Andamento do Processo n. 0050507-55.2013.8.10.0001 - Embargos - 11/08/2017 do TJMA

Tribunal de Justiça

Thaís Muniz

Décima Vara da Fazenda Pública - Execuções Fiscais

PROCESSO Nº 0050507-55.2013.8.10.0001 (552792013)

AÇÃO: EMBARGOS | EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

EMBARGANTE: M DIAS BRANCO S/A COMERCIO E INDUSTRIA - FILIAL MOINHO DIAS BRANCO

ADVOGADO: DANIEL GUERREIRO BONFIM (OAB 6554-MA) e ERICK MACEDO (OAB 10033-PB) e LEONARDO DA FONTE ( OAB 21758-PE )

EMBARGADO: ESTADO DO MARANHAO

SENTENÇA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCALEMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE EMENDA DA INICIAL SUSCITADA PELA EMBARGANTE. EMBARGOS IMPROCEDENTES, NO MÉRITO, TENDO EM VISTA A REJEIÇÃO DE TODAS AS TESES FORMULADAS NA INICIAL. CONDENAÇÃO DA EMBARGANTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.1. Rejeita a preliminar de emenda da formulada pela Embargante, considerando a presença de todos os requisitos legais da petição inicial e do respectivo título fiscal, com o consequente reconhecimento judicial da absoluta inconsistência jurídica do alegado comprometimento da liquidez e certeza da CDA exequenda.2. Rejeita, também, a tese da Embargante de ocorrência da "prescrição intercorrente" no processo administrativo de constituição do crédito tributário, tendo em vista que, conforme expressamente previsto no artigo 40 da LEF a prescrição intercorrente trata da contagem do prazo prescricional no curso da execução fiscal.3. Rejeita, outrossim, o pedido de reconhecimento da "prescrição quinquenal ordinária", prevista no artigo 174 do CTN, considerando que a execução fiscal embargada fora proposta em 14/08/2012, data anterior, porquanto, ao decurso prazo do quinquênio prescricional, seja a contar da data do efetivo trânsito em julgado da decisão administrativa proferida no recurso voluntário interposto pelo contribuinte (03/09/2007), seja a contar da data da constituição do crédito constante da CDA exequenda (22/08/2012).4. Ademais, rejeita a alegada impossibilidade de cobrança do crédito do substituto tributário, por ausência de culpa ou dolo, tendo em vista que restou provado que a Embargante, na condição de contribuinte substituto tributário, por sua conta e risco, não reteve o ICMS, no período de maio a outubro de 1997, quando já vigentes a Lei Complementar nº 87/96 e a Lei Estadual 6866/96.5. Rejeita, igualmente, os

