Andamento do Processo n. 0000806-41.2016.5.23.0056 - RTOrd - 15/09/2017 do TRT-23

Vara do Trabalho de Diamantino

Processo Nº RTOrd-0000806-41.2016.5.23.0056

RECLAMANTE VICTOR SILVA BANTIM

ADVOGADO ADI PEDROSA DE ALMEIDA(OAB: 7951-O/MT)

RECLAMADO ARCOM S/A

ADVOGADO DIOGO SARTINI SILVA(OAB: 130758/MG)

Intimado (s)/Citado (s):

- ARCOM S/A

- VICTOR SILVA BANTIM

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

RELATÓRIO

Trata-se de ação trabalhista, submetida ao Rito Ordinário, ajuizada por VICTOR SILVA BANTIM em face ARCOM S/A, todos devidamente qualificados nos autos.

Aduziu a parte Autora que iniciou sua prestação de serviços em favor da parte Ré em 02.02.2010, com a extinção contratual em 13.05.2016.

Com esteio nos fatos articulados na exordial, pugnou pelos pedidos encetados na petição inicial de id. b811495.

Suplicou os benefícios da gratuidade da justiça. Juntou procuração e documentos. Atribuiu à causa o valor de R$ 210.000,00. Rejeitada a primeira proposta conciliatória.

Presente à parte Reclamada que apresentou defesa e juntou documentos.

A parte Reclamante apresentou réplica.

Realizada prova oral.

Razões finais.

Infrutífera a última tentativa de conciliação.

Sem mais provas, foi encerrada a instrução.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINAR INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A competência da Justiça do Trabalho não alcança as contribuições previdenciárias incidentes sobre parcelas pagas no curso do contrato de trabalho, nos termos do art. 114, inciso VIII, da Constituição da República, porque estas não decorrem da sentença trabalhista. Esse entendimento não se altera com a nova redação do parágrafo único do artigo 876 da CLT, de duvidosa constitucionalidade, porquanto as parcelas executadas na Justiça do Trabalho permanecem sendo aquelas decorrentes dos pagamentos que foram objeto da condenação, por absoluta impossibilidade de definir, na decisão, a natureza jurídica das parcelas pagas no curso do contrato, bem como estabelecer o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, que também deve ser indicada na decisão. Nesse sentido, inclusive, o precedente do Supremo Tribunal Federal, reconhecido em repercussão geral (RE 569056-PA), e o entendimento do E. Tribunal Regional Trabalho da 23ª Região:

"EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES NOS SALÁRIOS POR FORA PAGOS DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRECEDENTE DO STF RECONHECIDO EM REPERCUSSÃO GERAL. RE 569056-PA. A cobrança de parcela previdenciária decorrente de pagamento de salário marginal durante a vigência do contrato de trabalho mantido entre as partes, dever ser excluía da condenação, em face da incompetência material da Justiça do Trabalho, conforme decidiu o e. Supremo Tribunal Federal: Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Competência da Justiça do Trabalho. Alcance do art. 114, VIII, da Constituição Federal. 1. A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir. 2. Recurso extraordinário conhecido e desprovido. (RE nº 569.056/PA, Rel. Min. Menezes Direito, DJe-236, divulgação em 11-12-2009 e publicação em 12-12-2008). Recurso provido, no particular para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho

para executar as parcelas de contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas de salários pagas por fora durante todo o contrato de trabalho. (RO - 01337.2011.008.23.00-0, Desembargador Relator Osmair Couto, 1ª Turma, publicado em 27/02/13).

Eventual irregularidade nos recolhimentos efetuados pelo empregador deve ser noticiada diretamente à autarquia ou discutida na Justiça competente.

Desta forma, ex officio,declaro a incompetência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar o pedido de condenação da parte Reclamada a proceder aos recolhimentos previdenciários incidentes sobre as parcelas pagas durante o contrato de trabalho (item 1.11 da exordial), nos termos do art. 114, VIII, da Constituição da República, motivo pelo qual julgo extinto sem resolução do mérito o pedido correspondente.

ILEGITIMIDADE ATIVA

A parte Ré suscitou a ilegitimidade ativa da parte autoral postular pedidos de natureza trabalhista, uma vez que nunca executou serviços para a parte Reclamada, mas sim por meio da sua empresa.

Rejeito a preliminar, haja vista a parte ter legitimidade para requerer a nulidade da avença estabelecida.

MÉRITO CONTRATO DE TRABALHO - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO - UNICIDADE

A parte Autora sustentou que que no início da contratação foi a ela exigido que constituísse uma sociedade, com registro profissional no CORE/MT, sendo esta a condição imposta pela parte Ré para que a contratação fosse efetivada.

Argumentou que diante das condições impostas, constituiu sociedade e realizou o registro junto ao CORE/MT, esclarecendo que todas as despesas alusivas ao custeio de abertura e fechamento foram suportados pela parte Acionada, motivo pelo qual alega que os documentos ficavam em posse da parte Ré.

Salientou que após a celebração do contrato de representação comercial firmado entre as partes, ficou acertado verbalmente que prestaria serviço exclusivo à parte Reclamada, sob pena de rescisão contratual.

Aduziu que apesar de ter assinado o contrato de representação comercial, era subordinado à parte Ré, uma vez que prestava contas, apresentava relatórios de vendas, cumpria metas de vendas e se fazia presente em cursos e reuniões.

A parte Obreira asseverou que foi dispensada da função de vendedor externo em 13 de maio de 2016. Esclareceu que nunca esteve na cidade de Santo Antônio de Goiás - GO, sendo que somente colheu as assinaturas necessárias para abertura da empresa e encaminhou a parte Ré.

