Andamento do Processo n. 1004379-68.2015.8.26.0348 - Ação Civil Pública - 11/08/2017 do TJSP

Mauá

Cível

4ª Vara Cível

JUÍZO DE DIREITO DA 4ª VARA CÍVEL

JUIZ (A) DE DIREITO JOSÉ WELLINGTON BEZERRA DA COSTA NETO

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL JOSÉ VICENTE DA SILVA

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

Relação Nº 0490/2017

Processo 1004379-68.2015.8.26.0348 - Ação Civil Pública - Improbidade Administrativa - Donisete Pereira Braga - - Azor de Albuquerque Silva - - Ricardo Perez - - Jaqueline Aparecida Silva Alves Correa - - Roberto Bergamaschi - - Consladel -Construtora, Laços Detetores e Eletrônica Ltda. - ‘Q’’’FAZENDA PÚBLICA DO MUNICIPIO DE MAUA - Vistos.MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou ação civil de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em face de DONISETE PERERIA BRAGA (então Prefeito Municipal de Mauá); AZOR DE ALBUQUERQUE SILVA (então Secretário de Mobilidade Urbana); RICARDO PEREZ (Coordenador na Coordenadoria de Transportes da Secretaria Municipal de Mobilidade Urbana); JAQUELINE APARECIDA SILVA ALVES CORREA (Coordenadora na Coordenadoria de Gestão Administrativa); ROBERTO BERGAMASCH (Coordenadora na Coordenadoria de Apoio e Gestão de Mauá); CONSLADEL - CONSTRUTORA, LAÇOS DETETORES E ELETRÔNICA - LTDA.; MUNICÍPIO DE MAUÁ (litisconsorte necessário).Segundo narrativa da inicial, a co-ré Consladel teria sido contratada mediante processo licitatório tipo pregão (n. 95/2014) pela Municipalidade para, entre outros serviços, desempenhar objetos relacionados nos itens n. 2 (operação de trânsito) e n. 5 (projetos de engenharia de tráfego), conforme melhor descrito abaixo, referiam-se a atividades que não constituem meros atos preparatórios destinados à operacionalização material do exercício do poder de polícia de trânsito, de modo que estariam jungidos ao exercício por servidores ocupantes de cargos efetivos, nos termos do art. 37, II, CR/88. Aos réus Donizete Braga e Azor de Albuquerque foram expedidas sucessivas recomendações administrativas por parte do Ministério Público, sem êxito.Passou o autor, então à análise dos demais aspectos da contratação, apurando então irregularidades adicionais. Segundo parecer da própria Procuradoria Municipal, havia a impossibilidade de adoção do pregão para a seleção de prestador de serviço de engenharia e ainda não havia justificativa para licitação por lote único. Ademais houve nova elaboração da minuta do edital na qual se registrou gritante aumento do quantitativo licitado, sem nenhuma justificativa válida, do valor originário de R$ 4.417.641,40 (quatro milhões, quatrocentos e dezessete mil, seiscentos e quarenta e um reais e quarenta centavos), conforme fls. 126/218 do P.A. n. 8872/2013, passou a ter estimativa de R$ 10.920.780,02 (dez milhões, novecentos e vinte mil e setecentos e oitenta reais e dois centavos), nos termos de fls. 335/412 do P.A. n. 8872/2013. O novo edital foi expedido sem novo parecer da Procuradoria Municipal, o que contraria a Lei de Licitações, e a impugnação da União dos Servidores Públicos de Mauá teria sido “coincidentemente” apreciada de modo monocrático pela co-ré Jaqueline, único membro comissionado da Comissão de Licitações, que teria optado por “cegar-se” sobre a realidade dos fatos.Assim, conclui o autor: “forçoso reconhecer que o certame em questão foi marcado pela prática de ilegalidades dolosas pelos demandados, caracterizando atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário e que atentam contra os princípios da administração pública”.Aduz-se afronta ao entendimento contido na súmula n. 20 do Eg Tribunal de Contas do Estado, tanto na modalidade licitatória como na propalada delegação de atos executórios, e não meramente preparatórios, do exercício do poder de polícia. Invoca igualmente o parquet o disposto no art. 144, § 10º da Constituição da República, e repisa, nos fundamentos jurídicos, as demais ilegalidades expostas, notadamente a impossibilidade de adoção da modalidade pregão para o procedimento licitatório, nos termos do art. da Lei n. 10.520/2002. Os