Andamento do Processo n. 1000755-09.2017.5.02.0041 - RTOrd - 05/09/2017 do TRT-2

41ª Vara do Trabalho de São Paulo

Processo Nº RTOrd-1000755-09.2017.5.02.0041

RECLAMANTE PAULO CESAR DA SILVA AMORIM

ADVOGADO ADRIANA SANCHES RIGHI (OAB: 221533-D/SP)

RECLAMADO CONSTRUTORA OAS S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADO FERNANDO DE ALMEIDA PRADO SAMPAIO (OAB: 235387/SP)

ADVOGADO CAROLINA VASCONCELLOS DE FREITAS VARELA (OAB: 214482/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- CONSTRUTORA OAS S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

- PAULO CESAR DA SILVA AMORIM

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

SENTENÇA

1 - RELATÓRIO

O reclamante, PAULO CESAR DA SILVA AMORIM, qualificado nos autos, ajuizou reclamação trabalhista em face da reclamada e, pelos fatos e fundamentos jurídicos expostos, postulou os títulos expressos na petição inicial, dando à causa o valor de R$ 40.000,00. Juntou procuração e documentos.

A reclamada, CONSTRUTORA OAS S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, apresentou defesa e documentos, arguindo a preliminar de inépcia da petição inicial e a prejudicial de prescrição e, no mérito, requerendo a improcedência dos pedidos.

Em audiência, o reclamante e uma testemunha prestaram depoimentos.

Réplica, fls.268 e seguintes.

Encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Inconciliados.

2 - FUNDAMENTAÇÃO

Inépcia da petição inicial

Da análise da exordial, não vislumbro a ocorrência do defeito alegado pela reclamada, não havendo prejuízo à produção de defesa.

Ressalta-se, ainda, que a petição inicial trabalhista, dada a simplicidade imperante no Processo do Trabalho, exige apenas um breve relato dos fatos de que resulte o dissídio e o pedido, nos termo do art. 840, § 1º da CLT, o que restou cumprido pelo reclamante.

Rejeito, pois, a preliminar.

Prescrição quinquenal

Considerando que a presente ação foi proposta em 10/05/2017 e o vínculo empregatício teve vigência no período de 12/03/2010 a 11/05/2015, pronuncio a prescrição quinquenal dos pedidos anteriores a 10/05/2012, por força do disposto no art. , inciso XXIX da CF, exceto dos pedidos meramente declaratórios, nos moldes do artigo 11 da CLT e do recolhimento da contribuição para o FGTS, consoante súmula 362 do TST.

Quanto à pretensão de reflexos das demais parcelas em FGTS, também incide a prescrição quinquenal, nos termos da súmula 206 do TST.

Dessa forma, determino a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso II do CPC/2015.

Jornada de trabalho

Na petição inicial, o reclamante admite a regularidade do registro de ponto, informando que laborava em média, de segunda-feira a sexta -feira, das 09h00 às 19h10/19h30, com uma hora de intervalo

intrajornada. Assevera que as horas extras laboradas não foram pagas em sua integralidade.

Em defesa, a reclamada aduz que os registros de ponto são fidedignos e que as horas extras foram pagas ou compensadas de acordo com o acordo de compensação juntado aos autos.

Verifico que a reclamada deixou de acostar aos autos os controles de ponto de todo o período laboral, o que atrai a aplicação da súmula 338 do TST.

Assim, reconheço, na ausência de controle de ponto, a jornada de segunda-feira a sexta-feira, das 09h00 às 19h10, com uma hora de intervalo intrajornada.

Era constante o labor extraordinário, o que invalida o acordo de compensação de jornada de fl. 138, consoante súmula 85, IV do TST.

"IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001)"

Em réplica, restou evidenciado o não pagamento integral das horas extras.

Dessa forma, condeno a ré ao pagamento de diferenças de horas extras, com base na súmula 85, IV do TST, com adicional de 50% e reflexos em DSR's e, com estes, em 13º salários, férias+1/3, aviso prévio e FGTS+40%.

Para fins de cálculos deverão ser observados:

1) globalidade e evolução salarial (Súmula nº 264, do TST);

2) divisor 220;

3) dias efetivamente trabalhados;

4) compensação de valores comprovadamente pagos a idênticos títulos;

5) súmula 366 do TST;

6) OJ 415 da SDI-1 do TST.

Acúmulo de função

O reclamante alega que nos últimos 02 anos de labor, passou a acumular as funções de Auxiliar Administrativo na área de orçamento internacional e Auxiliar Administrativo na área de orçamento, em razão do remanejamento do seu superior hierárquico, Sr. Mauro, para outra área, pelo que requer o pagamento do adicional de 30%.

Cabe ressaltar que, a pretensão de recebimento de acréscimo salarial por acúmulo de função não tem amparo legal, pois se situa no âmbito do poder discricionário do empregador fixar os salários de seus empregados, sendo-lhe vedado, tão-somente remunerar, de forma não equânime, trabalhadores que prestam serviços de igual valor (art. 461 da CLT).

