Andamento do Processo n. 0007588-05.2017.814.0032 - Ação de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar - Proceso - 11/08/2017 do TJPA

Comarca de Monte Alegre

Secretaria da Vara Única de Monte Alegre

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR - PROCESO Nº 0007588-05.2017.814.0032

IMPETRANTE: MARLISSON BARROS DE MEIRELES

ADVOGADO: OTACÍLIO DE JESUS CANUTO OAB/PA 12.633

ADVOGADO: JORGE THOMAZ LAZAMETH DINIZ OAB/PA 13.143

IMPETRADO: PREFEITO MUNICIPAL DE MONTE ALEGRE

LITISCONSORTE PASSIVO: MUNICÍPIO DE MONTE ALEGRE

ADVOGADO: AFONSO OTÁVIO LINS BRASIL OAB/PA 10.628

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por MARLISSON BARROS DE MEIRELES, já qualificado, contra ato do Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal de Monte Alegre, JARDEL VASCONCELOS CARMO, igualmente qualificado, aduzindo em resumo que o Município de Monte Alegre realizou o Concurso Público nº 004/2015, para provimento de diversos cargos efetivos, sendo o mesmo homologado no dia 23 de fevereiro de 2016, tendo o concurso vigência de 02 (dois) anos, portanto, a vigência do referido certame é até o dia 24 de fevereiro de 2018.

Informa que concorreu ao cargo efetivo de Técnico em Enfermagem, cujo certame ofereceu 15 (quinze) vagas, obtendo a 21ª posição, esclarecendo que a Administração Municipal convocou os 15 (quinze) classificados para o referido cargo em 08 de março de 2016 e no dia 15 de junho de 2016, houve a convocação de mais 05 (cinco) candidatos.

Ressalta que dos 20 (vinte) candidatos convocados, 09 (nove) não tomaram posse, assim, os respectivos atos de nomeação foram tornados sem efeito, pelo Decreto nº 892/2016, de 13 de outubro de 2016.

Por fim conclui defendendo que diante da desistência de candidatos nomeados e demonstrado a inequívoca necessidade de preenchimento dos cargos, nasceu seu direito líquido e certo em ser imediatamente nomeado.

Pleiteia medida liminar para que se determine que seja convocado e imediatamente nomeado no cargo de Técnico de Enfermagem.

É o breve relato. DECIDO.

O art. , inciso III, da Lei 12.016/2009 assim dispõe: "Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

"(...) III. Que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica".

Logo, pelo dispositivo retro , a medida liminar é provimento admitido pela própria lei de mandado de segurança quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final.

Cabe salientar que, nesta fase processual, a análise da situação posta nos autos deve se restringir à apuração dos requisitos necessários à concessão de liminar em uma lide, a saber:"simples verossimilhança do direito acautelado (fumus boni iuris) e existência de risco ao resultado prático da ação em razão da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora).

Num exame perfunctório, próprio desta fase processual, verifico que o impetrante concorreu ao Cargo de Técnico de Enfermagem no Concurso Público promovido pelo Município de Monte Alegre, para o qual foram ofertadas 15 (quinze) vagas, tendo o mesmo restado aprovado em 21º lugar, portanto, fora do número de vagas previstas no edital.

Ocorre que a Administração Pública procedeu a nomeação dos 15 (quinze) primeiros classificados e posteriormente nomeou mais 05 (cinco) aprovados, totalizando 20 (vinte) nomeações para o cargo em questão, porém, desses 20 (vinte) convocados, 09 (nove) não tomaram posse.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça, à exaustão, tem decidido que, havendo renúncia, desistência ou exoneração de candidatos mais bem classificados do que o impetrante, este, inicialmente aprovado fora do número de vagas previstas no edital, passa a ter direito subjetivo à nomeação. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATO GERA PARA OS SEGUINTES NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DAS REGRAS DO EDITAL. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1. O Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que a desistência ou desclassificação de candidato gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Ademais, observa-se que Corte a quo fundamentou sua decisão com base nos princípios constitucionais do direito à educação e da razoabilidade, o que afasta a competência do STJ para rever a conclusão do referido órgão julgador. 3. Outrossim, o Tribunal de origem assentou seu entendimento com base nas normas previstas no edital do certame, o que atrai o óbice das Súmulas 5 e 7 desta Corte. Agravo regimental improvido. STJ, AgRg no REsp n. 1417528 SE 2013/0374902-3, T2 - Segunda Turma, Relator: Ministro Humberto Martins, Julgado em: 03.04.2014, Publicado em: 14.04.2014.