co-réus Roberto e Ricardo, como coordenadores, não questionaram a modalidade licitatória eleita, tudo sob a responsabilidade direta do co-réu Donizete, o que a inicial qualifica como omissão consciente e deliberada. Ainda, a grande amplitude do quanto contratado exigia no caso fracionamento, o que também foi solenemente ignorado pelos co-réus Roberto, Ricardo e Donizete. Por fim, considerando que o art. , § 4º, da Lei n. 8.666/93 veda a inclusão no objeto da licitação de quantitativos que não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo, incumbiria aos demandados justificar as quantidades licitadas.O autor, então, qualifica o contrato como nulo, por atentar contra os princípios da Administração Pública, além de causar prejuízo ao Erário, postulando em sede de tutela de urgência a suspensão do contrato e ao final postulando a condenação dos réus pela prática do ato de improbidade capitulado no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, aplicando-lhes as sanções do art. 12, II, da Lei n. 8.429/92. Em caráter subsidiário, requer-se a condenação nas penas do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92 em razão da violação dos princípios da Administração Pública (art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92). Requereu também a decretação de nulidade da licitação na modalidade Pregão Presencial n. 95/2014 e do contrato que lhe é decorrente, registrado sob nº 115/2014 a fls. 772/774 do PA 8872/2013, tendo como contratantes o MUNICÍPIO DE MAUÁ e CONSLADEL -CONSTRUTORA, LAÇOS DETETORES E ELETRÔNICA LTDA.A inicial veio acompanhada de farta documentação, notadamente o inquérito civil que embasou o ajuizamento da ação.Decisão a fl. 1.160-1.161 deferiu a antecipação de tutela sustando os efeitos do contrato, cujo cumprimento restou acordado em audiência preliminar (fl. 1.190).CLD - CONSTRUTORA, LAÇOS DETETORES E ELETRÔNICA LTDA ofertou defesa preliminar a fl. 1.285 e seguintes. Aduziu que analisando os requisitos legais para o particular figurar no polo passivo da demanda com os fatos, nota-se que a Ré Consladel, em nenhum momento, praticou ato ilícito, ou induziu agente público a praticá-lo, tampouco auferiu qualquer tipo de beneficio. Ainda, tanto na fase licitatória quanto na execução do contrato administrativo, a Ré pautou-se sempre nas disposições editalícias, nas cláusulas contratuais, na legislação, nos princípios administrativos e no princípio da boa-fé. Destacou também que inexistia qualquer ilegalidade patente que o Edital não foi objeto de impugnação, ou representação perante o Tribunal de Contas por outras empresas que atuam no mesmo setor, concluindo inexistir responsabilidade administrativa por parte da ré, notadamente o prejuízo ao Erário, já que os serviços foram prestados e os bens fornecidos.Documentos acompanharam a contestação.A fl. 1.329 e seguintes o Município de Mauá ofertou sua defesa preliminar. Em ampla análise fática, concluiu que o objeto do contrato, a sinalização horizontal, vertical e semafórica, não viola atividade privativa do poder de polícia administrativo, e ainda, que era necessidade premente para atender às características do tráfego. Negou terceirização indevida, e a prática de ato de improbidade administrativa, o que inclusive implicaria inépcia da inicial. Invocou farta jurisprudência e lições doutrinárias, defendendo, ainda, a correção do método licitatório empregado. Destacou igualmente que o fracionamento do objeto licitado dependeria de viabilidade técnica e econômica. Por fim, ponderou a existência de justificativa absolutamente fundamentada, e com lastro em planilhas de quantitativos e orçamentos para a majoração do valor global do pregão presencial, uma vez que os quantitativos anteriores se referiam a uma época em que foi lançado o primeiro Edital em 2013. Concluiu postulando a improcedência da ação, juntando documentos.Ricardo Pérez ofertou sua defesa preliminar a fl. 1.483 e seguintes. Em síntese, defendeu que não tinha poderes de decisão sobre a matéria, era subordinado e atendia às demandas de acordo com o que era planejado pela