Nesse sentido é a jurisprudência:

"Acúmulo de função. A legislação ordinária não prevê o acúmulo de função, nem o recebimento de um" plus "salarial em decorrência deste fenômeno. Esta matéria está regulada apenas na Lei 6.615 de 16.12.78 (artigo 13), referente aos radialistas, e no Decreto 83.284 de 13.03.79 (artigo 13), referente aos jornalistas. Inaplicável o artigo 460 da CLT porque o salário foi pactuado entre as partes, sendo indispensável a indicação de paradigma, nos termos do artigo 461 da CLT. Sem isto, o fenômeno do acúmulo de função enquadra-se no"jus variandi"do empregador. Recurso a que se nega provimento. TST/SP 02990279908 RO - Ac. 6ª T. 2000511280 -DOE 06/10/2000 Rel. Fernando Antônio Sampaio da Silva".

Ademais, as funções exercidas pelo reclamante eram da mesma natureza, isto é, auxiliar administrativo.

Sendo assim, julgo improcedente o pedido em questão.

Indenização de férias não gozadas

O reclamante fundamenta o pedido de indenização de férias em dobro, no disposto no parágrafo único do art. 153 da CLT.

Tal norma trata de penalidade por infração administrativa, a qual somente pode ser imposta pelo órgão de fiscalização do Trabalho. Sendo assim, julgo improcedente o pedido.

Juros e correção monetária

Os juros moratórios hão de ser calculados a partir do ajuizamento da ação, à base de 1% ao mês, "pro rata die", incidentes sobre o valor já corrigido monetariamente (Súmula 200 do TST).

Já a correção monetária deve ser computada observando-se as épocas próprias, assim considerados os vencimentos de cada parcela, nos termos do art. 39 da Lei no 8177/91. Para o cálculo da correção monetária deverá ser observado o índice de atualização dos créditos trabalhistas em geral, conforme o disposto na Súmula 381 do Colendo TST.

Ressalto que o STF, em decisão liminar proferida na Reclamação Constitucional nº 22.012/RS suspendeu os efeitos da decisão proferida pelo TST que determinava a aplicação dos índices do IPCA-E para os débitos trabalhistas, de modo que deve ser mantida a aplicação dos índices de atualização monetária pela TR.

A correção monetária dos créditos referentes ao FGTS terá os mesmos índices aplicáveis dos débitos trabalhistas, nos termos da Orientação Jurisprudencial 302 da SDI-I.

Recolhimentos previdenciários e fiscais

Os recolhimentos previdenciários deverão ser efetuados e comprovados na forma do art. 28 da Lei 8.212/90, dos artigos 198, 201 e segs. e 276 do Decreto 3.048/1999, dos Provimentos CGJT nº 01/96 e nº 02/93 e da Súmula 368 do TST, autorizada a dedução dos valores devidos pelo reclamante, sob pena de execução direta pela quantia equivalente, conforme artigo 114, VIII da CF/1988.

Nas hipóteses cabíveis, deverá ser realizada pelo empregador a atualização de informações no CNIS (Lei nº 8.213/91, art. 29-A), sob pena de imposição de multa oportunamente.

As contribuições sociais destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional, vinculadas ao sistema sindical não estão abrangidas na competência desta Justiça especializada, por possuírem natureza diversa das contribuições previdenciárias executáveis, nos termos dos artigos 114, VIII, 195, I, a), II e 240 da CF.

Os descontos fiscais deverão ser recolhidos e comprovados pelo empregador na forma do artigo 46 da Lei nº 8541/92, do Decreto 3.000/99, do Provimento CGJT nº 03/05 e da Súmula 368 do TST, devendo ser apurado e recolhido conforme os critérios fixados na Instrução Normativa nº 1127/2011 (DOe 08.02.2011), com exceção da incidência sobre os juros de mora, na esteira do que prevê o artigo 404, do Código Civil, consoante OJ n.º 400 da SDI-I do TST. Para os fins do artigo 832, § 3º da CLT, são verbas de natureza salarial, aquelas que não estão elencadas no parágrafo 9º do inciso IV do artigo 28 da Lei n. 8.212/91.

Justiça gratuita

Concedo o benefício da Justiça Gratuita ao reclamante, nos termos do art. 790, § 3º da CLT.

3 - DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos autos da reclamação trabalhista movida por PAULO CESAR DA SILVA AMORIM em face de CONSTRUTORA OAS S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, decido:

I - Pronunciar a prescrição quinquenal dos pedidos anteriores a 10/05/2012, exceto dos pedidos meramente declaratórios e do recolhimento da contribuição para o FGTS, consoante súmula 362 do TST, extinguindo, por conseguinte, o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso II do CPC/2015.

II - Julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, com base na súmula 85, IV do TST, com adicional de 50% e reflexos em DSR's e, com estes, em 13º salários, férias+1/3, aviso prévio e FGTS+40%, acrescida de juros e correção monetária.

III - Determinar a incidência de contribuições previdenciárias e fiscais.

IV - Conceder os benefícios da Justiça Gratuita ao reclamante. Improcedem os demais pedidos.

Os valores deferidos serão apurados em execução, por cálculos, e, se necessário, por artigos e/ou arbitramento, no caso de falta de documentos ou elementos nos autos que viabilizem a liquidação da sentença, ficando autorizada a dedução de valores pagos a mesmo título com base em documentos já existentes nos autos e limite do pedido.

Tudo em conformidade com os fundamentos supra, que passam a integrar esta conclusão.

Custas processuais no importe de R$ 400,00, calculadas sobre o valor de R$ 20.000,00 atribuído à condenação, a cargo da reclamada.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

SÃO PAULO,4 de Setembro de 2017

DANIELLE VIANA SOARES

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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