Andamento do Processo n. 324-68.2016.6.12.0007 - Ação de Investigação Judicial Eleitoral - 10/08/2017 do TRE-MS

Zonas Eleitorais

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL N.º 324-68.2016.6.12.0007

JUIZ ELEITORAL: DR. DANIEL SCARAMELLA MOREIRA

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL

INVESTIGADO: IRAILTON OLIVEIRA SANTANA

ADVOGADO: JOSÉ VALERIANO DE SOUZA FONTOURA - OAB: 6.277/MS

ADVOGADA: KÊNIA PAULA GOMES DO PRADO FONTOURA - OAB: 11.789/MS

ADVOGADA: MILENA DE BARROS FONTOURA - OAB: 10.847/MS

Publicação e intimação da sentença de fls. 801/815, de 8 de agosto de 2017:

"1 RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL ajuizou ação de investigação judicial eleitoral contra IRAILTON OLIVEIRA SANTANA, brasileiro, convivendo em regime de união estável, portador do RG n. 535453 SSP/MS e CPF n. 495.368.771-04, filho de José João de Santana e Marizete Oliveira Santana, residente na Rua Barão de Melgaço, 408, Bairro Centro, em Corumbá-MS.

Segundo a inicial, no dia 25.9.2016, o investigado IRAILTON OLIVEIRA SANTANA, nome de urna" Baianinho ", então candidato ao cargo de vereador, supostamente em conjunto com o candidato ao cargo de prefeito Ruiter Cunha de Oliveira, realizou reunião de cunho político-eleitoral com eleitores residentes na Bolívia, no endereço Calle Chuquisaca, 26, Puerto Suárez-BO, onde funciona a" Rádio Cultura ". Conforme afirmou o autor da ação, essa reunião foi divulgada mediante propaganda eleitoral em rede de televisão, emissora de rádio e carro de som naquela cidade, bem como foi anunciado que, no dia das eleições municipais no Brasil (2.10.2016), haveria veículos para transporte gratuito até o local de votação dos eleitores.

Prosseguindo, aduziu o autor que, na reunião em questão, o candidato" Baianinho "prometeu a um eleitor ali presente a solução de problemas para recebimento de benefícios previdenciários após a eleição, assim como afirmou aos presentes que sua campanha disponibilizaria transporte gratuito para os locais de votação, saindo do endereço da" Rádio Cultura ", no dia do pleito municipal.

Em frente, o Ministério Público sustentou que, no dia 2.10.2016, durante barreira fixa em frente ao Posto da Polícia Rodoviária Federal, policiais federais abordaram e prenderam em flagrante os motoristas Dagoberto Vaca Diez Rodriguez e Charles Hurtado Suarez, nacionais bolivianos, que estavam transportando eleitores brasileiros. Estes, junto a outros eleitores brasileiros abordados em ponto de ônibus próximo à fronteira, foram conduzidos à Delegacia de Polícia Federal em Corumbá-MS, onde, em seus depoimentos, afirmaram que foram transportados por veículos disponibilizados gratuitamente na Rádio Cultura em Puerto Suárez, pela pessoa conhecida como Fátima Colombo (nome real é Joana Fátima Zarate Gutierrez), que lhes entregou" santinhos "com o nome e número dos candidatos" Baianinho "e Ruiter.

Conforme narrou o autor, os fatos praticados pelo investigado constituem utilização indevida dos meios de comunicação social, abuso de poder econômico e captação ilícita de sufrágio. Com efeito, segundo o MP, por ter o investigado repassado vantagem consubstanciada no transporte

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gratuito a onze eleitores e prometido a outro a solução de burocracias previdenciárias após a eleição, sua conduta subsumiu-se às hipóteses previstas nos artigos 41-A e 45, incisos III e IV, da Lei n. 9.504/1997, e no artigo 22, caput, da Lei Complementar n. 64/1990.

Ao final, o MPE postulou a cassação do diploma e a consequente inelegibilidade do investigado por oito anos, bem como a aplicação de pena de multa, nos termos do artigo 22, inciso XIV, da Lei Complementar n. 64/1990 e artigo 41-A da Lei n. 9.504/1997. Com a inicial vieram os documentos de f. 32-155, entre eles a cópia do Inquérito Policial Federal n. 130/2016 (f. 38-155). Foram, ademais, juntados novos documentos às f. 166-71.

Recebida a inicial (f. 157) e notificado (f. 174) o investigado, este apresentou defesa às f. 176-200. Arguiu, preliminarmente, a nulidade do feito pelo cerceamento de defesa, ante a não juntada pelo autor da degravação das imagens e áudios citados e das traduções dos diálogos tidos em língua estrangeira.

No mérito, negou que tenha praticado o uso indevido dos meios de comunicação social, impugnando o arquivo juntado aos autos e afirmando que ele jamais foi produzido ou veiculado em rede de televisão boliviana. Ainda, ponderou que não cabe à Justiça Eleitoral brasileira verificar se a legislação nacional foi obedecida em país estrangeiro, bem como que o vídeo que seria a" propaganda eleitoral "se trata de mera convocação dos eleitores para reunião.

Quanto ao transporte indevido de eleitores, alegou que não autorizou, aquiesceu ou tomou conhecimento de que haveria transporte de eleitores da Bolívia até Corumbá no dia da eleição e, ainda, disse que não possui qualquer ligação fática ou profissional ou compromisso político com Fátima Colombo, agenciadora dos supostos transportes, pelo que não pode ser responsabilizado por eles.

Por fim, negou a alegada prática de captação ilícita de sufrágio, uma vez que a promessa de solucionar questões previdenciárias foi dirigida a um grupo de pessoas e não a um eleitor individualizado, não configurando o ilícito narrado pelo MPE.

Ao final, juntou documentos (f. 201-13) e manifestou-se sobre os novos documentos juntados pelo autor às f. 219-20, requerendo seu desentranhamento do processo.

Manifestação do Ministério Público sobre a defesa às f. 226-54.

Em despacho saneador, foram rejeitadas as preliminares arguidas pelo investigado e o pedido de desentranhamento dos documentos juntados após a inicial, bem como restou designada audiência de instrução (f. 256-68).

Em audiência, o autor apresentou novos documentos (f. 270 e 272-479). O investigado se manifestou às f. 484-95, oportunidade em que pleiteou a nulidade da Informação Policial n. 23/2016 e dos laudos periciais elaborados pela Polícia Federal. Em decisão de f. 497-506, foram indeferidos os pedidos e designada nova audiência de instrução.

Em audiência de instrução, por meio de sistema de áudio e vídeo, foram inquiridas sete testemunhas e um informante, ante o acolhimento da contradita em relação a Jorge Pascual Colombo Zambrana. Além disso, por este Juízo foi deferida a produção de prova pericial e a juntada dos depoimentos produzidos na AIJE n. 325-53.2016.6.12.0007 como prova emprestada (f. 516-25).

O Ministério Público juntou novos documentos às f. 536-51. Intimado (f. 556), o investigado não se manifestou.

O Laudo de Perícia Criminal Federal (Registro de Áudio e Imagens) veio aos autos às f. 577-96. As partes se manifestaram (f. 602 e 603-7). Às f. 612-3, o perito apresentou esclarecimentos, sobre os quais as partes teceram considerações às f. 618 e 620-5. O investigado juntou laudo de assistente técnico (f. 626-9).

Encerrada a instrução, as partes apresentaram alegações finais às f. 635-87 e 690-758. O MP, em suma, apontou as razões pelas quais acredita devem ser julgados procedentes os pedidos constantes na inicial. O investigado, por seu turno, em sede de alegações, arguiu: a) a nulidade da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores; b) a nulidade das provas obtidas em violação ao princípio da soberania e territorialidade; c) o cerceamento de defesa pela ausência de tradução dos áudios em língua estrangeira; e d) a nulidade das provas obtidas com quebra de sigilo de mensagens de celular. O réu ainda juntou documentos (f. 759-66), sobre os quais o Ministério Público se manifestou à f. 770.

Vieram aos autos os depoimentos colhidos na AIJE n. 325-53.2016.6.12.0007 (f. 773). Às f. 777-87 e 789-99, as partes se manifestaram sobre eles.

É o relatório.

Fundamento e DECIDO.

2 MOTIVAÇÃO

2.1 Considerações iniciais

De início, cumpre registrar que, das questões preliminares ventiladas pelo investigado em sede de alegações finais, as arguições de cerceamento de defesa pela ausência de tradução de áudios em língua estrangeira e da nulidade das provas obtidas com a quebra do sigilo dos celulares apreendidos já foram afastadas no despacho saneador (f. 256-68) e na decisão de f. 497-506. Portanto, em que pese a possibilidade de revê-las neste âmbito eleitoral, não há razões para se alterar o que já foi amplamente decidido.