AGRAVO INTERNO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. AUTOR APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ATO DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO MELHOR COLOCADO DESFEITO POSTERIORMENTE. SUPLICANTE QUE PASSA A INTEGRAR O NÚMERO DE CLARÕES PREVISTOS NO EDITAL. CARACTERIZAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E AO RECURSO APELATÓRIO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. AGRAVANTE QUE NÃO COLACIONA NENHUM JULGAMENTO EM SENTIDO CONTRÁRIO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO REGIMENTAL. - O candidato aprovado, inicialmente, fora do número de oportunidades oferecidos no edital, posicionando como primeiro da lista de espera, passa a integrar aquelas vagas, caso haja, dentro do prazo de validade do certame, concorrente com melhor classificação que seja nomeado e não venha a tomar posse. - Havendo renúncia, desistência ou exoneração de candidatos mais bem classificados que a impetrante, esta, inicialmente aprovada fora do número de vagas previstas no edital, passa a ter direito subjetivo à nomeação . (TJPB. Tribunal Pleno. MS nº 999.2010.000460-8/001. Rel. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos. J. em 09/09/2011) - A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. (STJ. AgRg-REsp 1.347.487. Rel. Min. Benedito Gonçalves. J. em 26/02/2013). - O não preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, em razão de exoneração de candidato, gera o direito subjetivo à nomeação daquele classificado na posição imediatamente subsequente na lista de classificados . (TJPB. ROAC nº 001.2010.023090-1/001. Rel. Des. Maria das Graças Morais Guedes. J. em 13/12/2011). - A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação , observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. (STJ. RMS 32105 / DF. Relª. Minª. Eliana Calmon. J. em 19/08/ 2010).

É sabido que a aprovação em concurso público fora do número de vagas, de modo geral, gera mera expectativa de direito à nomeação, sem assegurar a investidura do candidato, em observância aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração para prover os cargos. Entretanto, em se comprovando a superveniente existência de vagas por força da desistência de candidatos convocados ou de nomeações tornadas sem efeito pela Administração Pública, a expectativa de direito dos candidatos aprovados fora das vagas oferecidas no edital, em número suficiente para suprir as vagas surgidas, passa a constituir direito líquido à nomeação e posse.

Assim sendo, o que se evidencia nessa ação mandamental é que a Administração Pública efetuou a nomeação de 20 candidatos, 15 classificados nas vagas ofertadas e 05 (cinco) aprovados, ilustrando tal situação ato inequívoco da Administração em torno da necessidade do preenchimento do quadro, de tal maneira que, não tendo servidores nomeados tomado posse ou requerido exoneração, subsiste o interesse da Administração no preenchimento das vagas na extensão do somatório dos cargos em relação aos quais houve nomeação mas não a efetiva tomada de posse ou permanência no cargo (nomeações tornadas sem efeito, exonerações), sob pena de ficar malferido o princípio da impessoalidade.

Nesse cenário, resta também constatado que a posição do candidato impetrante (21º) foi alcançada pelo número de desistências (09), logo, nasceu para o candidato impetrante o direito líquido e certo à nomeação.

Ocorre que, n o caso sob exame, há a particularidade que ainda está em curso o prazo de validade do certame, no qual a Administração tem sim o poder-dever de nomear, mas conforme os seus critérios de conveniência e oportunidade do chamamento que não cabe a Judiciário interferir.

Em outras palavras, embora haja direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertado pelo edital, a Administração está obrigada a efetivá-lo dentro do prazo de validade do certame, salvo, como dito, se houver motivação hábil para assim não proceder.

A meu ver, a nomeação imediata, ainda quando vigente o prazo de validade do concurso, só ocorre quando a Administração: 1- quebra da ordem classificatória, 2- procede à abertura de novo certame, 3- realiza a contratação precária ou pratica qualquer outro ato que evidencia afronta ao direito do candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas ofertado pelo edital.