Embargos à Execução com base na impossibilidade de repasse de valores aos substituídos, por suposta ofensa ao princípio da capacidade contributiva e enriquecimento sem causa dos substituídos, considerando:(i) que a Embargante, na condição de contribuinte substituto tributário, é a responsável pelo cálculo, pela retenção antecipada e pelo efetivo recolhimento do ICMS incidente em relação às vendas realizadas no período de maio a outubro de 1997; (ii) não existir nenhum elemento fático-jurídico, teórico ou prático, que possa indicar violação ao princípio constitucional da capacidade contributiva do tributo cobrado na Execução Fiscal embargada; (iii) que não constituem fundamentos jurídicos válidos a impossibilidade de repasse do ICMS aos substituídos e o hipotético enriquecimento sem causa dos substituídos, tendo em vista que o imposto cobrado refere-se exatamente à "falta de recolhimento do ICMS em operações tributáveis, na condição de substituto tributário, relativo à venda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária".6. Rejeita, ainda, a alegada ocorrência do "bis in idem" na cobrança do imposto, vez que: (i) não há que se falar de obrigação legal de pagamento direto do ICMS pelas substituídas, levando-se em conta que, no período de autuação tributária originária da CDA exequenda, de maio a outubro de 1997, já estava em plena vigência o regime de substituição tributária, com a consequente perda da eficácia das decisões judiciais mencionadas na inicial. (ii) a Embargante, de acordo ao previsto no artigo artigo 204, § único, do CTN, não se desincumbiu de provar inequivocamente o alegado pagamento do ICMS pelos contribuintes substituídos.7. Rejeita, por fim, o pedido de afastamento da cobrança da multa, considerando que a penalidade encontra-se expressamente prevista no artigo 80, inciso III, alínea b, da Lei Estadual 7799/02, e não viola, à luz do entendimento consolidado no STF, o disposto no artigo 150, inciso IV, da CF, que veda a utilização de tributo com efeito confiscatório.8. Condena a Embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.I. DO RELATÓRIO.1. DO RESUMO DA INICIAL (v. I, fls. 02/32).M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio de Alimentos, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ 07.206.816/0024-01, opôs, em 18/11/2013, Embargos à Execução Fiscal 35387/2012, em desfavor de Estado do Maranhão, requerendo, com fundamento no artigo , parágrafo 8º, da Lei 6.830/80, como preliminar, seja determinado ao Embargado, sob pena de nulidade do processo, a emenda da CDA, para fins de correção, até a prolação da sentença de primeira instância, de supostos vícios formais, notadamente quanto à: (i) designação da razão social do devedor, de M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio, para M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio de Alimentos; (ii) quantia devida, do valor constante da CDA, de R$ 236.846,23, para o valor original do Auto de Infração 3079000054, de R$ 115.005,12.No tocante ao mérito, a Embargante alega:(i) a impossibilidade de cobrança do crédito tributário do substituto sem que haja dolo ou culpa. Afirma que a CDA decorre de auto de infração lavrado por não retenção do ICMS, por parte da Embargante, na condição de substituta tributária, nos meses de maio a outubro de 1997. Reconhece, no entanto, que se absteve de reter o ICMS em obediência à ordem judicial, proferida na Apelação Cível 5548/93, originária do Mandado de Segurança 000292-8/92, impetrado pelo Sindicato do Comércio Atacadista de Gêneros Alimentícios de Imperatriz em desfavor do Coordenador da Receita da Economia do Estado do Maranhão.(ii) a impossibilidade de repasse dos valores ao substituído; ofensa ao princípio da capacidade contributiva e enriquecimento sem causa dos substituídos. A Embargante, alegando que a validade do regime de substituição tributária depende da possibilidade de repasse do ônus fiscal do substituto ao substituído, sustenta não haver como fazer o repasse do montante pago a título de ICMS - substituição, já que "os fatos geradores datam do ano de 1997, a Embargante não tem mais nenhuma relação com os atacadistas-substituídos".(iii) a ocorrência do bis in idem. Com fundamento na sentença proferida no MS 000292-8/92, impetrado pelo Sindicato do Comércio Atacadista de Gêneros Alimentícios de Imperatriz em desfavor do Coordenador da Receita da Economia do Estado do Maranhão, aduz que a obrigação de pagar o tributo recaía sobre as empresas atacadistas e que caberia ao Embargado provar que os contribuintes deixaram de quitar o imposto devido. Alega ser incabível a cobrança direcionada à Embargante, ante a "ausência de comprovação, por parte da Fazenda, de que não houve o recolhimento dos valores pelo então 'regime normal'".(iv) a prescrição intercorrente, sob a alegação de que a decisão administrativa final do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, à impugnação administrativa interposta em 30/12/1998, somente ocorreu em 24/07/2007, ou seja, quase 09 anos depois da apresentação do recurso (Processo Administrativo Tributário 11322/1998);(v) a extinção da pretensão jurídica da Fazenda, conforme prevê o artigo 174 do Código Tributário Nacional, vez que não fora observado o prazo de 5 (cinco) anos para cobrar o crédito tributário. Segundo a Embargante. O TARF proferiu Acórdão em 24/07/2007, publicado em 10/08/2007, e a Execução Fiscal correlata somente fora proposta em 14/08/2012, "depois de decorridos os 5 anos para o seu ajuizamento".(vi) o caráter confiscatório da penalidade pecuniária aplicada, vedado pelo artigo 150, inciso IV, da Constituição da República. Sustenta que "a penalidade pecuniária foi fixada em patamar de 60% de modo que mostra-se flagrantemente confiscatória.A Embargante, ao final, requer"sejam acolhidos os presentes embargos à execução fiscal, reconhecendo-se a ilegalidade da cobrança estampada no título executivo que dá lastro à execução fiscal embargada - com a consequente extinção desta". Alternativamente, requer" seja reduzida a penalidade pecuniária aplicada à embargante, para que resulte em um percentual condizente com os princípios da proporcionalidade e do não-confisco (20% - vinte por cento -, no máximo ". Pugna, ainda, pela condenação do Embargado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, no percentual de 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito.A Embargante acosta à inicial os documentos de fls. 33/538, v. I e II.2. DO DESPACHO JUDICIAL INICIAL (v. III, fl. 542).Este Juízo, em despacho datado de 11/12/2013, recebeu os embargos e suspendeu o andamento da Execução Fiscal 35387/2012, considerando o depósito judicial de fls. 25/26 da execução.3. DA IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO (v. III, fls. 547/572).3.1. Do não cabimento da 'prescrição intercorrente' no âmbito do processo administrativo. Estado do Maranhão alega ser descabida, por falta de previsão legal, a tese da aplicação da prescrição intercorrente no ambiente dos processos administrativos fiscais. O Embargado aduz, ainda, com fundamento no artigo da Lei Federal 9873/99, que"foram observados vários marcos interruptivos ao longo do próprio feito administrativo fiscal, notadamente, notificação do contribuinte (fls. 88), conversão do feito em diligências (doc. 01, 02 e 03 - documentos não juntados pela embargante) decisões administrativas recorríveis (docs. 04 e 05 - documentos não juntados pela embargante).3.2. Do não cabimento da tese de extinção da pretensão jurídica da Fazenda. Estado do Maranhão assevera que a Embargante engana-se quanto à alegada tese de extinção da pretensão jurídica da Fazenda Pública Estadual. Segundo o Embargado, a partir da análise dos documentos constantes do Processo Administrativo Fiscal, o Aviso de Recebimento que notificou o contribuinte da decisão desfavorável do TARF foi recebido em 22/08/2007. A partir desta data, ainda caberia ao contribuinte o prazo de 10 dias para a interposição do Recurso de Revista, com base no artigo 205, III, do Código Tributário Estadual (Lei 7799/2002), artigo 26, III, da Lei Estadual 7765/2002, artigo 19, I, e artigo 93, parágrafo único, do Decreto Estadual

