ª diária seja quitada com adicional de 100%. Deverá ser observada a evolução salarial do autor, o divisor de horas próprio, bem como os reflexos em DRS, férias, acrescidas in de 1/3, 13º salários e FGTS.

Não há que se falar em reflexos em adicional noturno e insalubridade.

A um, porque de acordo com a Súmula 60, do C. TST, em havendo labor noturno extraordinário, sobre o valor da hora-noturna dá-se a incidência do adicional de 50%, mas, de todo modo, o pedido formulado na exordial limita-se ao pagamento de 20 horas extras por mês, presumindo-se, portanto, sejam diurnas, eis que não houve qualquer especificação, não se podendo olvidar que este Juízo resta adstrito aos limites da lide.

A dois, porque foi julgado improcedente o pedido de pagamento de adicional de insalubridade."(fls. 460/462).

E nenhum reparo merece o julgado.

Conforme devidamente esclarecido pela origem, cabia à reclamada comprovar o enquadramento do obreiro na exceção legal prevista no artigo 62, II, da CLT, ônus do qual não se desvencilhou a contento, eis que não demonstrado o percebimento de gratificação salarial significativamente superior aos demais trabalhadores, nem que o reclamante possuía poderes de mando e gestão hábeis a sustentar o reconhecimento de que se ativava em função de confiança.

Ao contrário, o que se extrai do conjunto probatório é que possuía

jornada estabelecida de trabalho, ainda que diferenciada dos demais integrantes da equipe, nos termos dispostos pela Portaria nº 227/2012, in verbis:

"Artigo 5º - os servidores ocupantes dos cargos de Agente de Apoio Socioeducativo e Coordenador de Equipe trabalharão em escala 2X2, consistente em 2 (dois) dias de trabalho em jornada de 12 (doze) horas, por 2 (dois) dias de repouso, com início às 7h00, às 10h00 ou às 19h00.

Parágrafo único. O Coordenador de Equipe lotado nos Centros de Atendimento de semiliberdade terá jornada diferenciada de 8 (oito) horas diárias ou 40 (quarenta) semanais, acrescido de 01 (uma) hora de intervalo para repouso e/ou alimentação, trabalhando um de 2ªa 6ª feira, das 6h00 às 15h00 e outro de domingo a quinta-feira, das 14h00 às 23h00, ou das 15h00 às 24h00, observado o disposto no § 2º do artigo 18 desta Portaria."(fl. 265).

Ademais, havia controle mensal de seu comparecimento, consoante se infere dos documentos colacionados às fls. 274/320, bem como atuava em escala de trabalho, como se infere dos relatórios de fls. 322/339, além de não possuir poderes ou alçada diferenciada, conforme comprova o próprio PPRA da reclamada, na descrição das funções exercidas pelo obreiro:

"Coordenador de Equipe

Reporta-se ao Superior Imediato (Diretor, Encarrregado de Áreas/Técnico, Encarregado Pedagógico). O ocupante do cargo/função promove ações sócio-educativas regionalizadas, articuladas com setores da comunidade que oportunizem aos adolescentes inseridos na medida de internação, a possibilidade de mudança, educando-os para a prática da cidadania em consonância com o estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)."(fl. 72)

E a reclamada sequer comprovou nos autos o percebimento, por parte do obreiro, de remuneração superior aos demais trabalhadores, eis que dos autos não consta nenhum recibo de pagamento.

Assim, não comprovada qualquer condição apta a enquadrar o reclamante na exceção contida no artigo 62, II, da CLT, não provejo o apelo, no particular.

8 - Da alteração de jornada

Insurge-se a reclamada contra a determinação, pela r. sentença, de limitar o trabalho do reclamante à jornada das 19h às 7h. Alega que não houve alteração contratual, na medida em que, do contrato firmado entre as partes constou a possibilidade de alteração de jornada pela reclamada. Aduz, outrossim, que não foram demonstrados quaisquer prejuízos ao obreiro, e que a alternância de turnos é necessária à continuidade de sua própria atividade.

Tem razão.

Da análise do contrato de trabalho firmado entre as partes constou expressamente a possibilidade de alternância de turno e de jornada, nos seguintes termos:

"JORNADA DE TRABALHO

Será de 40 (Quarenta) horas semanais.