Em suma, havendo vaga, como restou evidenciado, o candidato deve ser convocado durante o prazo de validade do certame (que pode ser, inclusive, prorrogado), no entanto, como o concurso ainda se encontra no prazo de validade, a vacância de cargos não gera o direito de nomeação automática e imediata do impetrante.

A diferença é que com a comprovação da vacância de cargos durante o prazo de validade do concurso, o candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deixa de ter uma expectativa de direito à nomeação e passa a ter direito subjetivo, porém, nesse caso, detém a Administração Pública o poder discricionário em nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade, desde respeitados o edital do certame e a lei.

Essa questão foi enfrentada pelo órgão pleno do STF, tema 161, que, ao julgar sob a sistemática da repercussão geral o RE 598099 / MS da relatoria do Senhor Ministro Gilmar Mendes, em 10/08/2011, decidiu, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negar provimento ao recurso extraordinário, estabelecendo as seguintes premissas:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA . O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadão que decidem se inscrever e particpar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de formas responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depoistada por todos os cidadão. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motividadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novo servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência : os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisbilidade : a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade : os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, difilcudade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Público. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO". (Grifos nossos)

Assim, conforme o entendimento do STF, em caso de surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso, seja por desistência ou vacância, somente com o término do prazo de validade do concurso se caracterizaria em definitivo a ilegalidade, pois, a Autoridade impetrada não só deixaria de proceder a nomeação do impetrante para suprir uma das vagas em aberto, mas negaria esse direito com a expiração do certame.

Ademais, não se pode concluir que no caso tenha havido preterição ou contratação precária pelo Administração Pública, bem como qualquer outro ilícito da Administração que autorizasse nomeação imediata do impetrante, sob pena de afronta art. 37, IV, da Constituição da República, motivo pelo qual INDEFIRO o pedido de liminar. Intimem-se.

Dê-se vistas ao Ministério Público para exame e parecer.

Monte Alegre/PA, 10 de agosto de 2017.

THIAGO TAPAJÓS GONÇALVES

Juiz de Direito

AÇÃO PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR IDADE - PROCESSO Nº 0008507-91.2017.814.0032

REQUERENTE: MARILENA BALBINO DE ALBURQUEQUE

ADVOGADO: AFONSO OTÁVIO LINS BRASIL OAB/PA 10.628

ADVOGADO: JORGE THOMAZ LAZAMETH DINIZ OAB/PA 13.143

ADVOGADO: OTACÍLIO DE JESUS CANUTO OAB/PA 12.633

REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

DESPACHO

R. H.

1. Tratando-se de pessoa pobre na acepção jurídica do termo (CPC, artigo 98, caput), defiro a gratuidade da justiça, conforme as isenções estabelecidas no artigo 98, § 1º, do Código de Processo Civil.

2. Cite-se o INSS para, querendo, contestar o feito no prazo de 30 (trinta) dias, com fulcro no art. 335 c/c art. 183, ambos do CPC.

Monte Alegre/PA, 10 de agosto de 2017.

THIAGO TAPAJÓS GONÇALVES

Juiz de Direito

AÇÃO PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR IDADE - PROCESSO Nº 0008508-76.2017.814.0032

REQUERENTE: HAROLDO DA SILVA OLIVEIRA

ADVOGADO: AFONSO OTÁVIO LINS BRASIL OAB/PA 10.628

ADVOGADO: JORGE THOMAZ LAZAMETH DINIZ OAB/PA 13.143

ADVOGADO: OTACÍLIO DE JESUS CANUTO OAB/PA 12.633

REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

DESPACHO

R. H.

1. Tratando-se de pessoa pobre na acepção jurídica do termo (CPC, artigo 98, caput), defiro a gratuidade da justiça, conforme as isenções estabelecidas no artigo 98, § 1º, do Código de Processo Civil.

2. Cite-se o INSS para, querendo, contestar o feito no prazo de 30 (trinta) dias, com fulcro no art. 335 c/c art. 183, ambos do CPC.

Monte Alegre/PA, 10 de agosto de 2017.

THIAGO TAPAJÓS GONÇALVES

Juiz de Direito