19648/2003. O Embargado, assim, conclui que o crédito tributário em questão somente veio a ser definitivamente constituído em 03/09/2007 e que a execução fiscal de origem fora ajuizada em 14/08/2012, dentro, portanto, do prazo de 05 anos.3.3. Da inexistência de erro material na CDA. Estado do Maranhão afirma não haver erro material no valor constante da CDA, conforme alegado pela Embargante, vez que "o título que lastreia a cobrança de valores não é o auto de infração originariamente gerado e sim a certidão de dívida ativa", que toma por base os valores, juros e atualizações monetárias ali contidas, nos termos previstos na Lei de Execução Fiscal (artigo , § 5º, II, da Lei 6830/80) e no Código Tributário Nacional (artigo 202, II). O Embargado aduz ainda não haver fatores, judiciais ou extrajudiciais, inibitórios da cobrança dos juros e atualizações legais, cujos fundamentos normativos constam expressamente da CDA. Requer, porquanto, a rejeição de plano o pedido de emenda da inicial formulado pela Executada/Embargante.3.4. Da matéria de mérito: a questão do MS000292-8/92 de Imperatriz/MA. Segundo Estado do Maranhão, ao contrário do afirmado pela Embargante, a liminar concedida, em sede de MS em favor das empresas filiadas ao Sindicato do Comércio Atacadista de Gêneros Alimentícios de Imperatriz/MA, "foi voltada tão somente à suspensão da metodologia da cobrança por antecipação", não havendo nenhum comando no sentido de que o recolhimento do ICMS fosse feito sob o regime normal. Assevera também que a Embargante não poderia, ao seu próprio talante, abster-se de efetuar o recolhimento antecipado do ICMS, com base apenas em notícias repassadas por terceiros sobre decisão proferida em Mandado de Segurança. Argumenta que a alegada boa fé da Embargante poderia até ser defensável caso esta tivesse efetuado uma consulta formal à Fazenda Estadual sobre os efeitos e alcance legal da decisão judicial proferida, notadamente por conta da vigência da Lei Complementar nº 87/96. Os autos do processo administrativo indicam, no entanto, que isso não ocorreu. O Embargado afirma, com base nos documentos de fls. 106/107, que, tanto a SEFAZ quanto a PGE, já assinalavam que "a Lei Complementar n. 87/96, que trata do regime de antecipação, restou eficaz desde 01/11/1996", com a consequente perda da eficácia das decisões judiciais obstativas deste regime, restando "sem qualquer sentido invocar-se o manto decisório contido na decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão como fundamento de inobservância da responsabilidade tributária por substituição". Ademais, a execução fiscal embargada objetiva a "cobrança de origem pela falta de recolhimento do ICMS em operações tributáveis, na condição de substituto tributário, relativa a venda de mercadorias sujeitas a esse regime, tendo como períodos de referência, Maio a Outubro de 1997", conforme as Notas Fiscais apresentadas pela própria Embargante nos autos do Processo Administrativo de origem. Nesse período, conforme a impugnação do Embargado, não resta qualquer dúvida que inexiste qualquer relação jurídica entre o substituído e o Estado, cabendo ao substituto legal tributário "o dever legal de exercer a retenção na fonte", o que, de acordo com as Notas Fiscais juntadas, não fora feito pela Executada/Embargante. O Embargado conclui este tópico afirmando: (i) inexistir locupletamento ou bis in idem; (ii) que a alegação de dolo ou má-fé resta inteiramente fragilizada.3.5. Da legalidade e legitimidade da multa aplicada. De acordo com a impugnação aos Embargos, são desprovidas de razão as alegações da Executada/Embargante de atipicidade a multa aplicada e de que a multa deveria ser excluída/reduzida porque não fora responsável pela mora. Estado do Maranhão sustenta que a multa aplicada funda-se no artigo 80, III, alínea B, da Lei Estadual nº 7799/2002: "o descumprimento das obrigações principal e acessória previstas na legislação tributária, apurado mediante procedimento fiscal cabível, sem prejuízo do pagamento do valor do imposto, quando devido, sujeitará o infrator ao pagamento de 60% do valor do imposto: quando deixar de proceder à retenção do imposto por substituição tributária". Admitir-se o entendimento da Executada/Embargante implicaria estímulo à apropriação dos valores retidos pelo substituto tributário, que poderia recolher os valores que bem entendesse. No tocante à responsabilidade fiscal da Executada/Embargante, a impugnação aduz inexistir dúvida na sua configuração, vez que a suspensão do repasse (mora no recolhimento) fora praticada em total desrespeito à legislação tributária, sendo, assim, impossível afastar-se a incidência da multa. Por fim, relativamente à alegação de abusividade da multa aplicada, Estado do Maranhão assevera que a multa aplicada funda-se no artigo 80, III, alínea B, da Lei 7799/2002 e se apresenta razoável e proporcional à gravidade e potencialidade lesiva da infração, não caracterizando nenhuma violação ao princípio constitucional da vedação do confisco. Assevera, ainda, que: (i) a fiscalização, comprobatória da conduta infracional da Executada/Embargante, não permitiu que se consumasse a lesão ao Fisco Estadual e o enriquecimento ilícito da Executada/Embargante; (ii) a norma aplicada encontra-se em conformidade com a Constituição Federal e a legislação federal pertinente, pelo que não pode ser afastada nem limitada judicialmente, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes; (iii) muitos julgados reconhecem que, nas infrações mais graves,, a multa pode ser fixada em percentual elevado, sem violar a vedação do confisco; (iv) o STF somente reconhece o caráter confiscatório da multa quando seja manifesta a ausência de relação de razoabilidade e proporcionalidade entre a multa aplicada e a infração cometida e quando demonstrado que a exigência da multa reduza o patrimônio do contribuinte em uma proporção que comprometa a continuação da sua atividade.3.6. Do pedido do Embargado.O Embargado pede, ao final, o seguinte: "a inteira improcedência dos presentes Embargos à Execução em todas as suas nuances e pedidos formulados". Junta à impugnação os documentos de fls. 573/686.4. DA MANIFESTAÇÃO DA EMBARGANTE À IMPUGNAÇÃO (v. III, fls. 690/700). M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio, em manifestação sobre a impugnação aos embargos, reitera:(i) a ocorrência da prescrição intercorrente no âmbito administrativo do crédito tributário cobrado na execução embargada, considerando que a impugnação na via administrativa, que deu origem ao Processo Administrativo 11322/98, foi apresentada em 30/12/1998 e a decisão final, por motivo não imputável ao contribuinte, somente ocorreu em 24/07/2007, quando do julgamento do recurso pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais;(ii) a existência de decisão judicial de que o regime do ICMS fosse realizado através do regime normal e a ausência de prova, pelo Estado do Maranhão, de que o tributo não foi efetivamente recolhido. Segundo a Embargante, "como o recolhimento através do regime normal era um pleito de total interesse das empresas filiadas ao sindicato, seria ilógico presumir que elas estivessem descumprindo a própria sistemática que pleitearam". E mais, "muito provavelmente, todos os créditos discutidos aqui, apesar de não terem sido recolhidos antecipadamente, o foram após a circulação". Caberia, assim, conforme a argumentação da Embargante, "à Fazenda Estadual provar que os contribuintes diretos deixaram de quitar o imposto devido - além, é claro, de preencher os demais critérios expostos na inicial dos embargos, quais sejam, a possibilidade de repasse e a existência de dolo ou culpa-, para só então poder cobrar o montante do substituto";(iii) a inexistência de dolo ou culpa na sua conduta, vez que, pela própria lógica da substituição tributária, "o substituto não sofre nenhum ônus econômico-financeiro" e "não se beneficiaria em nada com essa atitude". Ainda no sentido da ausência de dolo ou culpa, aduz que absteve-se de reter o ICMS antecipadamente em