É direito da Fundação:

a) Alterar a jornada de trabalho, inclusive de diurno para noturno e vice-versa, as horas para repouso e alimentação, bem como determinar a escala de trabalho a ser cumprida.

b) Fazer cumprir horas extraordinárias, quando necessárias, observando sempre o disposto no parágrafo 1º do art. 59 da CLT"(fl. 171)

Assim, não se verifica qualquer violação, no caso, quanto ao disposto no artigo 468 da CLT, motivo pelo qual dou provimento ao recurso para excluir da condenação a determinação de obrigação de fazer consistente na manutenção do reclamante em jornada fixa das 19h às 7h.

9- Da justiça gratuita

Insurge-se a reclamada contra a decisão que concedeu os benefícios da justiça gratuita ao autor.

Sem razão.

O benefício da justiça gratuita foi deferido corretamente à parte trabalhadora, pois há nos autos a declaração de pobreza (fl. 42).

Esse é o único requisito exigido pela lei trabalhista (CLT, art. 790, § 3º) para a concessão do benefício, que não deve ser retirado, já que não há nos autos prova ou indício veemente de condição financeira diversa da declarada.

Recurso não provido.

10- Da expedição de ofícios

Insurge-se a reclamada contra a decisão que, diante das irregularidades constatadas, determinou a expedição de ofício à SRTE e ao Ministério Público do Trabalho para as providência administrativas cabíveis.

Não lhe assiste razão, contudo.

Consoante se denota da leitura dos autos, bem como da r. sentença, a reclamada, ao contrário do que alega, não agiu em conformidade com a legislação vigente. Nesse sentido, de rigor a expedição de ofício para apuração da irregularidade denunciada e consequente coibição da reiteração de sua conduta.

Esclareça-se, por oportuno, que o Juiz do Trabalho é competente para determinar a expedição de ofícios às autoridades competentes, para a adoção de medidas ante a constatação de infrações cometidas pelo empregador contra direitos de seus empregados. Este é o entendimento sustentado pelo C. TST, em julgamento proferido nos autos de Agravo de Instrumento, cujo relator, Ministro Guilherme Bastos, assim destacou:"... não obstante o mister principal do magistrado esteja correlato à afirmação do direito, os artigos 653, f, 680, g e 765 da CLT conferem ao Juiz do Trabalho atribuições administrativas de interesse da Justiça do Trabalho, estando aí inserida a determinação de expedição de ofícios noticiando as irregularidades porventura detectadas nas relações de trabalho para providências que os órgãos destinatários entender cabíveis". (TST-AIRR - 1951/2003-046-02-40, rel. Ministro Guilherme Bastos).

Nada a reformar.

11- Correção monetária

Pugna a recorrente pela incidência do disposto na Súmula 381 do C. TST quando da apuração da verba devida.

Não obstante, carece de interesse de agir, eis que já determinado pela r. sentença de primeiro grau (fl. 467).

Não conheço do recurso, no particular.

12- Recolhimentos previdenciários

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento da condenação ao pagamento de contribuições previdenciárias sem a possibilidade de retenção da cota parte do obreiro.

Tem razão.

A responsabilidade pelo recolhimento de tais contribuições, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos valores que recaiam sobre a sua quota-parte.

É o que dispõe a Orientação Jurisprudencial 363 do Colendo TST:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte."

Provejo , pois, o apelo, no particular, para autorizar a recorrente à retenção, no crédito do autor, da parcela previdenciária de sua

responsabilidade.

13- Recolhimentos fiscais

Pretende a reclamada que seja determinada a dispensa de comprovação do recolhimento fiscal alegando que o Estado de São Paulo é o próprio beneficiário do produto da arrecadação de imposto sobre rendas e proventos que pagar, nos termos do artigo 157, I, da Constituição Federal. Afirma que possui autorização para efetuar a retenção desse imposto, devendo, somente, comunicar tal ato à Receita Federal do Brasil.

Razão lhe assiste.