Não obstante tudo isso, e em consonância com o deliberado às f. 497-506, é pertinente consignar aqui o que já foi asseverado por este Juízo, em saneador, nos autos da AIJE n. 2-14.2017.6.12.0007, ajuizada contra o mesmo investigado destes autos, onde foi, também, alegada e afastada nulidade das provas decorrentes da quebra de sigilo de dados de aparelhos celulares apreendidos:

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(…) Ocorre que, a uma, da análise do processado, verifica-se que não se pode reputar presente plausibilidade na autorização judicial de busca e apreensão deferida judicialmente, com finalidade específica de apreender, dentre outros,"aparelhos celulares"(pp. 103-104) sem que estes sejam objeto de inspeção/vistoria, a qual se mostra necessária inclusive para a preservação íntegra de seu conteúdo, mas também como instrumento investigatório. Aliás, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, já referendou tal compreensão nos seguintes termos:

"[…] Conforme disposições contidas no art. do CPP, tem-se que é permitida a apreensão de qualquer objeto que tenha relação com o fato delituoso, bem como a colheita de todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias, sendo, inclusive, dever dos funcionários responsáveis pela investigação proceder à coleta de todo e qualquer material probatório apto em comprovar a prática da infração penal. Nesse contexto, não há qualquer ilegalidade no procedimento realizado pelos policiais, relativo à apreensão dos celulares dos réus e posterior verificação das últimas ligações e mensagens de texto registradas nos referidos telefones móveis. […] (transcrição parcial TJMS; APL 0000670-70.2016.8.12.0033; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques; DJMS 07/02/2017; Pág. 69)

(…) Vale dizer: a autorização para a busca e apreensão dos aparelhos celulares comporta em si a indispensável diligência de apuração de seu conteúdo, sem o que careceria de efetividade.

A duas, a decisão judicial que posteriormente autoriza a utilização dos referidos dados (p.174) convalida qualquer mácula porventura existente, mesmo porque tal prova encontra-se em pleno processo de contradita nos presentes autos, não havendo que se falar em prejuízo.

A três porque, em que pese a doutrina das invalidades ostentar alto relevo, estas devem que ser observadas sob a lupa da razoabilidade. Vale dizer: a preservação dos dados de informática e telemática constitui garantia constitucional do indivíduo em face do Estado, mas não pode constituir espeque de proteção ao cometimento de práticas ilícitas (cujo mérito deverá ser apurado oportunamente). Nesse aspecto, veja-se que sequer aportou aos autos arguição de impugnação meritória quanto aos conteúdos, razão por que não pode o Estado-Juiz, sob a pecha do direito fundamental ao sigilo, tutelar o interesse que possa mostrar-se escuso frente ao próprio Estado. A garantia fundamental visa a evitar a devassa injustificada, não o cumprimento de diligência legalmente autorizada pelo Juízo, cuja inspeção deu-se como seu consectário lógico. Não há, pois, que se falar em nulidade. (…)

Cabe lembrar, além do mais, que o Código Eleitoral, em seu artigo 219, consagra o princípio de que a nulidade somente pode ser declarada caso demonstrado o prejuízo, o que não restou nem sequer delineado suficientemente neste processo pela defesa.

Passo, a seguir, à análise das demais preliminares arguidas.

2.1.1 Nulidade da gravação ambiental

Alegou o investigado que a gravação de diálogo constante nos autos deve ser declarada nula, uma vez que foi realizada sem o consentimento de um dos interlocutores, além de que não ficou comprovado que a referida gravação foi realizada em ambiente público, de tal sorte que viola o direito fundamental à privacidade.

Em que pese o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral amplamente demonstrado pelo investigado, de que a gravação ambiental só é considerada prova lícita quando precedida de autorização judicial ou realizada em ambiente público, entendo que tal compreensão não se aplica ao caso nos autos.

Embora o laudo pericial de f. 577-96 tenha restado inconclusivo quanto à data e local em que a gravação foi feita (item VI.2, quesito 3, f. 592), de sua simples oitiva (mídia de f. 596) é possível perceber que inexiste violação à privacidade. Isso porque pode-se identificar que os interlocutores encontram-se em local onde estão presentes diversas outras pessoas, ante a constância, durante o áudio, de falas aleatórias e ininteligíveis. Tal fato foi, inclusive, consignado no laudo pericial [item IV.1.1, f. 581 - "(…) a gravação registra intenso ruído ambiental ao longo de toda a extensão e banda do sinal (…)"].

Observado, portanto, que os interlocutores encontravam-se mantendo diálogo não em ambiente privado ("conversa reservada", como alega o investigado), mas entre diversas outras pessoas, sem preocupação quanto ao sigilo do que se conversava, não há de ser acolhida a nulidade alegada, uma vez que não se verificou violação à privacidade que maculasse a prova produzida. Veja-se, aliás, que isso já foi decidido por este Juízo em ação movida contra o então candidato a prefeito. Eis o que se deliberou naquela oportunidade:

"Do enredo processual, nota-se com clareza que a referida reunião política ocorreu em ambiente público, qual seja, em frente à rádio realizada em território boliviano, fato este confirmado inclusive pelo investigado em sua defesa.

Não há que se falar, portanto, que eventuais áudios captados e aqui não se faz qualquer juízo de valoração acerca de sua utilização futura no presente processo são de ordem privada, na medida que tanto o investigado Ruiter, quanto o investigado Baianinho no processo em que figura no polo passivo, confirmam a realização da reunião em ambiente público, ou seja, local aberto. Nesse sentido:

RECURSOS ESPECIAIS. ELEIÇÕES 2012. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. LICITUDE. VIA PÚBLICA. (...) 4. Nos termos da atual jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento de um deles e sem a prévia autorização judicial, é prova ilícita e não se presta à comprovação do ilícito eleitoral, porquanto é violadora da intimidade. Precedentes: REspe nº 344-26, rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 28.11.2012; AgR-RO nº 2614-70, rel. Min. Luciana Lóssio, DJe de 7.4.2014; REspe nº 577-90, rel. Min. Henrique Neves, DJe de 5.5.2014; AgR-REspe nº 924-40, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 21.10.2014. 5. Diversa é a situação em que a gravação registra fato que ocorreu à luz do dia, em local público desprovido de qualquer controle de acesso, pois, nesse caso, não há violação à intimidade ou quebra da expectativa de privacidade. A gravação obtida nessas circunstâncias deve ser reputada como prova lícita que não depende de prévia autorização judicial para sua captação. (…) (TSE - REspe: 166034 SP, Relator: Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Data de

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Julgamento: 16/04/2015, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 90, Data 14/05/2015, Página 183/184)

Inexiste, portanto, qualquer nulidade na gravação captada pelo informante em ambiente público".

2.1.2 Nulidade das provas obtidas com violação à soberania

Sustentou o investigado que as provas obtidas pelos agentes da polícia federal a partir do dia 2.10.2016 devem ser consideradas nulas, uma vez que decorreram de operação policial realizada pela polícia brasileira dentro do território boliviano, sem qualquer autorização, o que fere a soberania daquele país e supera os limites de aplicação da lei penal e processual penal brasileira.

A tese levantada não pode prosperar.

Primeiro porque é de conhecimento notório o livre trânsito entre os municípios de Corumbá, no Brasil, e Puerto Suárez, na Bolívia, de modo que não há impedimento à entrada da pessoa do agente policial brasileiro naquela cidade.

Segundo porque, dos registros feitos nos autos, inclusive do testemunho judicial do policial federal Rômulo Falcão Figueiredo do Nascimento (mídia à f. 527), restou claro que a única medida tomada em território boliviano foi a observação dos veículos que partiam da Rádio Cultura, em Puerto Suárez, e a informação desses veículos aos policiais que formavam a barreira em território brasileiro (como restou consignado na Informação Policial n. 20/2016 f. 287-90).

Não se pode afirmar que a presença de um policial brasileiro, descaracterizado, em território boliviano, informando a movimentação que ocorre em local público (rua em frente à Rádio Cultura) a policiais que estão no Brasil caracterize "verdadeira operação policial desenvolvida dentro da Bolívia", como diz a defesa (f. 703). Na realidade, é evidente que a operação ocorreu em território nacional (em frente ao Posto da Polícia Rodoviária Federal, em Corumbá) e a atividade do policial Rômulo se tratou de mera coleta de informações para possibilitar eventual investigação, como de fato ocorreu.

