Andamento do Processo n. 0002469-73.2017.8.10.0000 - Mandado de Segurança - 11/08/2017 do TJMA

Tribunal de Justiça

Tribunal Pleno

Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas

PRIMEIRAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 18.127/2017 - (Numeração Única 0002469-73.2017.8.10.0000) - SÃO LUÍS .

Impetrante : Polyana Maria Costa Martins.

Defensor Público : Ana Flavia Melo e Vidigal Sampaio.

Impetrado : Secretaria de Estado de Gestão e Previdência do Estado do Maranhão.

Relator : Des. Antonio Guerreiro Júnior.

D E C I S Ã O

Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar interposto por Polyana Maria Costa Martins em face de ato supostamente ilegal perpetrado pelo Secretário de Estado de Gestão e Previdência do Maranhão e pelo Governador do Estado do Maranhão.

Relata que participou do Concurso Público para Provimento de Cargos de Professor do Quadro Permanente da Secretaria de Educação do Estado do Maranhão - SEDUC, para o qual foram ofertadas 204 (duzentas e quatro) vagas, mais 45 (quarenta e cinco) em cadastro de reserva. Diz que obteve aprovação ao final do certame, classificando-se no 220º (ducentésimo vigésimo) lugar.

Sustenta que existem professores já empossados e ocupando indevidamente o cargo, tendo em vista que obtiveram pontuação inferior e classificação final abaixo da impetrante, conforme doc. anexo.

Desta feita, pugna pela concessão de liminar para seja determinada sua nomeação e posse imediatamente para o cargo de professor de língua portuguesa na rede estadual, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), bem como para ao final julgar procedente sua pretensão.

Em contestação, a parte impetrada sustenta a intempestividade do mandamusem razão da ocorrência da decadência e, no mérito, afirma a ausência de direito líquido e certo em razão de mandado de segurança anterior ter determinado apenas a participação da impetrante na fase de títulos do concurso e não sua nomeação.

É o relatório. Decido.

Presentes os requisitos, deve ser deferida a medida liminar.

Cumpre afastar, desde já, a preliminar de decadência apontada pelo Estado do Maranhão, porquanto a questão fática trazida à baila se afigure um verdadeiro ato omissivo continuado, o qual se renova até o fim do prazo de validade do concurso, não sendo ultrapassado o lapso temporal de 120 (cento e vinte) dias necessários para a impetração da presente ação constitucional.

Sobre o tema, reconhecendo tratar-se de ato omissivo continuado em casos semelhantes, colacionam-se precedentes específicos do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. (...)

3. O prazo decadencial para se impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data de expiração da validade do certame. Precedentes: AgRg no REsp 1.414.110/DF, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º/9/2015; AgRg no REsp 1.357.029/BA, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/5/2014.

4. Na hipótese dos autos, o prazo de validade do certame encerrou-se em 23/7/2011, sendo o writ impetrado em 16/11/2011, não havendo, portanto, que se falar em decadência.

5. Extrai-se dos autos que o recorrente participou do Concurso Público para Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia - Edital SAEB/01/2008, tendo sido classificado na 629ª colocação, posição muito além do número de vagas previstas no Edital SAEB/01/2008 para a Região 02 - Juazeiro (270 vagas, fl. 37, e-STJ) e das 226 novas vagas apontadas no Edital 002-CG/2011 (fl. 160, e-STJ).

6. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (RE 837311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Repercussão Geral, DJe de 18.4.2016, grifei).

7. (...).

9. Agravo Regimental não provido.

(STJ - AgRg no RMS 38.849/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 29/11/2016).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM VAGAS EXCEDENTES. ABERTURA DE NOVO PROCESSO SELETIVO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ANTERIOR. PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. TERMO A QUO. TÉRMINO DA VALIDADE DO CONCURSO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO MARANHÃO DESPROVIDO.

1. Em se tratando de Mandado de Segurança voltado contra a ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, enquanto vigente o prazo de validade do certame, esta Corte firmou a orientação de que não se opera a decadência, já que o ato de não nomear candidato aprovado é um ato omissivo, que abrange uma relação de trato sucessivo, renovando-se continuamente. Precedentes: AgRg no RMS 49.330/AC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.2.2016 e AgRg no RMS 48.870/GO, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 4.11.2015.

2. (?).

4. Agravo Regimental do ESTADO DO MARANHÃO desprovido.

(STJ - AgRg no RMS 37.884/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 01/07/2016).