Secretaria de Transportes. Sua atuação na questionada licitação era meramente técnica a qual somente atendia as interpelações do departamento de compras para atender as exigências técnicas conforme comprovado pelas análises técnicas e comerciais das amostras apresentada pela empresa ganhadora. Negou indevida delegação de serviço público, e afirmou a correção do procedimento licitatório eleito. Em relação aos aumentos de quantitativos, salientou que a intenção era oferecer um serviço mais amplo e eficiente para a população, o aumento dos quantitativos licitados, se deu pelo aumento da malha viária coberta, tendo em vista as avaliações realizadas pelos técnicos restarem por insuficientes as quantidades anteriores. Não houve prejuízos aos cofres públicos, houve maior investimento para abranger um número maior na malha viária. Negou a nulidade do contrato e impugnou os fundamentos jurídicos da petição inicial, no tocante à qualificação dos atos questionados. Negou dolo, e concluiu postulando a improcedência da ação, encartando procuração e guia de custas.Os demais co-réus deixaram decorrer in albis o prazo para defesa prévia.Ofertou o Ministério Público réplica às defesas preliminares.Decisão a fl. 1.566-1.568 extinguiu a ação em relação ao co-réu Ricardo Pérez, acolhendo-a em relação aos demais co-réus, cujas citações foram então determinadas. CLD Construtora (Consladel) ofertou nova contestação a fl. 1.606 e seguintes. Em síntese repisou argumentos e considerações já constantes da defesa prévia.A fl. 1.701 e seguintes contestação ofertada pela co-ré Jaqueline Aparecida. Atestou a regularidade do procedimento licitatório empregado, e destacou que no uso de suas atribuições caberia a ela monocraticamente apresentar julgamento do pleito apresentado em sede de impugnação. Não haveria aí qualquer ato de improbidade. Ao contrário, há exato cumprimento do que está contido na legislação vigente no Município de Mauá. Negou também irregularidade em sua nomeação na qualidade de componente da comissão de licitações. Destacou a inexistência de dolo necessário à caracterização da improbidade administrativa. Documentos vieram com a resposta.Azor de Albuquerque e Roberto Bergamaschi ofertaram contestação conjunta a fl. 1.788 e seguintes. Afirmaram que não existe no processo nenhum ato praticado pelos requeridos que pudesse ser questionado quanto à sua legalidade, até porque, todos os atos por eles praticados foram embasados em documentos e/ou manifestações técnicas, não havendo, portanto, que se falar em conduta dolosa com o fito de causar prejuízo ao erário. Destacaram que a primeira estimativa para contratação, que não fora feita pelo co-réu Azor, estava inteiramente defasada e não atendia à demanda da cidade. Afirmaram que os apontamentos do parecer jurídico da Procuradoria Municipal foram atendidos. Também não havia irregularidade quanto ao objeto licitado, pois os agentes operacionais não desempenhavam a mesma atividade dos agentes de trânsito. Salientaram, igualmente, a correção da modalidade licitatória empregada. Apontaram também irregularidades processuais, como a falta de individuação da conduta improba dos co-réus, afirmando por fim a inexistência de dolo ou prejuízo ao erário, descaracterizando a prática de improbidade administrativa. Documentos acompanharam a contestação.A fl. 1.864 Donisete Braga, então Prefeito Municipal, igualmente oferta sua contestação. Preliminarmente destacou a imputação abstrata e genérica a violar seu direito ao contraditório e à ampla defesa, além do devido processo legal. Alcunhou de ilícitas as provas que embasaram a petição inicial. Salientou a atipicidade de sua conduta, a inexistência de quaisquer provas de sua participação nos atos inquinados, inexistindo igualmente demonstração de dolo. Afirmou que