cumprimento à decisão judicial com trânsito em julgado em favor das empresas revendedoras. A Embargada somente tomou ciência inequívoca do novo posicionamento fazendário no mês de outubro de 1997, quando recebeu ofício da SEFAZ sobre a cessação dos efeitos das decisões e liminares, sendo que as supostas infrações ocorreram no período de maio a outubro de 1997. Assim, "durante todo o período que compreende a prolação da decisão de primeira instância até a ciência da perda da eficácia da decisao - novembro de 1992 a outubro de 1997-, a executada apenas cumpria a ordem judicial, uma vez que não havia qualquer motivo para deixar fazê-lo";(iv) o caráter confiscatório da penalidade aplicada no percentual de 60% (sessenta por cento), considerando que "os tribunais pátrios têm-se posicionado contrários à aplicação de penalidades tributárias em patamar superior a 20% (vinte por cento) do valor do crédito principal, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do não-confisco (art. 150, IV, da CF/88).A Embargante, após a contestação, não reiterou a preliminar de emenda da inicial nem a tese de extinção da pretensão jurídica da Fazenda, pela suposta não observância do prazo legal de 5 anos para cobrar o crédito tributário, conforme prevê o art. 174 do Código Tributário Nacional.Ao final, pede que, afastadas as razões constantes da impugnação do Exequente/Embargado,"seja julgado procedente o pedido formulado nos presentes embargos à execução, para que, reconhecida a ilegalidade da cobrança, estampada no título executivo que dá lastro à execução fiscal, seja determinada a sua extinção, com a consequente condenação da parte embargada nos ônus decorrentes da sucumbência".5. DO NÃO REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS PELAS PARTES. Estado do Maranhão, ora Embargado, quando da impugnação aos embargos, de fls. 547/572, não requereu a produção de outras provas além dos documentos a ela acostados. M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio, instado a se manifestar, informou, em petição de fl. 714, protocolada em 16/10/2015," que não tem provas a produzir, além daquelas já oferecidas nos autos ".II. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DA SENTENÇA.6. DA IMPROCEDÊNCIA DA PRELIMINAR DE EMENDA DA INICIAL SUSCITADA PELA EXECUTADA/EMBARGANTE. Não merece prosperar a matéria preliminar suscitada pela Embargante, com o objetivo de que seja determinada a emenda da inicial para a correção de supostos erros formais da CDA, seja quanto à alegada necessidade de emenda da designação da executada (de"M. Dias Branco S/A Comércio e Indústria"para"M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio de Alimentos"), seja quanto ao questionamento sobre o valor total da dívida constante da CDA, de R$ 236.066,57. Primeiro porque, de acordo ao previsto na Lei Estadual 7799/2002 ("Dispõe sobre o Sistema Tributário do Estado do Maranhão), constitui obrigação do contribuinte tanto a inscrição de seu estabelecimento no cadastro de contribuintes do ICMS (CAD/ICMS), antes de iniciar suas atividades (artigo 62), quanto a obrigação de comunicar as alterações dos seus dados cadastrais, dentro do prazo de trinta dias, contado da ocorrência (artigo 65). Não pode, assim, a Executada/Embargante querer valer-se de sua própria desídia quanto aos seus dados cadastrais, constantes do CAD/ICMS, para requerer em Juízo emenda de Execução Fiscal proposta em seu desfavor, com base nos dados constantes do cadastro da fazenda estadual. Segundo porque a Certidão da Dívida Ativa nº 02003/2009, emitida em 23/12/2009, ora em execução, possui natureza fiscal e preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo , parágrafo 5º, da Lei 6830/80, conforme a seguir demonstrado:I - Razão Social do Devedor: M. Dias Branco S/A Comércio e Indústria; endereço: Rua da Esplanada do Mucuripe, Pátio B 1, Mucuripe/CE; CNPJ: 07.206.816/0024-01; Corresponsáveis: Francisco Ivens de Sá Dias Branco; CPF: 000.165.433-00; endereço: Ave. Beira-mar, 3500, aptº. 1600, Bairro Meireles, Ceará, CEP. 60000-000; M. Dias Branco S/A; CNPJ: 07.206.816/0024-01;II - Valor originário da dívida: R$ 73.563,38 (em UFIR: 69.132,02); data da constituição do crédito tributário (2 Instância): 22/08/2007: valor da multa: R$ 44.138,03 (em UFIR 41.479,21); valor dos juros: R$ 118.365,16 (em UFIR 111.235,00); valor total: R$ 236.066,57 (em UFIR 221.846,23);III - a origem do crédito: Auto de Infração 3079000043; emissão: 20/11/1998; ciência: 20/11/1998; a natureza: tributária (falta de recolhimento do ICMS em operações tributáveis na condição de substituto tributário, relativo à venda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária); fundamento legal da dívida: Cap. Infra.: RICMS aprovado pelo Decreto 11416/90, arts. 511 e 512; Cap. Multa: Lei 3875/77, art. 68, Inciso III, alínea B, alterado pela Lei 6866/96;IV - o fundamento legal da forma de cálculo dos juros e da atualização monetária: juros de mora, atualização pela SELIC nos termos do art. 231 da Lei 7799 de 19/12/2002;V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa: CDA nº 02003/2009, emitida em 23/12/2009; eVI - o número do auto de infração: 3079000043. Ademais, o Auto de Infração 3079000054, emitido em 20/11/1998, originário da CDA foi impugnado administrativamente pela Executada/Embargante, com pleno exercício do direito de defesa e do contraditório (Processo Administrativo Tributário 1322/98), com decisão final do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais datada de 24/07/2007, não restando, portanto, nenhuma dúvida quanto à certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo, conforme alegado nos presentes embargos. Revela-se, por conseguinte, improcedente a preliminar de emenda da inicial, suscitada pela Embargante, no sentido de serem corrigidos o nome de sua razão social e o valor total da dívida, considerando a presença de todos os requisitos legais da petição inicial e do respectivo título fiscal, com o consequente reconhecimento judicial da absoluta inconsistência jurídica do alegado comprometimento da liquidez e certeza da CDA exequenda.7. DA INEXISTÊNCIA JURÍDICA DA ALEGADA "PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE" DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA ESFERA ADMINISTRATIVA". Apresenta-se desprovida de qualquer consistência jurídica a tese da Embargante que objetiva o reconhecimento judicial da"prescrição intercorrente", nos termos previstos no artigo 40 da Lei de Execução Fiscal, no âmbito do processo administrativo de formação do crédito tributário. Conforme expressamente previsto na LEF a prescrição intercorrente é instituto jurídico que trata da contagem do prazo prescricional, e seu eventual reconhecimento judicial, no curso da execução fiscal, após a verificação dos requisitos legais, quais sejam: esgotamento das diligências necessárias à localização do devedor ou de patrimônio penhorável; interrupção da prescrição e suspensão do processo pelo prazo de 1 ano; arquivamento do processo, sem baixa na distribuição; fluência do prazo quinquenal da prescrição, a contar da data da decisão de arquivamento; ausência de causas interruptivas e/ou suspensivas da fluência do prazo da prescrição intercorrente. Não há, assim, margem de legalidade para o pretendido reconhecimento da"prescrição intercorrente"no âmbito do processo da constituição do crédito fiscal, ou seja, antes da propositura da execução fiscal e da ocorrência dos requisitos processuais acima mencionados. Mesmo porque, de acordo ao disposto no artigo 151, inciso III, 174 e 201, todos do Código Tributário Nacional, a interposição do recurso administrativo pelo contribuinte, além de suspender a exigibilidade do crédito tributário, interrompe o curso da prescrição. Além da manifesta impossibilidade jurídica de aplicação da" prescrição intercorrente "no processo administrativo fiscal, não podem ser considerados válidos os precedentes citados na inicial, do TJRJ (AGTR 0065371-57.2010.8.19.000, de 01/03/2011) e do STJ (Edcl nos Edcl no RMS 25162/SP, de 22/10/2013). O primeiro precedente, do TJRJ, por se tratar de uma decisão manifestamente isolada, sem nenhuma influência nos demais tribunais