Registre-se que não existem evidências nos autos que indiquem que qualquer outra atitude foi tomada pelo policial naquela ocasião, como a abordagem dos veículos, entrevistas preliminares, gravações, etc. A propósito, mesma conclusão chegou este Juízo na ação movida contra o então candidato a prefeito, cujos fatos são os mesmos narrados nesta AIJE. Observe-se:

"No entender deste Juízo, não ocorreu qualquer operação no território estrangeiro realizada por agentes da polícia federal. Ocorreu, tão somente, diligências iniciais para que, minimamente, fossem constatados indícios acerca de eventual ilícito, tal qual como ocorreu no presente feito.

A mera ida do agente policial federal Rômulo, no município vizinho de Corumbá, Puerto Suarez, com a finalidade de enviedar recursos para o início de eventual investigação, configura, tão somente, ato inicial para resguardar eventual investigação porventura iniciada no Brasil.

Dos autos, percebe-se que os áudios e vídeos foram gravados por suposto informante, e por ele entregues à Polícia Federal.

Não foram os agentes que obtiveram qualquer destas mídias em território estrangeiro. Repiso que meras diligências iniciais no país vizinho se tratam, apenas, de resguardo para futura investigação, o que ocorreu no presente caso.

Inexistiu a obtenção de qualquer prova pelas autoridades policiais. Houveram, tão somente, constatações acerca de situações retratadas, fato este que, isoladamente, não revela qualquer nulidade.

Por fim, calha esclarecer que a condução da investigada Fátima Colombo perante à autoridade policial ocorreu com autorização deste Juízo, e a pedido devidamente fundamentado pela autoridade policial. A referida pessoa não é ré em qualquer processo criminal, sendo que ocorreu, tão somente, a necessidade que prestasse seu depoimento perante a Polícia Federal e, em virtude de ser boliviana, e não residir no Brasil, sua condução para a Delegacia de Polícia restou autorizada por este Juízo nos autos investigativos".

Afastadas todas as nulidades alegadas, passo ao mérito.

2.2 Mérito

No mérito, três são as condutas imputadas ao investigado nesta ação de investigação judicial eleitoral: a) 1º fato o uso indevido dos meios de comunicação social pela exibição de propaganda eleitoral em rede de televisão, rádio e carros de som em desacordo com as normas legais e regulamentos; b) 2º fato o abuso de poder econômico caracterizado pelo oferecimento indevido de transporte de eleitores no dia do pleito municipal; e c) 3º fato a captação ilícita de sufrágio caracterizada pela promessa de solução de questões previdenciárias após a eleição e pelo fornecimento de transporte gratuito de eleitores residentes na Bolívia até os locais de votação em Corumbá.

Passo à análise individualizada dos fatos apurados.

2.2.1 Abuso de poder econômico Utilização indevida dos meios de comunicação social

De início, cumpre tecer algumas considerações acerca do abuso de poder, em especial o econômico, considerando ser esse o fundamento da representação que originou esta investigação judicial.

Leciona José Jairo Gomes que "a expressão abuso de poder econômico deve ser compreendida como a concretização de ações que denotem mau uso de situações jurídicas ou direitos e, pois, de recursos patrimoniais detidos, controlados ou disponibilizados ao agente. Essas ações não são razoáveis nem normais à vista do contexto em que ocorrem, revelando a existência de exorbitância, desbordamento ou excesso no exercício dos respectivos direitos e no emprego de recursos". (in Direito Eleitoral, 12ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo : Atlas, 2016, p. 312-3).

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O doutrinador ainda aponta a necessidade de que a conduta abusiva ocorra com fins de afetar o processo eleitoral em curso. E continua, listando, de maneira exemplificativa, uma série de condutas das quais pode decorrer o abuso em questão: "(…) emprego abusivo de recursos patrimoniais, como do mau uso de meios de comunicação social ou do descumprimento de regras atinentes à arrecadação ou ao uso de fundos de campanha (LE, arts. 18, § 2º, 25 e 30-A). Estará configurado, entre outras coisas, sempre que houver oferta ou doação, a eleitores, de bens, produtos ou serviços diversos (…)". (p. 313-4).

Acerca da configuração do abuso de poder econômico, cumpre registrar, outrossim, que a abusividade da conduta independe de sua potencialidade em alterar o resultado da eleição em que se verificou. Isso porque a LC n. 64/1990, em seu artigo 22 (que estabelece o rito da investigação judicial eleitoral para apurar os casos de abuso de poder), inciso XVI, prevê que o elemento determinante para a configuração do ato abusivo é a gravidade das circunstâncias que o caracterizam, independente do efetivo prejuízo ao resultado do pleito.

Isso posto, no caso em apreço não prospera a alegação de abuso de poder pelo uso indevido dos meios de comunicação social.

É que o vídeo da suposta propaganda (f. 597), bem como o extrato de conversa acostado às f. 468-70 (f. 361-3 do inquérito), não são provas cabais de que a mídia foi efetivamente exibida através de emissoras de televisão no país vizinho. Na realidade, o arquivo "Imagem propaganda Bolívia transmitida.avi" (f. 597), que seria o anúncio da reunião e dos transportes promovidos pelos candidatos "Baianinho" e Ruiter gravado de uma tela provavelmente de televisor não permite inferir que ele foi transmitido durante programação em rede televisiva, considerando que a gravação começa após o início do anúncio e termina sem que se pudesse ver qualquer transmissão posterior, seja de programação seja de comerciais.

Portanto, a mera existência de arquivos de mídia com conteúdo de propaganda eleitoral em língua espanhola não permite concluir que tais anúncios foram realmente transmitidos em meios de comunicação, principalmente levando-se em conta que não foram produzidas quaisquer provas nesse sentido em instrução judicial, sob o crivo do contraditório; pelo contrário, a testemunha Anibal Molina Rojas afirmou que não viu qualquer anúncio (00:13:37-00:14:32 f. 527).

Quanto à exibição de propaganda via rádio, observa-se que as testemunhas Joana Fátima Zarate (00:01:15-00:02:10) e Rosmary Vargas Prado (00:03:00-00:03:44), em seus depoimentos produzidos na AIJE n. 325-53.2016.6.12.0007, admitidos como prova emprestada (f. 773), confirmaram que teria sido transmitido, por Joana Fátima, convite para a reunião ocorrida em 25.9.2016 através da Rádio Cultura, em duas ocasiões, e que tal comunicado se limitaria a um convite para a reunião com os candidatos, nada dizendo sobre transporte de eleitores.

Não obstantes tais declarações, considerando que dos 13 residentes em Puerto Suárez ouvidos em sede policial apenas um (Bryan Cadima Rojas f. 48-9) afirmou que ouviu o anúncio via rádio (além da testemunha Anibal (f. 51) que, questionado em Juízo, alterou sua versão dos fatos), e ante a escassez de provas em Juízo de efetiva exibição da propaganda eleitoral via televisão, não se pode considerar, à luz do artigo 22, XVI da LC n. 64/1990, que a veiculação do convite para reunião via rádio em duas ocasiões é ato revestido de gravidade suficiente para justificar, por si só, a aplicação das penas previstas no inciso XIV do mesmo dispositivo legal, principalmente quando sopesado em face do princípio da soberania popular (artigo , parágrafo único, da Constituição Federal), uma vez que o investigado foi efetivamente eleito vereador neste município (f. 33-5). Nesse sentido já se decidiu:

(…) 2. A condenação em abuso de poder exige comprovação de forma robusta e incontestável de que as circunstâncias do evento sejam graves a possibilitar aplicação de sanção gravosa tendente a afastar da gestão municipal agentes públicos eleitos por força da vontade popular, nos termos do artigo 22, XVI, da LC nº. 64/90. 3. O contrato de divulgação de propaganda eleitoral por meio de carro-som foi realizado diretamente com o proprietário do veículo. Inexiste prova nos autos de que os recorrentes possuíam o conhecimento de que as propagandas eleitorais também seriam divulgadas por meio de frequência FM. 4. Não há como afirmar do conjunto probatório que houve a exposição massiva dos recorrentes em detrimento de outros candidatos nos meios de comunicação, o que afasta a possibilidade de desequilíbrio de forças. A prova dos autos não demonstra que a transmissão realizada via frequência FM era feita de forma rotineira, contínua, com horários fixos de programação, pois o sinal não ficava disponível ao cidadão, a qualquer hora e dia. Consequentemente, nenhum prejuízo se evidencia aos demais candidatos a configurar a gravidade das circunstâncias capaz de atingir a legitimidade e normalidade da eleição. (…) (TRE-PA, RE n. 40479/PA, Rel. Des. Célia Regina de Lima Pinheiro. J. 8.5.2015; DJe 18.6.2015).

