Andamento do Processo n. 1013415-30.2017.8.26.0554 - Procedimento do Juizado Especial Cível - 13/09/2017 do TJSP

Santo André

2ª Vara da Fazenda Pública

JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

JUIZ (A) DE DIREITO MARCELO FRANZIN PAULO

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL WILLIAM RODRIGUES GAVIOLI

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

RELAÇÃO Nº 1109/2017

Processo 1013415-30.2017.8.26.0554 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Gratificações e Adicionais - Fernando Candil - Fazenda do Estado de São Paulo - Ação proposta por Fernando Candil em face da Fazenda do Estado de São Paulo, alegando, em resumo, que tomou posse como investigador de polícia 3ª classe em 28 de Dezembro de 2011, tendo assumido o exercício de suas atribuições a partir de 04 de Janeiro de 2012. Afirma, porém, que apenas a partir de 05 de Julho de 2013 passou a receber o adicional de insalubridade que lhe é devido, retroagindo os pagamentos a 07 de Dezembro de 2012, data em que o laudo confirmatório da insalubridade teria sido assinado pelo perito. Sustenta que a insalubridade é inerente às atividades que desenvolve, não obstante o Governo do Estado apenas pague o respectivo adicional a partir da data da assinatura do laudo médico. Aludindo ao disposto no artigo da Lei Complementar n. 776/94, o autor defendeu que o adicional de insalubridade é a ele devido desde o “primeiro dia de posse do trabalho”, ressaltando que o laudo “não cria direitos”.Aduzindo fazer jus ao valor total correspondente a R$6.236,60, o autor protestou pela procedência da ação, com a condenação da ré ao pagamento em seu favor dos adicionais de insalubridade correlacionados ao período compreendido entre 04 de Janeiro a 06 de Dezembro de 2012, mais o décimo-terceiro salário. A petição inicial veio acompanhada pelos documentos juntados as fls. 09/32.Em sua contestação, ofertada as fls. 45/50, a ré ventilou preliminar de prescrição, após o que, ancorada no disposto no artigo 3º-A da Lei Complementar n. 432/85, sustentou que o adicional de insalubridade apenas “produzirá efeitos pecuniários a partir da data da homologação do laudo”, ressaltando que apenas lhe é possível fazer aquilo que a lei autoriza. Ao final, teceu comentários acerca dos juros e da correção monetária em caso de condenação, impugnando o valor apontado como devido, após o que requereu a decretação da improcedência da ação.Nova manifestação do requerente as fls. 53/56.É o relato do essencial.Decido.Em primeiro lugar, cumpre anotar que à luz do disposto no artigo do Decreto 20.910/32 “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. E em conformidade com a orientação consolidada na Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça, “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior a propositura da ação”. Estabelecidas essas premissas e considerando que a ação foi ajuizada em 12 de Junho de 2017, aqui se objetivando a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de importâncias que seriam devidas a título de adicional de insalubridade a partir de Janeiro de 2012, forçoso é reconhecer que se encontram prescritas as parcelas vencidas anteriormente a 12 de Junho de 2017.De acordo com o artigo 1º da Lei Complementar Estadual n. 432/85, aos “funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado, será concedido um adicional de insalubridade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres”.Em consonância com a versão articulada na preambular e que encontra amparo nos documentos carreados a fls. 13/15, o autor tomou posse no cargo de investigador de polícia em Dezembro de 2011, passando a exercê-lo a partir de Janeiro de 2012, em favor dele se reconhecendo, a partir de Dezembro de 2012, o direito ao recebimento do adicional de insalubridade.Em conformidade com o artigo 6º da Lei Complementar Estadual n. 835/97, que acrescentou à Lei Complementar Estadual n. 432/85 o artigo 3º-A, o