estaduais nem nos tribunais regionais federais, tampouco repercussão favorável nos tribunais superiores (STJ e STF). O segundo precedente, do STJ, porque a matéria litigiosa, nele discutida, não versa sobre execução fiscal, nem a"prescrição intercorrente", nele reconhecida, funda-se no artigo 40 da LEF; o tema do precedente do STJ, citado pela Embargante, é processo disciplinar contra magistrado e as referências legislativas que o fundamentam são a Lei Federal 8112/90 e a Resolução 135/2011, do Conselho Nacional da Magistratura.8. DA INOCORRÊNCIA DA ALEGADA" PRESCRIÇÃO QUINQUENAL "PARA O AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. Também não se verifica viabilidade jurídica para o reconhecimento judicial da prescrição quinquenal ordinária, prevista no artigo 174 do CTN, com base na alegação de que o Acórdão do TARF, que negou o recurso administrativo da Embargante, fora publicado em 10/08/2007 e a execução fiscal somente fora proposta em 14/08/2012, após o decurso do prazo de cinco anos para o seu ajuizamento. De acordo ao disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, a data inicial da contagem do prazo prescricional é a data da constituição definitiva do crédito tributário. E, na conformidade prevista no artigo 173 do CTN,"o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento". Assim, o termo a quo do quinquênio prescricional decorre do momento em que o crédito tributário se torna indiscutível, ou seja, quando não mais seja admissível qualquer recurso administrativo sobre a sua constituição. O termo inicial, portanto, para a contagem de prazo da prescrição quinquenal não é a data da publicação do Acórdão do TARF, como pretende a Embargante, mas a data do trânsito em julgado da mencionada decisão administrativa. E esta somente se verifica após o decurso do prazo para a interposição de eventual recurso pelo contribuinte, se ainda cabível, a contar da data da sua notificação pessoal. No caso em análise, restou comprovado que o contribuinte, ora Embargante/Executada, fora notificado, mediante Aviso de Recebimento (v. III, fl. 592), em 22/08/2007, do Acórdão nº 130/07, do TARF, que negou provimento ao seu recurso administrativo. A decisão do TARF somente transitou em julgado, na esfera administrativa, dez dias após a data do recebimento do AR pelo contribuinte, ou seja, em 03/09/2007, considerando que ainda seria cabível a interposição do Recurso de Revista ao Tribunal Pleno, previsto no artigo 205, III, da Lei Estadual 7799/2002. A execução fiscal embargada fora proposta em 14/08/2012, em data anterior, porquanto, ao decurso prazo do quinquênio prescricional, seja a contar da data do efetivo trânsito em julgado da decisão administrativa proferida no recurso voluntário interposto pelo contribuinte (03/09/2007), seja a contar da data da constituição do crédito constante da CDA exequenda (22/08/2012). Pelos motivos expostos, não procede o pedido de reconhecimento judicial da prescrição quinquenal ordinária formulado pela Embargante.9. DA REJEIÇÃO DA TESE DA EMBARGANTE: IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DO SUBSTITUTO POR NÃO TER AGIDO COM CULPA OU DOLO. Desprovida de qualquer consistência jurídica a alegação, formulada pela Embargante, no sentido de não ser possível a cobrança do crédito tributário por supostamente ter agido sem culpa nem dolo.De acordo ao previsto no artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,"ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece".A partir do dia 01/11/1996, com a vigência da Lei Complementar nº 87/1996, bem como pela Lei Estadual 6866/96, o regime de substituição tributária compatibilizou-se com a Constituição Federal, notadamente com o artigo 150, parágrafo 7º (incluído pela Emenda Constitucional nº 3. de 1993), fazendo cessar, por consequência, a partir da referida data, todos os efeitos das decisões judiciais anteriores favoráveis aos substitutos tributários.Porquanto não podem, jamais, como pretende a Embargante, os fundamentos esgrimidos na inicial serem considerados válidos para judicialmente se prorrogar, para data distinta da prevista na lei, a plena vigência da ordem tributária instituída pelas referidas normas.A plena vigência da ordem tributária, a partir da data acima, decorreu, portanto, de força da lei, independentemente dos interesses particulares envolvidos na questão, bem como dos argumentos, de ordem eminentemente subjetivos, articulados pela Embargante, quais sejam, que:"só tomou ciência inequívoca do novo posicionamento fazendário no mês de outubro de 1997";"a Fazenda Pública só encaminhou comunicação em 07 de outubro de 1997 aos contribuintes substitutos";"tal situação só veio a ser alterada com a decisão de fls. 356/358 dos autos de mandado de segurança sob análise, datada de 24 de setembro de 1997".Conforme evidenciado nos autos e reconhecido na petição inicial, o auto de infração originário da CDA 02003/2209, ora em execução, refere-se à conduta de não retenção do ICMS, por parte da Embargante, na condição de substituta tributária, nos meses de maio a outubro de 1997, já dentro, portanto, do período de plena vigência legal do regime de substituição tributária instituído pela nova legislação.Nesse sentido, revela-se de clareza solar a decisão proferida em 24/09/1997, nos autos do Mandado de Segurança 000292-8/92, pelo Juiz de Direito Jaime Ferreira de Araujo, então titular da 1ª Vara da Fazenda Pública (v. II, fls. 528/530), para afastar qualquer viabilidade jurídica à tese da Embargante consistente na"impossibilidade de cobrança do crédito tributário do substituto sem que haja dolo ou culpa":"O mandado de segurança em causa foi impetrado e concedido antes do evento da Lei Complementar nº 87, de 13.09.96, em que o recolhimento antecipado do ICMS pelo regime de substituição tributária era reputado inconstitucional. Todavia, a partir da edição dessa lei e das leis estaduais (no Maranhão vige a Lei Estadual nº 6.866/96), tal passou a ser possível. (.) Pelo visto, cessaram, sem dúvida, os efeitos da decisão em comento."Os precedentes do Superior Tribunal Federal, citados pela Embargante (REsp 1090414/RS; REsp 1028716/RS; REsp 1229308/GO; REsp 887585/RS), no tópico respectivo à suposta ausência de dolo ou culpa, não são aplicáveis à espécie, já que os mencionados julgados tratam de hipóteses de não recolhimento do ICMS por força de decisão judicial posteriormente reformada, e não, como no caso vertente, de superveniente vigência de nova legislação tributária, em substituição ao regime legal anterior, que fora impugnado pelas decisões judiciais.Caberia à Embargante, neste contexto, reter o ICMS em cumprimento à ordem tributária vigente, e não simplesmente aguardar o decorrer dos acontecimentos para ver o que lhe sucederia. Ao optar por esta segunda opção, a Embargante agiu com dolo eventual, vez que assumiu todos os riscos de ser autuada pela Fazenda Pública do Estado do Maranhão.Assim, não merece amparo judicial a alegativa de inexistência de dolo ou culpa na conduta infracional da Embargante, que, na condição de contribuinte substituto tributário, não reteve o ICMS, no período de maio a outubro de 1997, quando já vigentes a Lei Complementar nº 87/96 e a Lei Estadual 6866/96.10. DA REJEIÇÃO DA TESE DA EMBARGANTE: IMPOSSIBILIDADE DE REPASSE DOS VALORES AOS SUBSTITUÍDOS; OFENSA AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DOS SUBSTITUÍDOS.Transcrevo, a efeitos didáticos de demonstração da