Registre-se, ademais, que ainda que alguns dos eleitores tenham afirmado que souberam da reunião com os candidatos por meio de anúncio divulgado em carro de som (f. 83-4, 86, 88 e 90), não se pode reconhecer abusividade em tal prática, principalmente considerando que é livre a propaganda eleitoral com utilização desse meio, desde que observadas as diretrizes legais quanto aos limites de volume, horários e locais de circulação, até a véspera da data do pleito (art. 39, §§ 9º, 9º-A e 11, da Lei n. 9.504/1997). Não existe nos autos qualquer indício nos autos de que essas diretrizes foram desobedecidas.

Diante do exposto, diante da insuficiência de elementos que atestem a existência de ato abusivo no uso dos meios de comunicação social no caso, deve a representação ser rejeitada neste ponto.

2.2.2 Abuso de poder econômico Fornecimento de transporte gratuito a eleitores no dia do pleito

Por outro lado, quanto à outra tese do Ministério Público, tem-se que restou suficientemente comprovado o abuso de poder econômico pelo fornecimento de transporte gratuito a eleitores brasileiros residentes em Puerto Suárez, na Bolívia, até Corumbá-MS, no dia das eleições municipais (2.10.2016), pelo investigado Irailton; isso por intermédio da pessoa de Joana Fátima Zarate Gutierrez.

Essa conclusão é retirada, principalmente, do áudio objeto do laudo pericial de f. 577-96, em que se verifica, no diálogo gravado a partir de 00:04:00, que o investigado afirma a um eleitor residente na cidade boliviana (que o questiona sobre como ir até Corumbá para votar), que "nós vamos ter táxi no dia", "(…) vai estar uns 30 táxis aqui", "nós vamos pagar o seu táxi de Quijarro aqui (…) de Paradero aqui e daqui vai direto" e "pode deixar, nós

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vamos pagar ida e volta" (transcrição à f. 584 do laudo). Saliente-se, a propósito, que a perícia comparativa das vozes do interlocutor "M1" e dos padrões fornecidos pelo investigado concluiu que "o resultado do exame suporta fortemente a hipótese de que as falas cotejadas foram proferidas pelo mesmo locutor", de modo que não restam dúvidas de que as afirmações acima transcritas foram proferidas pelo investigado.

Embora se possa alegar eventual descontextualização das afirmações, o fato é que o conteúdo do áudio, objeto de prova pericial produzida durante instrução judicial, corrobora os demais elementos colhidos no bojo do Inquérito Policial n. 0130/2016-4, entre eles os depoimentos prestados pelos 11 eleitores transportados (f. 48-52, 63-70 e 80-91), no sentido de que o transporte foi gratuito e acordado com o candidato por intermédio da pessoa de Joana Fátima, que inegavelmente fazia campanha em favor dele no país vizinho. Observe-se o teor de alguns depoimentos:

Bryan Cadima Rojas (f. 48): "(…) Que ao que sabe, quem está promovendo o transporte dos bolivianos é FÁTIMA (…) Que seu pai, ANIBAL MOLINA ROJAS, telefonou para FÁTIMA e ela informou o local onde deveriam pegar o transporte (…) Que o taxista não cobrou pela corrida (...)"

Anibal Molina Rojas (f. 51): "Que hoje pela manhã, ligou para FÁTIMA, por volta das 07h15min, pedindo orientação sobre como obter transporte gratuito oferecido, e ela disse que deveriam ir até a casa dela, que fica junto à rádio (…) Que FÁTIMA chamou um taxista que mora ao lado da casa dela e ele compareceu imediatamente (..) Que havia outras pessoas, aproximadamente 4, aguardando para pegarem outros taxias fornecidos por FÁTIMA; Que constam de seu telefone, registro das ligações para FÁTIMA (…)".

Benjamina Salvaterra Chaves (f. 63): "(…) foi informada de que o táxi boliviano, de placas 2704 REA, faria o transporte de graça até Corumbá (…)"

Olga Lopes Jorge (f. 67): "(…) Que na data de hoje (02/10/2016) uma pessoa que conhece apenas por Fátima ofereceu o transporte gratuito para votar em Corumbá/MS (…) Que compareceu na casa de Fátima, onde embarcou no táxi boliviano, de placas 2704 REA; Que não conhece nenhum dos outros três passageiros que estavam no veículo; Que na ocasião, Fátima entregou um ´santinho´ com o nome e inscrição dos candidatos Ruiter e Baianinho (...)"

Hugo Barbosa Castelo (f. 69): "(…) que embarcou no referido veículo, na altura de um semáforo que tem na saída de Puerto Quijarro, após ser informado por pessoas que estavam no local de que o transporte seria gratuito; que no referido local, as pessoas estavam distribuindo santinhos dos candidatos Ruiter Cunha e Baianinho, mas o depoente não pegou nenhum santinho; que não conhece nenhuma das pessoas que estavam no veículo, nem o motorista, tampouco os passageiros; Que nenhum deles pagou pelo transporte (...)".

Ainda que apenas os eleitores Anibal Molina Rojas, Benjamina Salvatierra Chaves e Kathya Miglino Rau tenham sido ouvidos em Juízo esta última na AIJE n. 325-53.2016.6.12.0007 (mídias de f. 527 e 773) -, e mesmo que os três neguem o conteúdo das declarações que prestaram em sede policial, afirmando que não houve transporte promovido por Fátima ou "Baianinho", penso que tais negativas devem ser desconsideradas, e isso pelas razões que passo agora a expor.

Primeiramente, no depoimento prestado pela testemunha Benjamina em Juízo, é possível perceber contradição entre o que a eleitora afirma e os fatos ocorridos no curso do IPL n. 130/2016. Explico.

A testemunha foi flagrada, em 2.10.2016, sendo transportada pelo taxista boliviano Dagoberto Vaca Diez Rodriguez (preso em flagrante), acompanhada de mais três eleitores (auto de prisão em flagrante de f. 53-8 e depoimentos de f. 63-70). Não obstante tenha afirmado à f. 63 que o transporte foi gratuito, ao ser questionada em Juízo, declarou que o pagamento ao taxista seria feito pelos próprios passageiros (00:01:50-00:02:23 mídia de f. 527), no valor total de 60 pesos bolivianos, 20 por passageiro embora houvesse quatro passageiros no veículo. Além disso, declarou que, no dia seguinte, no período da manhã, foi pessoalmente à procura de Dagoberto no ponto de táxi em que ele trabalha, em Puerto Suárez, e lhe pagou diretamente o valor devido (00:06:29-00:08:34 e 00:09:01-00:09:55).

Ocorre que, conforme se pode verificar do termo assentada acostado às f. 116-8, referente à audiência de custódia de Charles Hurtado Suarez e Dagoberto Vaca Diez Rodrigues, em que foi concedida liberdade provisória aos ali investigados, a audiência teve início às 15 horas de 3.10.2016, dia seguinte à eleição e prisão dos motoristas. Desse modo, é impossível que Benjamina tenha adimplido o transporte diretamente a Dagoberto na manhã daquele dia, em Puerto Suárez, como afirmou em Juízo e sob compromisso, considerando que o motorista ainda se encontrava sob custódia. Flagrante, portanto, a falsidade na declaração da testemunha, de maneira que seu depoimento, de modo geral, não pode ser considerado.

Quanto aos depoimentos das testemunhas Anibal e Kathya, malgrado neguem suas declarações à Polícia Federal e afirmem que o transporte em que se encontravam no dia da eleição não foi agenciado por Fátima, em favor do candidato Baianinho, existem elementos suficientes nos autos que enfraquecem suas afirmações, principalmente porque pode-se perceber que, apesar do alegado, a pessoa de Fátima é indiscutivelmente ligada ao transporte de ambos.

Em relação a Anibal (mídia de f. 527), a própria testemunha afirmou que ligou para Fátima no dia da eleição (00:05:05-00:06:21 e 00:07:32-00:09:18), por saber que existe um ponto de táxi na esquina de sua casa, e perguntou-lhe se teria um amigo para levá-lo até Corumbá para votar. Esta teria lhe dito que seu vizinho Charles Hurtado Suarez poderia transportá-lo. Segundo a testemunha, o carro sairia da porta da casa do vizinho de Fátima, e ele pagaria ao motorista o valor de 50 pesos bolivianos, de seu próprio bolso. O contato com Fátima declinado pela testemunha é ratificado pelas fotos tiradas do celular de Anibal, mostrando suas últimas ligações, acostadas às f. 97-8 (anexas ao relatório circunstanciado de f. 96).