Ressalvo entendimento pessoal no sentido de que artigo 157, I, da Constituição Federal, trata apenas da repartição da receita tributária, e não da comprovação do respectivo recolhimento. Esta última é regulamentada pelo artigo 85, I, do CTN, que demonstra o dever de recolhimento, ao estabelecer que"Serão distribuídos pela União: II - aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, o produto da arrecadação, na fonte, do imposto a que se refere o art. 43, incidente sobre a renda das obrigações de sua dívida pública e sobre os proventos dos seus servidores e dos de suas autarquias". Neste sentido segue a iterativa e atual jurisprudência do TST:

"RECOLHIMENTOS FISCAIS. FUNDAÇÃO ESTADUAL. ISENÇÃO. O artigo 157, I, da Constituição da República apenas assegura que pertence aos Estados a arrecadação feita pela UNIÃO, relativa ao imposto de renda sobre a renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos a qualquer título, pelos Estados, suas autarquias e suas fundações, não estabelecendo qualquer tipo de isenção ou imunidade. Precedentes. Agravo a que se nega provimento". (AIRR - 2272-97.2013.5.02.0076 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 14/10/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015).

"RECURSO DE REVISTA. RECOLHIMENTOS FISCAIS. FUNDAÇÃO ESTADUAL. ISENÇÃO. A reclamada - fundação estadual - requer isenção dos recolhimentos fiscais sobre os rendimentos reconhecidos ao trabalhador na presente ação, com amparo no artigo 157 da Constituição da República. Entretanto, tal dispositivo constitucional apenas assegura que pertence aos Estados a arrecadação feita pela UNIÃO, relativa ao imposto de renda sobre a renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos a qualquer título, pelos Estados, suas autarquias e suas fundações, não estabelecendo qualquer tipo de isenção ou imunidade. Precedentes."(RR - 3175-

85.2011.5.15.0062 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 04/03/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015).

"COMPROVAÇÃO DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS. A jurisprudência desta Corte Superior entende que o art. 157, I, da Constituição da República não traça critérios de recolhimento e retenção do tributo pessoal em tela, mas sim regulamenta, ante os ditames do pacto federativo, a distribuição da receita recolhida pela União. Inviolado o art. 157, I, da CF. Precedentes. Recurso de revista integralmente não conhecido."(RR- 665-69.2010.5.02.0362, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 24/10/2014).

"RECOLHIMENTOS FISCAIS. COMPROVAÇÃO. Não há como vislumbrar ofensa direta e literal ao art. 157, I, da Constituição Federal nos moldes delineados na alínea c do art. 896 da CLT, porquanto o mencionado dispositivo dispõe apenas que pertence aos Estados o produto da arrecadação do imposto de renda incidente na fonte sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem, nada tratando sobre eventual isenção de comprovação de recolhimento fiscal. (...)". (AIRR - 1137-29.2011.5.02.0041, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 26/09/2014).

Todavia, os demais integrantes desta E. 8ª Câmara, em sua atual composição, consideram incoerente e impróprio determinar que o Estado comprove o recolhimento do imposto da União incidente sobre salários pagos a seus servidores e retidos na fonte, diante do disposto no artigo 157 da Constituição Federal, observando-se, ainda, a súmula 447 do STJ.

Portanto, ressalvado o entendimento pessoal desta relatora sobre a matéria, dou parcial provimento ao recurso da reclamada para liberá-la da comprovação de recolhimento do imposto de renda incidente sobre as verbas deferidas ao reclamante.

14- Multa diária. Obrigação de fazer

A r. sentença de primeiro grau determinou a implementação em

folha de pagamento, no mês subsequente ao trânsito em julgado do decisum, sob pena de fixação de multa diária de R$200,00, contra o que se rebela a reclamada.

Pois bem.

Trata-se de cominação de penalidade amplamente condicionada à conduta da reclamada, que não se espera, qual seja, o descumprimento do comando judicial em comento, e que se efetivamente ocorrer, corolário lógico, há que sofrer penalização.

Nessa eira, saliento que a medida impugnada consiste na única garantia concedida ao demandante no que toca à implementação das parcelas vincendas nos termos deferidos, motivo pelo qual reputo adequado o valor estabelecido.

Quanto ao prazo fixado, de 30 dias, eis que determinada a inclusão no mês subsequente ao trânsito em julgado, entendo razoável, pelo que nada há para ser deferido.