Superada a alegação preliminar, e necessário firma a presença do fumus boni iurisna presente demanda.

Neste sentido, a impetrante comprova que no certame em comento obteve classificação final na 220ª (ducentésima vigésima) posição, com a pontuação de 73 (setenta e três), conforme edital nº 074/2016.

Demonstrou ainda que há candidatos empossados e já nomeados da lista de aprovados, os quais tiveram posição superior à sua, fatos comprovados por documentação anexa e não negados pela autoridade impetrada, bem como pelo ente público.

Ocorre que a alegação do Estado do Maranhão, segundo a qual a impetrante não possui direito à nomeação em razão de a decisão concedida no Mandado de Segurança nº 01607-39.2016.8.10.0000 ter lhe assegurado apenas a participação em uma fase do concurso, e não a nomeação, não encontra sequer amparo lógico, muito menos jurídico.

Ora, uma vez que decisão judicial anterior lhe assegurou participação na fase do concurso, efetivada a participação, obtida a aprovação final e sendo manifesta a existência de cargo vago, não há nenhum óbice à sua nomeação. Ao contrário, trata-se de direito do candidato e correspondente dever da Administração.

Ademais, observa-se do andamento processual que o MS nº 01607-39.2016.8.10.0000 já se encontra transitado em julgado, de modo que não há se falar que a impetrante se encontra sub judice. A questão já foi completamente dirimida pelo Poder Judiciário.

Acerca da preterição de aprovados fora do número de vagas convolar a expectativa de direito em direito líquido e certo, é remansosa a jurisprudência do E. STJ, verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF.

CERTAME PÚBLICO.

PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. SÚMULA 211/STJ. CONCESSÃO DE LIMINAR.

NOMEAÇÃO EM CONCURSO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO.

1. Alegações genéricas de ofensa ao artigo 535 do CPC impõem a aplicação da Súmula 284/STF.

2. A ausência de prequestionamento da tese acerca do litisconsórcio passivo necessário atrai a incidência da Súmula 211/STJ.

3. O acórdão recorrido foi proferido em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual deve ser reconhecido o direito subjetivo a nomeação aos candidatos aprovados fora das vagas em concurso público se, no prazo de validade do certame, suceder contratação precária para o preenchimento de vagas existentes do órgão, em nítida preterição dos aprovados, o que impõe a aplicação da Súmula 83/STJ.

4. "A vedação contida nos arts. , § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AgRg no AREsp 15.804/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/03/2013).

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 373.865/PI, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 21/10/2014).

Sobre a matéria, não é outro o posicionamento que vem sendo adotado por estas Colendas Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas, in verbis:

E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA. EXCEDENTE. PRETERIÇÃO DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÃO INFERIOR. COMPROVADA. CO NTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. ILEGALIDADE. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PREQUESTIONAMENTO. INCABÍVEL. EMBARGOS REJEITADOS.

I. É cediço que a simples aprovação em concurso público não gera direito adquirido à nomeação, salvo em quatro hipóteses: a) aprovação do candidato dentro do número de vagas previamente estabelecido no edital; b) preterição na ordem de classificação dos aprovados (Súmula nº 15 do STF); c) abertura de novos concursos públicos enquanto ainda vigente o anterior (arts. 37, IV, da Constituição Federal e 12, § 2º, da Lei nº 8.112/1990); d) comprovação de contratação de pessoal em caráter precário ou temporário.

II. "Não há omissão no v. acórdão recorrido, que se encontra bem fundamentado, sendo certo que o órgão julgador não está obrigado a refutar um a um os argumentos das partes". (STJ, EDcl no AgRg na MC 24.666/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 07/10/2016).

III. "A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 1.022 do novo CPC, razão pela qual inviável o seu exame em sede de embargos de declaração". (STJ, EDcl no AgInt nos EAREsp 707.715/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 21/10/2016).

IV. Embargos rejeitados. (ED no (a) EI 055126/2015, Rel. Desembargador (a) ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR, PRIMEIRAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, julgado em 07/04/2017, DJe 19/04/2017).

Ante o exposto, defiro a liminarrequerida, para determinar que seja nomeada, no prazo de 10 (dez) dias, Polyana Maria Costa Martins para o cargo de professor de língua portuguesa da rede pública estadual, conforme o edital, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de 20 vezes este valor.

Remetam-se os autos à d. Procuradoria Geral da Justiça para emissão de parecer.

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

São Luís, 08 de agosto de 2016.

Des. Antonio Guerreiro Júnior

R E L A T O R