Kathya (mídia de f. 773), por sua vez, asseverou que, no dia 2.10.2016, foi com sua irmã e sua tia até a casa de Fátima para tomar um táxi no ponto que existe ali em frente, a fim de irem até Corumbá para votar. Declarou que não havia táxi, mas que apareceu um amigo de novamente - Fátima e lhes ofereceu carona, de Puerto Suárez, na Bolívia, até a fronteira (00:00:40-00:01:20), em conjunto com uma outra senhora, que desconhece (00:01:54-00:02:12). Aduziu, ainda, que falou com Joana Fátima naquele dia somente em relação à carona que a levaria para votar (00:02:14 -Diário da Justiça Eleitoral de Mato Grosso do Sul - Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso do Sul . Documento assinado digitalmente conforme

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00:02:24).

Desses relatos, é possível depreender, pois, que ambas as testemunhas continuam afirmando que Fátima foi quem lhes conseguiu o transporte, embora declarem que ela o fez como um favor, e que entraram em contato com ela somente sobre isso.

Fátima, contudo, em seu depoimento (mídia de f. 773), em nenhum momento relatou essas situações, em que pese tenha sido perguntada por diversas vezes se viu algum carro saindo da porta de sua casa (00:04:40-00:05:04 e 00:06:17-00:06:41), bem como se conhecia a pessoa de Anibal, que supostamente teria ajudado (00:10:48-00:11:07). Esta testemunha disse, ainda, que é comum a concentração de táxis próximos à sua casa, por haver um ponto a 10 metros dali (00:05:34-00:06:12). Entretanto, tanto Anibal quanto Kathya afirmaram que precisaram de sua ajuda porque, justamente no dia dos fatos, não havia táxi no ponto em questão.

Além das inconsistências nos depoimentos, é de se reconhecer a estranheza no fato de que duas pessoas sem qualquer relação entre si (Anibal e Kathya) procuraram justamente por Fátima a fim de que lhes ajudassem a conseguir transporte para votar. Ademais, a existência de outra pessoa na "carona" obtida por Kathya por meio de Fátima, desconhecida pela testemunha, e que subiu no carro no mesmo local que ela, é indício claríssimo de que existiam outros indivíduos obtendo transporte no mesmo local, corroborando os depoimentos policiais.

Tais inconsistências, unidas à flagrante inverdade relatada pela testemunha Benjamina para explicar o pagamento ao taxista e aos demais elementos existentes nos autos (áudio do investigado e depoimentos colhidos em sede policial), enfraquecem sobremodo os relatos das testemunhas Anibal e Kathya, tornando evidente que a pessoa de Joana Fátima Zarate Gutierrez estava promovendo transporte gratuito de eleitores de Puerto Suárez até Corumbá, em favor do candidato "Baianinho", ora investigado.

É imprescindível registrar que mostra-se insustentável, com o devido respeito, a alegação do investigado de que não sabia ou não anuiu com o fornecimento de transporte, bem como de que não ostenta qualquer ligação com Fátima. Explico.

Em primeiro lugar, suas declarações no áudio periciado são explícitas no sentido de que sua campanha pagaria o transporte aos eleitores residentes na cidade boliviana, ida e volta.

Em segundo lugar, os elementos colhidos na perícia realizada nos celulares obtidos em busca e apreensão na casa do investigado (f. 336-61), autorizada pelo Juízo Eleitoral (f. 309-12), evidenciam a participação de Fátima na campanha de "Baianinho". Conforme relatório de f. 415-30, Fátima é adicionada ao grupo de WhatsApp "Mais Baianinho" pelo próprio candidato. O número ali descrito, 768 46346, é confirmado como seu pela própria Fátima, em depoimento judicial (00:09:05-00:09:15). Da análise do relatório, pode-se perceber, ainda, que Fátima encaminhava arquivos ao grupo (f. 417), solicitava material de campanha (f. 422 e 424) e fazia questionamentos (f. 423), participando de forma ativa. Além disso, em mensagens trocadas no dia 2.10.2016, Fátima solicitou ajuda ao candidato, pedindo que ele enviasse advogado aos bolivianos detidos na Polícia Federal, obtendo resposta de outro participante (f. 429).

A propósito, consta na perícia que um participante do grupo, ao respondê-la, afirmou que "o Dr. João Marques já está no caso" (f. 429). Este profissional, por sua vez, apresentou procuração em nome de Dagoberto Vaca Diez Rodrigues (f. 137), um dos taxistas presos. Obviamente que nada de errado existe em indicar advogado a alguém, e tampouco há dúvidas quanto à legalidade da atuação do profissional, mas essa situação evidencia que a campanha do investigado auxiliou as pessoas detidas a pedido de Fátima, comprovando a ligação entre eles.

Relembre-se, outrossim, que a perícia informática, embora realizada no âmbito do inquérito policial federal, tem valor de prova técnica, com contraditório diferido, de modo que não deve ser considerada como mero indício. É o entendimento majoritário da jurisprudência pátria, inclusive pela Suprema Corte:

1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Agravo de instrumento em matéria criminal: prazo de cinco dias, de acordo com a L. 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/94 ao Código de Processo Civil: Súmula 699. 3. Habeas corpus de ofício: inviabilidade da concessão, no caso: necessidade de revolvimento de fatos e provas, inviável na via estreita do writ. 4. Contraditório e ampla defesa: perícia realizada na fase do inquérito policial: é da jurisprudência da Corte que "a perícia não é um simples indício e sim prova técnica e, por isso, pode ser considerada pelo julgador na sentença, sem que caracterize cerceamento de defesa, pois o acusado, ciente da sua juntada ao inquérito policial que instruiu a ação penal, poderia pugnar por elidi-la" (v.g. HC 73.647, 2ª T., Maurício Corrêa, DJ 6.9.96). (STF AI n. 494949/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, J. 4.5.2004, DJ 25.6.2004)

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL(ART. 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA SOBRE A JUNTADA DA PERÍCIA TÉCNICA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PERÍCIA TÉCNICA REALIZADA NA FASE INQUISITIVA. DESNECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO DAS PARTES NA SUA PRODUÇÃO. ADEMAIS, LAUDO PERICIAL ACOSTADO MUITO ANTES DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE JULGAMENTO. LIVRE ACESSO DA DEFESA A TODOS OS MEIOS DE PROVA. PREJUÍZO INEXISTENTE. PRELIMINAR RECHAÇADA. (…) (TJSC ACR n. 2011.043965-2, Rel. Des. Marli Mosimann Vargas, 1ª Câmara Criminal, J. 7.2.2012)

Considere-se, além de todos esses elementos, que a ligação de Fátima com o investigado restou corroborada também pela prova testemunhal produzida na fase policial. Eis alguns trechos em que a pessoa de Adriana dos Santos confirma a ligação de Joana Fátima com o então candidato Irailton, ora investigado:

Adriana dos Santos (f. 88): "(…) que sua mãe MARIA FRANCISCA compareceu a reunião onde estava presente o candidato a prefeito RUITER e o candidato a vereador BAIANINHO, Que após a reunião ficou acordado com os candidatos e dona FÁTIMA que haveria táxis para o transporte dos eleitores que residiam na Bolívia; Que neste domingo dia 02 de outubro acompanhou a sua mãe até a casa de FÁTIMA onde sairiam os carros; Que

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chegando na casa de FÁTIMA ouviu da própria FÁTIMA que um dos táxis que realizavam o transporte foi preso pela Polícia Federal e que dessa forma o transporte deveria ser feito por carros particulares e não por táxis como anteriormente combinado; Que Fátima entregou papéis com foto, nome e número dos candidatos RUITER e BAIANINHO (…)".

Acrescente-se, ademais, outros dois indícios da relação entre o investigado e Fátima. Às f. 169-71 dos autos consta o caderno apreendido por ocasião da busca e apreensão, em que é possível verificar que a campanha de Irailton confirmava a reunião na Bolívia, com a "Dona Fátima boliviana da Rádio" e que havia necessidade de placas e mais santinhos. Além disso, às f. 547, há um print da rede social Facebook em que Fátima manda mensagem ao investigado, que a responde provavelmente por outro meio privado, já que afirma-lhe: "mandei mensagem pra vc". Tudo isso indica que a relação entre eles não se limitava a de mero simpatizante de campanha.