absoluta improcedência jurídica, os argumentos utilizados pela Embargante quando da formulação da tese"impossibilidade de repasse dos valores aos substituídos; ofensa ao princípio da capacidade contributiva e enriquecimento sem causa dos substituídos".10.1. O primeiro parágrafo parte da premissa da tese anterior, nos seguintes termos:"a simples inexistência de dolo ou culpa por parte do substituto, por si só, já é suficiente para afastar a responsabilidade da embargante sobre eventuais créditos tributários apurados de maio a outubro de 1997, devendo esta responsabilidade recair exclusivamente sobre os substituídos".A Constituição da República, em seu artigo 150, parágrafo 7º, autoriza expressamente o legislador a instituir o regime de substituição tributária, mediante a atribuição"a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".Nesse ambiente constitucional é que a Lei Complementar 87/96, dispõe o seguinte em seu artigo :Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.Porquanto, no caso, o contribuinte substituto tributário é a Embargante, responsável pelo cálculo, pela retenção antecipada e pelo efetivo recolhimento do ICMS incidente em relação às vendas realizadas no período de maio a outubro de 1997.E, conforme restou demonstrado pelo Auto de Infração 3079000054, emitido em 20/11/1998, pelas Notas Fiscais acostadas à contestação e pelo resultado final do Processo Administrativo Tributário 1322/98, bem como confessado reiteradamente na própria formulação dos Embargos à Execução em análise, a Embargante não se desincumbiu de sua obrigação tributária de pagar o ICMS das vendas realizadas neste período.No item anterior analisado, fundamentadamente rejeitado por este Juízo, tentou eximir-se de sua responsabilidade com base em decisões judiciais proferidas sob o regime tributário anterior e, na tese em apreciação, tenta transferir, ao contribuinte substituído tributário, a sua obrigação legal de calcular, reter e pagar o ICMS. O contribuinte substituído, no entanto, ao adquirir, pagar o valor cobrado e promover a saída da mercadoria já teve o imposto retido pelo substituto, motivo pelo qual não cabe nenhuma margem de chance de acolhimento da tentativa da Embargante de transferir para o contribuinte substituído a responsabilidade de obrigação tributária que, por força de lei, lhe é devida.10.2. Quantos aos parágrafos que tratam do tema de capacidade contributiva do substituído (segundo e terceiro parágrafos), nos seguintes termos:"a validade do regime de substituição tributária depende da possibilidade de repasse do ônus fiscal do substituto para o substituído, sob pena de impor ao substituto a uma tributação excessiva e injustificada"."em respeito à capacidade contributiva, o contribuinte (substituído) deve continuar arcando com o valor do tributo (...)".A Embargante, a princípio, ao vincular o regime da substituição tributária ao princípio constitucional da capacidade contributiva, parece questionar que os compradores (contribuintes tributários substituídos) de seus produtos seriam desprovidos de condições financeiras para arcar com o ICMS. No entanto, logo em seguida, manifesta contradição ao defender que o contribuinte substituído deve continuar arcando com o valor do tributo.Nem a arguição da capacidade contributiva, supostamente em favor dos contribuintes substituídos, nem a inepta defesa de que o contribuinte substituído deva continuar arcando com o valor do tributo constituem fundamentos válidos ao acolhimento de qualquer pretensão da Embargante.Primeiramente porque a capacidade contributiva, disposto na primeira parte do § 1º do artigo 145 da Constituição Federal,"à qual alude a Constituição e que a pessoa política é obrigada a levar em conta ao criar, legislativamente, os impostos é objetiva e não subjetiva. É objetiva porque se refere não às condições econômicas reais de cada contribuinte, individualmente considerado, mas às suas manifestações objetivas de riqueza (ter um imóvel, possuir um automóvel, ser proprietário de joias ou obras de arte, operar em Bolsa, praticar operações mercantis, etc.)"(CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 101).Nem mesmo o precedente do STF (RE 603191), citado na inicial, corrobora com a formulação da Embargante, vez que fora negado provimento ao recurso interposto em desfavor da União, tendo em conta, dentre outros fundamentos, a"inexistência de extrapolação da base econômica do art. 195, I, a, da Constituição, e de violação ao princípio da capacidade contributiva e à vedação do confisco, estampados nos arts. 145, § 1º, e 150, IV, da Constituição".Em segundo lugar porque, no regime da substituição tributária, o contribuinte substituído é cobrado, no ato da aquisição da mercadoria, pelo valor do imposto já antecipadamente retido, e que deve ser, calculado, retido e recolhido, pelo contribuinte substituto.Desse modo, apresentam-se desprovidas de qualquer viabilidade as alegações da Embargante referentes à capacidade contributiva e no sentido de que o contribuinte (substituído) deva continuar arcando com o valor do tributo.10.3. Quantos ao quarto parágrafo, em que a Embargante afirma não ter mais relação jurídica com os substituídos, nos seguintes termos:"como os fatos geradores datam do ano de 1997, a embargante não tem mais nenhuma relação jurídica com os atacadistas substituídos, no que se refere à circulação de mercadorias promovida naquele ano, de modo que não há como fazer o repasse do montante pago a título de ICMS-substituição. Assim, estariam as substituídas excluídas do seu dever fundamental de pagar tributo, se locupletando às custas da embargante, situação vedada pelo art. 884 do Código Civil (enriquecimento sem causa)".A Embargante insiste em transferir para a substituída a sua obrigação legal de calcular, reter e pagar antecipadamente o ICMS, na condição de contribuinte substituta tributária.Alega, dessa feita, que o decurso do tempo impossibilitaria o repasse do montante pago a título de ICMS, já que não mantém mais relação jurídica com os contribuintes substituídos. O imposto cobrado na execução fiscal embargada refere-se exatamente à" falta de recolhimento do ICMS em operações tributáveis, na condição de substituto tributário, relativo à venda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária ". Ou seja, quem descumpriu com a sua obrigação tributária, deixando de recolher antecipadamente o ICMS foi a Embargante, nessa condição legal de substituta tributária.Assim sendo, apresentam-se destituídos de validade jurídica, para o acolhimento dos embargos, as alegações deduzidas pela Embargante, de" não ter mais relação com os substituídos "e de" enriquecimento sem causa dos substituídos ".11. DA REJEIÇÃO DA TESE DA EMBARGANTE: DA OCORRÊNCIA DO" BIS IN IDEM ".Não merecem prosperar nenhum dos dois argumentos articulados pela Embargante destinados à sustentação da suposta ocorrência do" bis in idem "quanto ao recolhimento do imposto.Primeiro porque, conforme já demonstrado em item anterior da parte da fundamentação da sentença, no período de autuação tributária que originou a CDA em execução, de maio a outubro de 1997, já estava em plena vigência o regime de substituição tributária instituída pela nova legislação, com a consequente perda da