Não obstante, pequeno reparo merece a decisão, eis que a contagem do prazo para implementação só deverá iniciar-se após a ciência do trânsito em julgado.

Assim sendo, provejo parcialmente o apelo para determinar que a contagem do prazo máximo de trinta dias para inclusão do adicional em folha de pagamento inicie-se da citação da reclamada acerca do trânsito em julgado.

II - RECURSO DO RECLAMANTE

1 - Das diferenças salariais decorrentes do PCCS/2006

Pretende o reclamante, a condenação da reclamada em diferenças salariais decorrentes de progressões funcionais a partir da implantação do PCCS/2006, sonegadas em razão da inobservância do critério de promoção por antiguidade, em alternância ao critério de merecimento, bem como por irregular restrição da participação nos processos de promoção.

Dispõem os artigos 27 e 28 do PCCS/2006:

Artigo 27 - A evolução salarial do servidor efetivo da FEBEM consiste na mudança de Grau, como reconhecimento do crescimento de sua competência profissional, e pode ser:

I - evolução por desempenho, quando o servidor passa de um grau para outro superior do mesmo nível, desde que classificado no processo de avaliação;

II - evolução profissional, quando o servidor passa de um nível para outro, na respectiva faixa salarial, mediante aprovação e classificação em processo de avaliação.

Artigo 28 - De conformidade com o regulamento a ser fixado pela Presidência, a cada ano ímpar será realizado processo de movimentação horizontal por desempenho, que consiste na classificação dos servidores em cada cargo, visando definir-se aqueles que evoluirão para o grau seguinte da respectiva faixa salarial.

§ 1º ...

§ 2º Não serão habilitados no processo de movimentação horizontal por desempenho, os servidores:

a) que tiverem mais de 6 (seis) faltas injustificadas em cada um dos dois anos anteriores à abertura do processo;

b) que tiverem sido sancionadas em procedimento administrativo disciplinar nos dois anos anteriores à abertura do processo.

Os dispositivos transcritos evidenciam que de fato a reclamada realiza promoção funcional de seus empregados exclusivamente pelo critério de merecimento, olvidando-se do disposto no artigo 461, §§ 2º e , da CLT, que determina que as promoções sejam implementadas por critérios alternados de merecimento e antiguidade.

Todavia, a ausência do critério de antiguidade em alternância ao critério de merecimento para efeito de concessão de evolução salarial desde a implantação do PCCS/2006, não implicou em prejuízo ao reclamante.

A"Folha de Informação"(fls. 243/244) comprova que todas as promoções possíveis a partir da implantação do referido plano foram obtidas pelo reclamante, progredindo de grau F para G em 2007, G para H em 2009, e de H para I em 2011, o que também restou demonstrado no"Histórico de Alterações SalariaisCargo"(fls. 184/185).

Somente é possível a concessão de uma promoção em cada ano ímpar, seja por merecimento ou por antiguidade. Não há possibilidade de concessão, no mesmo ano, de duas promoções (uma por merecimento e outra por antiguidade). Comprovado que o reclamante obteve progressões em todos os anos ímpares desde a implantação do PCCS/2006 , ainda que todas tenham sido concedidas por merecimento, incabível a concessão cumulativa de progressões por antiguidade nos mesmos anos, pois os critérios de merecimento e antiguidade devem ser alternados conforme artigo 461, § 3º, da CLT, e não cumulativos.

Não provejo.

2- Licença-prêmio

Pretende o reclamante, ora recorrente, a reforma da r. decisão de origem para ver reconhecido o direito às licenças-prêmio.

Sem razão, contudo.

O recorrente fundou seu pleito no artigo 209 da Lei Estadual 10.261/68. Porém, referida norma expressamente se utiliza da expressão" funcionário público "como destinatário do benefício. Aliás, em seu artigo 2º, a lei em questão (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo) exclui a aplicabilidade do quanto ali disposto aos ocupantes de emprego público, como o recorrente.