Cabe salientar, por fim, que, na contestação, momento oportuno para concentração de toda matéria de defesa, o réu limita-se a negar a relação entre ele e Fátima, e rechaça apenas timidamente o fato em si. Nas alegações finais, o investigado impugna a existência dos pagamentos por terceiros apenas com fundamento nos depoimentos testemunhais evidentemente contraditórios prestados em juízo, e contesta de forma mais contundente sua relação com a pessoa de Fátima. Ou seja, apesar das negativas, o réu não apresenta explicação mais convincente, devidamente comprovada, sobre os fatos narrados na inicial. Portanto, sua versão negativa dos fatos e de liame entre ele e a pessoa responsável pelo transporte dos eleitores encontra-se totalmente divorciada da prova produzida.

Diante de todos esses elementos probatórios, demonstrado o vínculo profissional existente entre ambos, não resta dúvidas acerca da participação de Fátima na campanha do investigado Baianinho, nem mesmo da ciência deste acerca dos transportes agenciados por aquela para eleitores residentes em Puerto Suárez, no país vizinho. Entender de modo diverso seria, para dizer o mínimo, subestimar massivamente a participação do candidato na própria campanha e superestimar os poderes da pessoa de Fátima como simples apoiadora do investigado perante os eleitores residentes na Bolívia.

Para se facilitar a compreensão, eis um resumo das provas existentes nos autos a autorizar a procedência do pedido:

a) áudio objeto do laudo pericial de f. 577-96, em que contém a declaração do próprio investigado acerca da existência de transporte gratuito no dia da eleição;

b) depoimento de 11 testemunhas em inquérito policial comprovando o custeio do táxi ou do transporte por Fátima;

c) contradições importantes no depoimento de três testemunhas ouvidas em juízo, que, nessa oportunidade, negavam o pagamento dos transportes pela campanha do investigado, sendo que uma delas, inclusive, falseou a verdade em comparação com a prova documental;

d) a perícia nos celulares apreendidos, em que é possível verificar que Fátima foi incluída no grupo denominado "Mais Baianinho" pelo próprio investigado Irailton, além da constante manifestação dela solicitando materiais, auxílios etc;

e) a perícia nos celulares apreendidos, em que se verifica que Fátima pediu ajuda de advogado no grupo "Mais Baianinho" quando os taxistas foram presos, ocasião em que um dos participantes afirma que "o Dr. João Marques já está no caso" (f. 429). Este profissional apresentou procuração em nome de Dagoberto Vaca Diez Rodrigues (f. 137), um dos taxistas presos;

f) a existência de um caderno apreendido com anotações de envio de material de campanha a Fátima, além da confirmação da reunião ocorrida na Bolívia na sede da Rádio de propriedade de Fátima, bem como um print da rede social Facebook com a resposta do investigado à pergunta de Fátima provavelmente de maneira privada;

g) inexistência de versão convincente da defesa de modo a explicar os fatos narrados na inicial. Há apenas negativa dos fatos e da relação com Fátima, que restou totalmente divorciada da prova constante no processo.

Como arremate, é oportuno consignar que, apesar de os fatos serem os mesmos narrados na AIJE 325-53.2016.6.12.0007, ajuizada em desfavor do então candidato a prefeito Ruiter, tem-se que, naquele feito, não se conseguiu demonstrar o liame entre Ruiter e Fátima, situação diametralmente oposta à constante nestes autos. Tanto isso é verdade que há trechos da sentença da AIJE em questão em que se salientou a divergência jurídica entre os casos. Veja-se:

"Primeiramente, há de se ter como existente e válido o áudio juntado pelo MPE como sendo de parte da reunião efetivada em 25/09/2016.

Tal áudio revela algumas conversas que teriam sido realizadas durante a mencionada reunião.

No entanto, em momento nenhum ficou caracterizada que o investigado Ruiter foi interlocutor de qualquer conversa mencionada neste áudio. No referido áudio, há terceiras pessoas, inclusive, segundo testemunhas, o candidato a vereador" Baianinho ", falando com supostos eleitores, inclusive prometendo fazer atendimento para ajuda previdenciária.

Quanto ao investigado Ruiter, o Ministério Público Eleitoral não fez qualquer prova concreta de ter o mesmo participação nestas conversas. O que há, até mesmo pelo que foi juntado pela defesa, é outra mídia que traz todo o discurso do candidato Ruiter naquela reunião, o que não restou impugnado pelo MPE, sendo que em tal discurso, o candidato e ora investigado não faz qualquer promessa de transporte em troca do voto, ou de qualquer outro benefício ilegal. Pareceu ser uma reunião política normal, sem comprovação da promessa de transporte no dia das eleições como foi imputado ao investigado pelo Ministério Público Eleitoral na peça inicial".

(…) Verificou-se através dos documentos juntados e, ainda, através de alguns depoimentos prestados perante este juízo, que a reunião no país vizinho foi organizado por uma pessoa conhecida por Fátima, a qual prestou depoimento neste feito, a pedido de uma pessoa que participava da

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campanha do Sr. ´Baianinho´, o qual foi candidato a vereador neste Município. A própria Fátima confirma tal fato. Não há qualquer menção de que algo tenha sido organizado a pedido ou mesmo para o ora investigado Ruiter, sendo que a participação deste, ao que consta, foi tão somente ir à referida reunião, na qual proferiu discurso político".

" (…) Constou no processo que a senhora Fátima teve ligação com o candidato "Baianinho" , mas não ficou evidenciada qualquer conduta em relação ao investigado Ruiter, razão pela qual tal imputação não pode ser ao mesmo imputada objetivamente ".

Prossigo.

Além da comprovação dos fatos, como se viu, restou amplamente evidenciado nos autos que as circunstâncias revestem-se de elevada gravidade. Não há como negar que a conduta do investigado de fornecer a diversos eleitores o transporte gratuito de sua cidade no país vizinho até os locais de votação, distantes aproximadamente 11 km (como afirmado pelas testemunhas Joana Fátima (00:06:40-00:07:16) e Rosmary Vargas Prado (00:08:15-00:08:40)), a fim de beneficiar-se, configura-se como ato abusivo, principalmente considerando que tal conduta é vedada pelo artigo 10 da Lei n. 6.091/1974, e, inclusive, tipificada como crime eleitoral pelo artigo 11, inciso III da referida lei.

Ainda que se diga que tais fatos não teriam o condão de alterar o resultado do pleito, o artigo 22, inciso XIV, da LC n. 64/1990 é explícito ao estatuir que"para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam", sendo, portanto, à luz do conjunto probatório dos autos, imperioso o reconhecimento do abuso de poder econômico por parte do investigado em sua campanha eleitoral, com a consequente imposição das penalidades legalmente previstas para o ato.

Considere-se, ainda na ideia da gravidade da conduta, que um número expressivo de eleitores (pelo menos onze) foi ouvido na fase policial, em abordagem por amostragem da polícia na rodovia. Portanto, não se sabe ao certo quantos eleitores podem ter expressado seu voto em tais circunstâncias. Ademais, houve prévia construção do plano de transporte irregular dos eleitores, confessado pelo investigado no áudio constante do processo, com auxílio de pessoa de sua equipe (Fátima) e de taxistas, demonstrando um ousado e complexo projeto de arregimentação de votantes brasileiros no país vizinho. Não se tratou, pois, de um mero auxílio a eleitores hipossuficientes (que já seria grave, porque crime) para se deslocarem até o local da votação, mas, repita-se, de uma estrutura específica para a prática de tal ilegalidade.

2.2.3 Captação ilícita de sufrágio Promessa de vantagem pessoal a eleitor Solução de questões previdenciárias

A terceira conduta imputada ao investigado é a prática da captação ilícita de sufrágio, modalidade de abuso de poder capitulada no art. 41-A da Lei n. 9.504/1997, pelo oferecimento de vantagem pessoal a eleitores, em dois momentos: a) a promessa de solução de questões previdenciárias a eleitor, após a eleição; e b) o fornecimento de transporte gratuito no dia do pleito.

Sobre a captação de sufrágio, ensina José Jairo Gomes que"o pedido ou a solicitação de apoio político em troca de bens ou vantagens de qualquer natureza deve ser evidenciado de maneira inequívoca. Entretanto, não é preciso que haja 'pedido expresso de voto' por parte do candidato. Tal exigência, além de não constar na regra em apreço, certamente acarretaria seu esvaziamento, tornando-a inócua. (…) Admite-se que o 'fim de obter' (e não o pedido expresso de) votos dolo específico ou fim especial de agir, na linguagem do Direito Penal resulte das circunstâncias do evento, sendo deduzido do contexto em que ocorreu, mormente do comportamento e das relações envolvidas"(in Direito Eleitoral, 12ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo : Atlas, 2016, p. 725-6).