eficácia das decisões judiciais mencionadas. Não havendo, porquanto, em se falar de obrigação legal de pagamento direto do ICMS pelas substituídas.Exatamente em sentido contrário ao alegado"bis in idem", admitir-se a tese da Embargante significaria condescender com o não pagamento do imposto devido, já que o contribuinte substituto, no caso a Embargante, não estaria obrigada ao pagamento, pela pretensa eficácia dos efeitos das decisões judiciais mencionadas na inicial, assim como os contribuintes substituídos (atacadistas adquirentes das mercadorias) também não estariam obrigados ao pagamento, por força do novo regime jurídico instituído a partir do dia 01/11/1996, que conferiu esta obrigação ao substituto tributário (à Embargante).Segundo porque, à luz do artigo 204, § único, do Código Tributário Nacional, a presunção de certeza e liquidez da dívida regularmente inscrita"pode ser elidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro que a aproveite".A prova inequívoca do pagamento de tributo estadual corresponde ao documento de arrecadação estadual devidamente autenticado pela rede bancária autorizada. A Embargante em nenhum momento apresentou os documentos de arrecadação autenticados, correspondentes ao ICMS das notas fiscais do período de maio a outubro de 1997, nem de nenhum outro período.Quanto ao ônus da prova do pagamento do imposto prevalece o atribuído ao sujeito passivo da obrigação ou ao terceiro que a aproveite, previsto no Código Tributário Nacional, considerando: (i) tratar-se de lei especial; (ii) referir-se à alegação genérica de pagamento de tributo submetido à regra do regime de substituição tributária; (iii) que eventual entendimento em sentido contrário, feriria de morte o próprio sentido do regime da substituição tributária, que tem como principal objetivo evitar a sonegação fiscal de impostos, mediante a concentração da arrecadação em mãos de poucos contribuintes.Resulta, assim, improcedente a alegada ocorrência da cobrança em duplicidade do mesmo crédito tributário pela Fazenda Pública do Estado do Maranhão, vez que a Embargante não se desincumbiu de provar inequivocamente o alegado pagamento do ICMS pelos contribuintes substituídos.12. DA IMPROCEDÊNCIA DO ALEGADO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA.A Embargante, citando o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, dois doutrinadores e precedentes do STF (RE 91707; AI 482281; ADI 551/RJ; ADI 1075 MC/DF), pede o afastamento da cobrança da multa cobrada, alegando o seu caráter confiscatório e aduzindo que"a penalidade pecuniária aplicada equivale a 60% do valor do débito".O Embargado, por sua vez, sustenta a legalidade da multa aplicada, vez que fundada no artigo 80, inciso III, alínea b, da Lei Estadual 7799/02, que prevê 60% do valor do imposto ao infrator que"deixar de proceder à retenção do imposto por substituição tributária". Assevera, ainda, que a multa aplicada é proporcional à gravidade da infração, não expõe a risco a continuidade da empresa e que o Supremo Tribunal Federal somente reconhece o caráter confiscatório da multa fiscal fixada quando, por exemplo, fixada em 300%, violando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade com a infração praticada (ADI-MC1075/DF).O entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal é no sentido da não configuração de efeito confiscatório da multa fiscal que não exceda a 100% do valor do tributo:STF. AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 851.038 - SANTA CATARINA. RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO. AGTE.(S): CITIBANK LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL. AGDO.(A/S): MUNICÍPIO DE CAÇADOR. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE PRELIMINAR FUNDAMENTADA EM OUTROS PROCESSOS. MULTA PUNITIVA. 100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE 663.637-AgR-QO, definiu que é indispensável a apresentação de preliminar de repercussão geral em recurso extraordinário, mesmo quando a questão constitucional suscitada nos autos tenha sido apreciada em processo diverso, com repercussão geral reconhecida. O entendimento desta Corte é no sentido de que a abusividade da multa punitiva apenas se revela naquelas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo. Agravo regimental a que se nega provimento.STF. AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 748.257 SERGIPE. RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI. AGTE.(S) :UNIÃO. AGDO.(A/S) :JOYCE MARIA DILINSKIS. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. II - A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. III - Agravo regimental improvido.Assim, não merece nenhum reparo judicial a aplicação da multa fiscal no percentual de 60% ao AI3079000054, vez que: (i) encontra-se expressamente prevista no artigo 80, inciso III, alínea b, da Lei Estadual 7799/02; (ii) não viola, à luz do entendimento consolidado no STF, o disposto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a utilização de tributo com efeito confiscatório.III. DO DISPOSITIVO.13. DA DECISÃO SOBRE A QUESTÃO PRELIMINAR. REJEITO, a preliminar de emenda da inicial quanto à razão social da executada e ao valor cobrado, suscitada pela Embargante M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio de Alimentos, considerando: (i) que a Executada/Embargante não pode valer-se de sua própria desídia, quanto à sua obrigação legal de atualizar seus dados cadastrais junto ao CAD/ICMS (Lei Estadual 7799/2002, artigo 65), para, mediante Embargos com este fundamento, protelar o curso da Execução Fiscal proposta em seu desfavor; (ii) o reconhecimento judicial da absoluta inconsistência jurídica do alegado comprometimento da liquidez e certeza da CDA exequenda, ante a presença de todos os requisitos legais da petição inicial e do respectivo título fiscal, notadamente o valor originário da dívida, a data da constituição do crédito tributário, o valor da multa, o valor total, a origem e natureza do crédito, o fundamento legal da dívida e o fundamento legal da forma de cálculo dos juros e da atualização monetária.14. DAS DECISÕES SOBRE AS QUESTÕES DE MÉRITO.14.1. REJEITO o pedido de M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio de Alimentos em face de Estado do Maranhão, no sentido de ser reconhecida judicialmente a"prescrição intercorrente"no processo administrativo de constituição do crédito tributário, tendo em vista que, conforme expressamente previsto no artigo 40 da LEF a prescrição intercorrente trata da contagem do prazo prescricional no curso da execução fiscal, após a verificação dos requisitos legais (esgotamento das diligências necessárias à localização do devedor ou de patrimônio penhorável; interrupção da prescrição e suspensão do processo pelo prazo de 1 ano; arquivamento do processo, sem baixa na distribuição; fluência do prazo quinquenal da prescrição, a contar da data da decisão de arquivamento; ausência de causas interruptivas e/ou suspensivas da fluência do prazo da prescrição intercorrente).14.2. REJEITO também o pedido de M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio de Alimentos em face de Estado do Maranhão, no sentido de ser reconhecida judicialmente a"prescrição quinquenal ordinária", prevista no artigo 174 do CTN, considerando que a execução fiscal embargada fora proposta em 14/08/2012, data anterior, porquanto, ao decurso prazo do quinquênio prescricional, seja a contar da data do efetivo trânsito em julgado da decisão