adicional de insalubridade “produzirá efeitos pecuniários” apenas “a partir da data da homologação do laudo”. Ora, malgrado o dispositivo legal anteriormente citado tenha condicionado a eficácia do reconhecimento da insalubridade, sob o ponto de vista financeiro, à homologação do laudo, não há como se olvidar que o laudo possui função meramente declaratória. Com efeito, por meio dele apenas se constata uma determinada realidade fática a ele preexistente, sendo impossível, pois, atribuir-lhe natureza constitutiva de eventual direito.Importante frisar que o único pressuposto fático para concessão do adicional é o exercício de atividade insalubre. E tal situação, uma vez não tendo havido qualquer modificação nas atribuições desempenhadas pelo requerente, obviamente precedeu a constatação dela por meio de exame cuja realização fica a cargo da Administração. Raciocínio contrário, em última instância, significaria conferir à Administração Pública, que é a devedora do adicional, a prerrogativa de definir o termo inicial do seu pagamento, sujeitando o servidor à espera para conclusão do procedimento de avaliação e subsequente homologação do laudo.Oportuno destacar que o adicional de insalubridade encontra fundamento no texto constitucional (artigo , XXII, da Carta Magna). E nele não há qualquer condição, mormente de natureza potestativa, para que o pagamento da vantagem seja assegurado.Lícito concluir, pois, que o adicional é devido desde a data do ingresso do demandante nas fileiras da Polícia Civil.Nessa linha:”Indenização - Insalubridade - Agente Penitenciário - O laudo pericial não criou a insalubridade, somente apontou a sua ocorrência, sendo devido ao Autor o adicional desde que foi admitido, ainda que posterior ao advento da Lei 835/97. Recurso provido” (TJSP Apelação n. 9211008-61.2005.8.26.0000 Relator: Marrey Unit j. 09/02/10).No mesmo diapasão:”SERVIDOR PÚBLICO Pretensão ao recebimento do Adicional de insalubridade desde o início da atividade insalubre Cabimento O laudo técnico tem efeito meramente declaratório, e não constitutivo do direito, que começa no momento do exercício da atividade Adicional que tem por base de cálculo o salário mínimo, e não o vencimento do servidor Juros de mora de 0,5% devidos a partir da citação (Lei 9.494/97, art. F, redação da MP 2.180-35) Sentença parcialmente reformada Recurso provido, em parte” (TJSP Apelação n. 0017459-11.2009.8.26.0451 12ª Câmara de Direito Público Relator: J. M. Ribeiro de Paula j. 11/07/12). Quanto ao valor, anoto que ele será definido oportunamente, mediante simples cálculos aritméticos.Ante todo o exposto, julgo parcialmente procedente a ação, o que faço para condenar a ré, respeitado o lustro prescricional, ao pagamento do valor devido ao autor a título de adicional de insalubridade (incluindo os reflexos sobre o décimo-terceiro salário), a contar de Janeiro de 2012. O valor devido deverá ser monetariamente atualizado (a contar do vencimento de cada uma das parcelas), nos termos da Lei 11.960/09, pela variação da TR até 25 de Março de 2015, a partir de quando deverá sê-lo pelo índice de atualização que se encontrava em vigor anteriormente à superveniência da supracitada legislação, que teve a sua inconstitucionalidade proclamada, de forma reflexa e prospectiva, pelo Supremo Tribunal Federal, sendo o julgamento das ADI’s propostas em face da EC n. 62/09 também aplicável à fase que antecede a expedição dos precatórios por critério de isonomia. Em relação aos juros, devem ser computados, também a contar dos vencimentos das parcelas (inteligência do artigo 397, caput, do CC), à razão de 0,5% ao mês (Lei 11.960/09).Incabível, nesta fase, a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais (artigo 27 da Lei 12.153/09 e artigo 55 da Lei 9.099/95).Fica dispensado, por fim, o reexame obrigatório (artigo 11 da Lei 12.153/09).P.R.I. - ADV: ELAINE CRISTINA CARNEIRO ROMANO (OAB 224890/SP), MARINA DE LIMA (OAB 245544/SP)