Para a configuração do ilícito em comento, como se infere do artigo e doutrina citados, exige-se a presença dos seguintes requisitos:

I realização de uma das condutas típicas previstas no dispositivo legal doar, oferecer, prometer ou entregar bem ou vantagem pessoal a eleitor ou contra ele praticar ato de violência ou ameaça pelo candidato ou por terceiro, desde que, este, haja, ao menos, ciência do ilícito pelo favorecido;

II o fim especial de agir, consistente na vontade de obtenção do voto do eleitor, embora não se exija a presença do pedido explícito (§ 1º).

O objeto ou o fim da ação ilícita, ainda segundo o doutrinador, deve ser o voto do eleitor e não outros que tenham por objetivo viabilizar atos de campanha, como carreata, comício, reunião. O bem ou vantagem de qualquer natureza, por seu turno, pode ser:" atendimento médico, hospitalar, dentário, estético, concessão de crédito, perdão de débito, fornecimento de dinheiro, medicamento, prótese, combustível, cesta básica, roupa, calçado, material de construção, transporte, emprego, cargo ou função públicos "(p. 729). Em termos mais simples, a" troca "a ser recebida ou buscada é sempre o voto; a oferecida ou prometida é variável e comporta inúmeras situações.

No caso, do diálogo gravado entre 00:02:20-00:03:57 do áudio periciado nestes autos (mídia de f. 596), é possível perceber o investigado dizendo a um eleitor, que o procura com seus documentos, que" depois da eleição eu faço isso pro senhor "," (…) a dona Fátima vai falar 'não, ele tava morando numa fazenda' "e" eu vou ter que levar o senhor pra provar que o senhor tá vivo (…) "(transcrição às f. 583-4), referindo-se aos procedimentos para receber benefício previdenciário.

Embora seja inegável da oitiva do áudio que o candidato estava se comprometendo a resolver pendências para o eleitor após a eleição, poder-se-ia alegar, com certa razão, a carência de maiores provas a corroborar o conteúdo do áudio, como exige a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral.

Entretanto, o segundo fato narrado pelo MP, oferecimento de transporte gratuito a eleitores no dia do pleito, de modo a viabilizar seu comparecimento nos locais de votação, em benefício da candidatura do investigado, está robustamente comprovado, uma vez que onze eleitores forma abordados, durante a operação policial, e afirmaram que o transporte foi promovido por Fátima, membro da campanha do investigado, de forma gratuita (f. 48-52, 63-70 e 80-91). Reporto-me aos argumentos constantes no item acima para evitar repetições.

Saliente-se que o transporte de passageiros se afigura entrega de vantagem pessoal ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, ainda que não haja pedido expresso, caracterizando o ilícito previsto no artigo 41-A da Lei n. 9.504/1997. Nesse sentido, veja-se:

Diário da Justiça Eleitoral de Mato Grosso do Sul - Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso do Sul . Documento assinado digitalmente conforme

MP n. 2.200-2/2001 de 24.8.2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil,

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RECURSO ELEITORAL REPRESENTAÇÃO PREFEITO E VICE-PREFEITO CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO TRANSPORTE DE ELEITORES ANUÊNCIA DOS CANDIDATOS BENEFICIÁRIOS APLICAÇÃO DE MULTA DESPROVIMENTO Constitui captação ilícita de sufrágio o transporte de eleitores contratado por pessoa ligada à campanha dos recorrentes. A captação ilícita de sufrágio não exige o pedido expresso de votos, bastando a ciência ou anuência da parte que se beneficia com o ilícito, de modo a restar configurado o especial fim de agir, em conformidade com os precedentes do colendo TSE. Desprovimento. (TRE-RN, RP n. 32793, Rel. Des. Francisco Eduardo Guimarães Farias, J. 24.4.2014, DJe 28.4.2014)

Desse modo, considerando que o próprio investigado também ofereceu o transporte em questão (mídia de f. 596), restando inequívoca sua ciência do agenciamento realizado por membro de sua campanha, deve ser reconhecida, também, a prática da captação ilícita de sufrágio pelo candidato.

Cabe ressaltar, ademais, que é possível que um mesmo fato enseje a caracterização de duas tipificações legais distintas, sobretudo quando, no caso dos autos, houve anuência do investigado com o pagamento do transporte a eleitores, denotando o fim de compra-lhes os votos, e expressivo número de eleitores (pelo menos onze) barrados pela polícia federal em tal situação, indicando uso de elevada quantia financeira com tendência a desequilibrar a igualdade e comprometer a legitimidade do pleito do ano passado. Nesse sentido:

Ação de investigação judicial eleitoral. Ação de impugnação de mandato eletivo. Abuso do poder econômico. Captação ilícita de sufrágio. 1. O Tribunal Regional Eleitoral reconheceu a vultosa contratação, às vésperas da eleição, de cabos eleitorais para campanha, o que corresponderia à expressiva parcela do eleitorado, a configurar, portanto, abuso do poder econômico, bem como entendeu, diante do mesmo fato, provada a compra de votos, segundo depoimentos de testemunhas que foram considerados idôneos, julgando, afinal, procedentes os pedidos formulados em investigação judicial e ação de impugnação de mandato eletivo. 2. Em juízo cautelar, para afastar tais conclusões da Corte de origem, seria exigido, a princípio, o reexame do contexto fático-probatório da demanda, o que encontra óbice na Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento. (TSE, AgR em Ação Cautelar n. 88037/ES, Relator (a): Min. Arnaldo Versiani Leite Soares, Julgamento em 1.6.2010, Publicação: 2.8.2010).

ELEITORAL. INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Conjunto probatório amplo, constituído por firmes depoimentos testemunhais, documentos e fotografias, tudo a evidenciar a captação ilícita de sufrágio, com o pedido de votos ao então candidato, feito em nome da empresa, em duas reuniões com os seus empregados, como forma de estes nela manterem os seus empregos, o que corresponde à grave ameaça de demissão, caso nele não votassem. O emprego é bem imaterial de imenso valor para o empregado. E o que foi dito nas duas reuniões se consubstanciou com a entrega, na empresa, pelos supervisores, dos papéis para o apoio eleitoral. Anuência explícita do então candidato, pois compareceu à primeira das duas reuniões, cada qual com cerca de 500 (quinhentos) empregados presentes, nela sendo apresentado como o candidato que deveria ser votado. Caracterização da hipótese do art. 41-A da Lei nº 9.504/1997, cabeça e § 2º. Contenta-se a jurisprudência, inclusive do TSE, com o consentimento tácito do beneficiado, desnecessário que pratique diretamente o ato, no caso a promessa de manter o emprego para os que nele votassem ou a ameaça grave de perdê-lo para os que não o fizessem. Na hipótese de captação ilícita de sufrágio, nunca se exigiu a aferição da potencialidade de o fato desequilibrar a disputa eleitoral. Isto porque a vedação de captação ilícita de sufrágio objetiva preservar a liberdade do voto ou a livre escolha do eleitor, e não a normalidade e o equilíbrio das eleições. Caracterização, também, do abuso do poder econômico, uma vez comprovado à saciedade o uso da estrutura da Brasília Empresa de Segurança Ltda., empresa de considerável porte, em benefício e privilégio da candidatura do Representado. Isso quebrou a igualdade de oportunidades e maculou a lisura dos meios empregados na campanha eleitoral. Outrora exigida, para a presença do abuso do poder econômico, a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, a Lei Complementar nº 135/2010 revogou tal exigência ao incluir no artigo 22 da Lei Complementar nº 64/1990, o seguinte inciso:"XVI - para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam". Gravidade existente no caso. Conforme pacífica jurisprudência do TSE, é cabível a imposição da pena de cassação de diploma, com base no art. 41-A da Lei das Eleicoes, mesmo após a diplomação e posse do candidato eleito. Pedido julgado procedente, com fundamento nos artigos , inciso I, alínea j, e 22, inciso XIV, da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, com a redação da Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010, cassado o diploma e, por consequência, o mandato de deputado distrital do Representado, Benício Tavares da Cunha Mello, e declarada a sua inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes ao pleito de 2010. Condenado, ainda, o Representado a pagar multa igual ao que hoje correspondem 10.000 (dez mil) Ufir's, proporcional à gravidade da espécie. (TRE-DF, AIJE n. 437764, Acórdão n. 4490, Relator (a): Mario Machado Vieira Netto, Julgado em 28.4.2011; Publicação em 6.5.2011)

2.2.4 Penas cominadas

Analisados os fatos da representação, e concluindo-se pela prática das condutas ilícitas de abuso de poder econômico (art. 22 da Lei n. 64/1990) e captação de sufrágio (art. 41-A da Lei n. 9.504/1997), ante o conteúdo probatório dos autos, cumpre ainda tecer algumas considerações acerca das penas cominadas nos referidos artigos.