o Parquet pretende se imiscuir na competência da Administração Pública, sem dimensionar consequências jurídicas para os atos postulados, como o caso de rescisão ou declaração de nulidade do contrato destacado na inicial. Juntou farta jurisprudência e doutrina. Acostou documentos.Sobreveio a réplica, seguida da contestação do Município de Mauá, a fl. 1.996 e seguintes. Preliminarmente pediu sua exclusão do pólo passivo, destacando que não há causa de pedir ou pedido que diga respeito a si. No mérito repisou as teses outrora apresentadas em sede de defesa prévia, no tocante à regularidade da contratação e do processo licitatório que a precedeu.Nova réplica ofertada pelo Ministério Público a fl. 2.042-2.048. Provido foi agravo de instrumento interposto pelo autor, reincluindo no pólo passivo da lide o co-réu Ricardo Pérez (fl. 2.059-2.068), o qual ofertou contestação a fl. 2088 e seguintes, com razões idênticas às constantes de defesa prévia.Réplica do Ministério Público a fl. 2.122-2.124.Especificações de provas a fl. 2.131; 2.132-2.133; 2.134-2.137 e 2.139-2.142.É o relatório.Decido.Presentes estão pressupostos processuais e condições da ação. As preliminares referentes à suposta inépcia da inicial por contar com imputação genérica; ilegitimidade passiva por falta de dolo e negativa de autoria, todas em verdade se referem ao mérito, e deverão merecer consideração oportunamente.A Municipalidade foi citada na qualidade de interessada, nos termos do art. 17, § 3º da Le n. 8.429/92 c.c. art. , § 3º, da Lei n. 4.717/65 (“A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”).Como na espécie há pedido de declaração de nulidade de ato emanado pela Municipalidade, natural que figure no processo para poder ser alcançada pelos eventuais efeitos do provimento. Se pretende, daqui por diante, ausentar-se do feito por entender não ser interessada, é decisão que se situa em seu exclusivo âmbito de decisão. Os dispositivos suso citados autorizam-lhe contestar o feito (o que fez) ou mesmo figurar como litisconsorte do autor da ação.Fixo como pontos controvertidos: a) a delegabilidade das atividades objeto do processo licitatório e contrato que se lhe seguiu, devidamente especificados na inicial; b) a correção da modalidade licitatória eleita (pregão); c) as justificativas e respectiva legitimidade para aumento de quantitativos e d) o cabimento na espécie de licitação em lote único.Defiro a produção da prova oral requerida pelo autor e pelo co-réus Consladel e Donisete Braga, designando para sua realização o dia 26 de setembro de 2017, às 14:00 horas.Observe-se rol de testemunhas já juntado pelo autor. Os réus Consladel e Donisete Braga deverão acostar rol de testemunha no prazo de cinco dias contados desta decisão, observando-se o art. 455, CPC quanto à intimação, sob pena de preclusão (inclusive em relação ao Ministério Público autor, cujo rol já consta dos autos).O co-réu Donisete Braga menciona em sua especificação de provas, de modo superficial, a produção de prova pericial. Entretanto não especifica a qual modalidade de perícia se refere e nem qual aspecto fático deseja elucidar por meio da prova técnica. Assim sendo, resta indeferida a prova em questão (art. 370, parágrafo único, CPC).Em relação aos demais réus, declaro preclusa a produção de prova oral.Int. - ADV: LUIZ RICARDO MADEIRA MOREIRA SALATA (OAB 274341/SP), CAROLINE MOURA MAFFRA (OAB 293935/SP), THAIS DE ALMEIDA MIANA (OAB 339200/SP), CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA ROCHA (OAB 268385/SP), GIANE DEL’ DONO RODRIGUES (OAB 259130/SP), LUIZ SILVIO MOREIRA SALATA (OAB 46845/SP), ALINE DA ROCHA PARRADO (OAB 176582/ SP), ANA PAULA RIBEIRO BARBOSA (OAB 146553/SP), ILIZIANI TEREZINHA BELLINI (OAB 354560/SP)

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