Nesse sentido segue o entendimento jurisprudencial majoritário, consoante se extrai do seguinte aresto do C. TST:

RECURSO DE REVISTA. LICENÇA PRÊMIO. ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS EMPREGADOS CELETISTAS. A decisão regional está em harmonia com o entendimento desta Corte no sentido de que a licença prêmio prevista no Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo não se estende aos empregados públicos regidos pela CLT. Precedentes. Incidência da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR -

180100-15.2008.5.15.0102 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 09/11/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/11/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES. (...) 3. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIOS). ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. BASE DE CÁLCULO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA 60 DA SBDI-1 DO TST. Esta Corte Superior sedimentou, nos termos da Orientação Jurisprudencial Transitória 60 da SBDI-1, o entendimento de que a base de cálculo do adicional por tempo de serviço, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, deve corresponder ao salário-base do empregado. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 168900-09.2008.5.02.0058, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 31/08/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/09/2016)

Não provejo.

3 - Diferenças de adicional de insalubridade

Insurge-se o reclamante contra a improcedência do pedido de adicional de insalubridade, aduzindo comprovação de labor em unidade de internação, com contato permanente com internos e objetos de uso, incluindo portadores de doenças infectocontagiosas, em conformidade com o Anexo 14 da NR-15.

O Anexo 14 da NR-15 estabelece insalubridade em grau médio para trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:

"- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);

- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;

- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);

- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);

- cemitérios (exumação de corpos);

- estábulos e cavalariças; e

- resíduos de animais deteriorados."

No labor para a reclamada, o reclamante não atua em estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana (hospitais e similares), ou em qualquer outra espécie de estabelecimento a que ser refere o Anexo 14 da NR-15 para efeito de reconhecimento de insalubridade em grau médio, a eles não se equiparando as instalações da reclamada. Neste sentido a jurisprudência o Tribunal Superior do Trabalho:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FUNDAÇÃO CASA. UNIDADES DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. Discute-se, no caso, se o reclamante, agente de segurança, que mantém contato direto com menores infratores, que estão cumprindo medidas socioeducativas em unidades de internação, tem direito ao adicional de insalubridade. Da análise da questão posta nos autos, verifica-se que a Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 do TST, interpretando os arts. 190 e seguintes da CLT, impõe como condição necessária ao deferimento do adicional de insalubridade que a atividade insalubre esteja inserta na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a sua constatação por laudo pericial. O Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho classifica como atividade insalubre, em grau médio, aquelas operações em que ocorre contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante em -hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana-. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte tem entendido que o contato dos profissionais com menores infratores nesses locais de atendimento sócio educativo não pode ser equiparado àquele que ocorre em estabelecimentos destinados aos cuidados com a saúde humana, como os hospitais, os ambulatórios, os postos de vacinação, razão pela qual, não enseja o recebimento do adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 618-28.2011.5.15.0062, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 04/12/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 13/12/2013 - grifo nosso)

Não provejo.

Por fim, reputo inviolados os dispositivos legais invocados e tenho por prequestionadas as matérias recursais.

Dispositivo

C O N C L U S Ã O

Posto isso, decido CONHECER do RECURSO ORDINÁRIO interposto por FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA -SP e O PROVER EM PARTE para 1) excluir da condenação as diferenças salariais e reflexos decorrentes da aplicação das progressões horizontais por merecimento do PCS 2002; 2) limitar a condenação ao pagamento de parcelas vencidas e vincendas do adicional de periculosidade de 30% incidente sobre o salário base e reflexos em férias com 1/3, gratificação natalina e FGTS, a partir da data de publicação da Portaria 1885 de 2013, qual seja, 3/12/2013; 3) reduzir o valor da verba honorária de R$3.000,00 para R$2.000,00; 4) excluir da condenação a determinação de obrigação de fazer consistente na manutenção do reclamante em jornada fixa das 19h00 às 07h00; 5) autorizar a recorrente à retenção, no crédito do autor, da parcela previdenciária de sua responsabilidade; 6) liberar a reclamada da comprovação de recolhimento do imposto de renda incidente sobre as verbas deferidas ao reclamante; 7) determinar que a contagem do prazo máximo de trinta dias para inclusão do adicional em folha de pagamento inicie-se da citação da

reclamada acerca do trânsito em julgado; e CONHECER do RECURSO ORDINÁRIO interposto por DANIELA MACIA FERRAZ GIANNINI

Juíza do Trabalho Relatora Convocada

Votos Revisores

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