administrativa proferida no recurso voluntário interposto pelo contribuinte (03/09/2007), seja a contar da data da constituição do crédito constante da CDA exequenda (22/08/2012).14.3. REJEITO, ainda, o pedido de M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio de Alimentos em desfavor de Estado do Maranhão, referente à suposta impossibilidade de cobrança do crédito do substituto tributário, por ausência de culpa ou dolo, tendo em vista que restou provado que a Embargante, na condição de contribuinte substituto tributário, por sua conta e risco, não reteve o ICMS, no período de maio a outubro de 1997, quando já vigentes a Lei Complementar nº 87/96 e a Lei Estadual 6866/96.14.4. REJEITO, ademais, o pedido de M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio de Alimentos, relativo à impossibilidade de repasse de valores aos substituídos, ofensa ao princípio da capacidade contributiva e enriquecimento sem causa dos substituídos, considerando:(i) que a Embargante, na condição de contribuinte substituto tributário, é a responsável pelo cálculo, pela retenção antecipada e pelo efetivo recolhimento do ICMS incidente em relação às vendas realizadas no período de maio a outubro de 1997;(ii) não existir nenhum elemento fático-jurídico, teórico ou prático, que possa indicar violação ao princípio constitucional da capacidade contributiva do tributo cobrado na Execução Fiscal embargada;(iii) que não constituem fundamentos jurídicos válidos a alegada impossibilidade de repasse do ICMS aos substituídos, em virtude do decurso do tempo, e o hipotético enriquecimento sem causa dos substituídos, tendo em vista que o imposto cobrado na execução fiscal embargada refere-se exatamente à"falta de recolhimento do ICMS em operações tributáveis, na condição de substituto tributário, relativo à venda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária". Ou seja, a Embargante, na condição substituta tributária, foi quem descumpriu com a sua obrigação legal, ao deixar de recolher antecipadamente o ICMS no período de maio a outubro de 1997.14.5. REJEITO, igualmente, o pedido formulado por M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio de Alimentos em desfavor de Estado do Maranhão referente ao reconhecimento judicial do"bis in idem"na cobrança do imposto, vez que:(i) não há que se falar de obrigação legal de pagamento direto do ICMS pelas substituídas, levando-se em conta que, no período de autuação tributária originária da CDA exequenda, de maio a outubro de 1997, já estava em plena vigência o regime de substituição tributária instituída pela nova legislação, com a consequente perda da eficácia das decisões judiciais mencionadas na inicial. (ii) a Embargante, de acordo ao previsto no artigo 204, § único, do Código Tributário Nacional, não se desincumbiu de provar inequivocamente o alegado pagamento do ICMS pelos contribuintes substituídos.14.6. REJEITO, por fim, o pedido de M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio de Alimentos em desfavor de Estado do Maranhão, no sentido de afastar a cobrança da multa em face do suposto caráter confiscatório da mesma, considerando não subsistir nenhum fundamento jurídico válido ao seu acolhimento, vez que encontra-se expressamente prevista no artigo 80, inciso III, alínea b, da Lei Estadual 7799/02, e não viola, à luz do entendimento consolidado no STF, o disposto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a utilização de tributo com efeito confiscatório.15. DA CONDENAÇÃO DA EMBARGANTE AOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.CONDENO Distribuidora de M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio de Alimentos ao pagamento das custas processuais.CONDENO, também, M. Dias Branco S/A Indústria e Comércio de Alimentos ao pagamento de honorários advocatícios aos Procuradores do Estado no valor de R$ 22.622,32 (vinte e dois mil, seiscentos e vinte e dois mil reais e trinta e dos centavos), de acordo ao disposto no artigo 85, parágrafos 2º, 3º, 4º e 5ºº, do Código de Processo Civil, na seguinte conformidade:FAIXA CPC:Artigo 85, &3ºBASE DE CÁLCULO (R$) Artigo 85, &5ºPERCENTUAL APLICADO (mínimo) RESULTADO PARCIAL (R$) I. (até 200 S.M.)187.400,0010%18.740,00II. (acima 200 até 2.000 S.M)48.666,578%3.893,32VALOR TOTAL (R$)22.622,3216. DAS DEMAIS DISPOSIÇÕES.Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito julgado desta sentença, arquivem-se os presentes embargos, certificando-se nos autos do Processo 35387/2012, para fins de prosseguimento da Execução Fiscal.São Luís, 19 de julho de 2017.Manoel Matos de Araujo ChavesJuiz de Direito.

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