2.2.4.1 Abuso de poder econômico

Nos termos do artigo 22, inciso XIV da Lei n. 64/1990, julgada procedente a representação por abuso de poder econômico,"(…) o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação (…)".

Não existem maiores considerações a se fazer no caso da aplicação de penas pelo abuso de poder econômico. A inelegibilidade do representado, para as eleições que se realizarem nos 8 anos seguintes ao pleito em que se verificou, é penalidade que decorre do reconhecimento da ocorrência do abuso de poder, de modo automático, o que se depreende da própria redação do artigo, que determina a declaração da inelegibilidade pelo órgão

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julgador.

A cassação do diploma e, consequentemente, do mandato eletivo do representado, também é medida que se impõe, uma vez que restou devidamente comprovado nos autos que o transporte gratuito de eleitores no dia do pleito, agenciado por membro da campanha do então candidato e com sua ciência, consiste em interferência do poder econômico de flagrante gravidade, apta a afetar a normalidade e a igualdade no pleito em questão, em benefício do ora representado.

2.2.4.2 Captação ilícita de sufrágio

Reconhecida a prática da captação ilícita de sufrágio, o artigo 41-A da Lei n. 9.504/1997 prevê a aplicação das penas de"(…) multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma (…)". A Resolução n. 23.457/2015 do Tribunal Superior Eleitoral, aplicada às eleições de 2016, em seu artigo 89, estabelece as mesmas penas, apenas atualizando o valor da multa, ante a extinção da unidade UFIR (art. 29, § 3º, da Medida Provisória 2.095-76/2001).

Embora existam precedentes no sentido de ser possível a aplicação em separado das penas, condenando-se apenas na pena de multa nos casos em que a cassação se mostre desproporcional pela ausência de influência dos fatos no resultado da eleição, tenho que, no caso, não há espaço para tal entendimento. Isso porque, ainda que se alegue que a captação de sufrágio pelo transporte de 11 eleitores não tenha afetado o resultado do pleito, restou largamente comprovada nos autos a gravidade dos fatos, como já explanado nos itens supra.

Ademais, o entendimento prevalecente na jurisprudência do TRE-MS e do Tribunal Superior Eleitoral é de que as penas previstas no art. 41-A da Lei n. 9.504/1997, quais sejam, a multa e a cassação do registro ou diploma, são cumulativas, de modo que não é possível a aplicação de apenas uma delas, em especial ante o conjunto probatório dos autos. Veja-se:

(…) 1. As sanções previstas no art. 41-A da Lei nº 9.504/97, i.e., aplicação de multa e de cassação do registro ou do diploma, são cumulativas. 2. Consectariamente, impõe-se a perda do objeto do presente recurso ante a impossibilidade de aplicação da pena de cassação do diploma ou do registro, por força do término dos mandatos. 3. A causa restritiva do exercício do ius honorum prevista no art. , I, j, da LC nº 64/90, demanda o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (i) decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, (ii) a prática de delitos eleitorais específicos (e.g., corrupção eleitoral, captação ilícita de sufrágio, doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha e conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais) e (iii) necessidade de o pronunciamento judicial aplicar a cassação do registro ou do diploma. 4. No caso vertente, resta inviabilizada a aplicação da sanção de cassação do registro ou do diploma, circunstância que desautoriza, quando da formalização do registro de candidatura em pleitos vindouros, a incidência da inelegibilidade da alínea j. 5. Agravo regimental desprovido. (TSE, AgR-RO: 413.237/AM, Rel. Min. Luiz Fux, J. em 12.5.2015, DJe em 30.6.2015)

RECURSO ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI N.º 9.504/97. PENALIDADES DE MULTA E CASSAÇÃO DE CANDIDATURA OU DIPLOMA. COMINAÇÕES CUMULATIVAS. APLICAÇÃO SOMENTE DE MULTA. VÍCIO INSANÁVEL. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE DA SENTENÇA. As penalidades dispostas pelo art. 41-A da Lei n.º 9.504/97 são cumulativas, não se podendo aplicar uma desacompanhada da outra. De efeito, é nula a sentença que aplica apenas a multa, julgando prejudicado o pleito de cassação de registro/diploma. Tratando-se de vício insanável, haja vista que poderá afetar os desdobramentos do que restou estabelecido no dispositivo, inclusive para fins de reconhecimento ou não de inelegibilidade, deve a sentença ser anulada para que outra seja proferida com expresso exame da procedência ou não da imputação, para fins da correta aplicação do art. 41-A nominado. (TRE-MS, RE n. 35573, Rel. Des. Elton Luís Nasser de Mello, J. em 12.8.2013, DJe em 21.8.2013)

Devem, portanto, ser aplicadas as penas de multa e cassação de diploma do candidato eleito, com a consequente perda do mandato.

Assentado isso, em relação ao quantum da multa a ser aplicada, é certo que a lei não oferece maiores diretrizes para sua fixação, estabelecendo apenas um valor mínimo e máximo. Desse modo, tem-se que a multa aplicada deve atender às peculiaridades do caso concreto, em especial à gravidade da conduta praticada e à condição econômica do investigado, observando-se, sempre, os postulados da proporcionalidade e razoabilidade.

Dito isso, tenho que a gravidade dos fatos apurados nos autos justificam a aplicação da multa em seu teto, estabelecido pela Resolução 23.457/2015 em R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil e duzentos e cinco reais). Não apenas pela flagrante violação à liberdade de voto dos eleitores atingidos pelo esquema desenvolvido pelo então candidato e sua campanha, com robustas provas, mas também atendendo à condição econômica do ora investigado, que, além de dispor de numerário suficiente para arcar com o transporte de número indeterminado de eleitores, por meio de táxis, das cidades de Puerto Suárez-BO a Corumbá-MS, declarou um total de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) em bens ao TSE, além de informar a ocupação de empresário. Tais, fatos, em conjunto, denotam a capacidade do representado de arcar com a multa no valor ora fixado.

3 DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pelo Ministério Público Eleitoral na presente ação de investigação judicial eleitoral, para, com fulcro no artigo 22, inciso XIV, da LC n. 64/1990, e artigo 41-A da Lei n. 9.504/1997:

a) CASSAR o diploma de IRAILTON OLIVEIRA SANTANA, vereador deste município pelo Partido da Social Democracia Brasileira PSDB, coligação" Por Corumbá Estamos Juntos I ";

b) DECLARAR a inelegibilidade do representado para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes ao pleito eleitoral de 2016, nos termos dos citados dispositivos legais e do artigo , inciso I, alíneas d e j da LC n. 64/1990;

c) CONDENAR o representado ao pagamento de multa no valor de R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil e duzentos e cinco reais), nos termos do artigo

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MP n. 2.200-2/2001 de 24.8.2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil,

podendo ser acessado no endereço eletrônico http://www.tre-ms.jus.br

41-A, caput, da Lei n. 9.504/1997 e observado o limite previsto no artigo 89, caput, da Resolução n. 23.457/2015 do TSE.

Sem custas, nos termos dos artigos 373 do Código Eleitoral, 1º da Lei n. 9.265/96 e 213 do Regimento Interno do TRE-MS.

Para fins meramente explicativos, registre-se que os efeitos da declaração de inelegibilidade do representado iniciam-se a partir do trânsito em julgado desta decisão ou de sua confirmação em julgamento proferido por órgão colegiado pelo competente Tribunal Regional Eleitoral, nos termos do artigo , inciso I, alíneas d e j da LC n. 64/1990. Os efeitos da cassação do diploma e da aplicação da multa, por sua vez, subordinam-se ao trânsito em julgado da decisão, em virtude do previsto no artigo 257, § 2º, do Código Eleitoral.

No mais, nos termos do artigo 22, XIV, da LC n. 64/1990, remeta-se cópia dos autos ao Ministério Público Eleitoral para as providências que a espécie comportar.

Remeta-se cópia, ainda, do depoimento judicial da Sra. Benjamina Salvaterra Chaves, desta sentença e do depoimento prestado por ela na fase policial para apuração de eventual crime de falso testemunho praticado em âmbito eleitoral.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Oportunamente, arquive-se."

Decisões/Despachos

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