Postulou pela declaração de nulidade do contrato de representação comercial e reconhecimento do vínculo empregatício, com a consequente anotação de sua CTPS e condenação da parte Reclamada ao pagamento das verbas salariais e rescisórias, anotação de sua CTPS e expedição de ofícios ao INSS, para que a parte Reclamada seja compelida a proceder os recolhimentos previdenciários, ao órgão curador do FGTS e à DRT. Pleiteou também pela apresentação das guias de recolhimento do INSS e FGTS, como também pela retificação da data de sua saída para a data do término do aviso prévio indenizado em sua CTPS.

Sustentou a parte Reclamada, que a parte Obreira nunca foi vendedor ou empregado da empresa Acionada, uma vez que a relação mantida para com a parte Ré é decorrente da assinatura de um contrato de representação comercial, conforme documentos juntados nos autos.

Analiso.

Pois bem, estabelecidos os fatos e a controvérsia instalada, cumpre -me inicialmente perquirir sobre a fraude ou não na firmação do aludido contrato de representação comercial e consequente reconhecimento ou não de vínculo de emprego da parte Autora com a parte Ré.

Para caracterização do contrato de emprego, mister se faz a simultaneidade de todos os requisitos dispostos nos arts. e da CLT, quais sejam, a realização de trabalho por pessoa física com pessoalidade, subordinação, onerosidade, habitualidade e alteridade (assunção de riscos pelo empregador), destacando-se ainda o fato de que a ausência de qualquer um desses cinco elementos afasta de vez a natureza jurídica de relação de emprego, o que vale dizer, devem estar presentes todos esses requisitos, cumulativamente.

É pacífico na doutrina e jurisprudência ainda que, ao reconhecer a prestação de serviços pelo trabalhador, afirmando, porém, que estes se davam de forma eventual, ou autônoma, e, portanto, que se encontravam ausentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego, o tomador dos serviços opõe fato impeditivo dos direitos trabalhistas como empregado postulados pelo autor da ação, e mais, fato extraordinário que atenta contra o princípio da continuidade nas relações trabalhistas, atraindo para si, por essas razões, o ônus de provar essa alegação.

Todavia, esclareço desde já, não é esse o caso, pois a relação havida entre as partes é decorrente da assinatura de um contrato de representação comercial, empresa da qual a parte Reclamante era um dos sócios, permanecendo com a com parte autoral, assim, o ônus de provar e existência dos elementos caracterizadores da relação empregatícia buscada, por ser fato constitutivo do seu

direito postulado, a teor do disposto no art. 818 da CLT e 373, I, do CPC, já que deve demonstrar a desconstituição dos documentos (contrato de prestação de serviço)

A primeira questão a esclarecer é que a prestação de trabalho pela parte Reclamante, como representante comercial que diz ter sido de forma fraudulenta, não se deu por ele na sua condição de pessoa natural assim estritamente considerada, mas sim por intermédio da empresa da qual ele era um dos sócios.

Com efeito, a alegação de que constituiu sociedade, devido às condições impostas pela parte Demandada com o objetivo único e exclusivo de mascarar a relação empregatícia existente entre as partes fica afastada, pois conforme se depreende da documentação anexada ao feito pela parte Ré, a parte Autora firmou contrato de representação comercial, não havendo qualquer elemento autorizativo de obrigação (imposição) da parte Autora aceita tal encargo, uma vez que poderia ter recusado a suposta oferta. Em audiência de instrução, disse a parte Reclamante em seu interrogatório:"...Que foi coagido a assinar documento no momento da contratação, sob pena de não começar a trabalhar, já que tinha sido convidado a ser vendedor e depois foi obrigado a assinar documentos para abrir uma empresa; que não tinha conhecimento que seria contratado como pessoa jurídica; que assinou o documento de contratato de prestação de serviço sem proceder a leitura; que possui nível de escolaridade superior; que somente descobriu após a assinatura do contrato para abertura de empresa. Ora, não há qualquer prova nos autos a atestar a coação alegada, mesmo na modalidade testemunhal, já que não existe prova ocular da coação afirmada, até porque a prestação da atividade somente iniciou com a empresa da parte Autora, ou seja, não houve labor anterior e, com isso, não poderia ocorrer ameaça a ato incerto, quer dizer, de não começar a trabalhar. Ademais, alegar que desconhecia que a contratação do serviço seria por intermédio de pessoa jurídica é no mínimo contraditório, já que a prestação efetivamente começou com a pessoa jurídica, quer dizer, sempre teve a parte Autora total conhecimento da forma contratual avençada.

Com base nos documentos acostados ao feito, assim como nas provas orais produzidas, concluo que não houve, fraude nesse contrato de representação comercial firmado pela parte Ré e a empresa de representação comercial da parte Reclamante, ante a total ausência de prova de coação no ato da avença contratual. Ademais a parte Autora não recebia salários ou qualquer forma de remuneração da parte Reclamada, mas sim, quem recebia essa parte da contraprestação era a empresa da qual ele era um dos sócios. Fica afastado, assim, também o requisito da onerosidade legalmente exigido para o reconhecimento do vínculo de emprego, lembrando que a ausência de um só desses requisitos afasta de vez a relação de emprego.

Sendo da parte Autora o ônus de comprovar, primeiro, que houve fraude na criação dessa empresa da qual ele era um dos sócios e por intermédio da qual prestava os serviços de representação comercial para a parte Ré, pressuposto básico para pelo menos começar-se a falar na alegada relação de emprego, e não se desincumbindo desse encargo probatório, sendo que a prova que existe é justamente em sentido contrário, ou seja, de que não houve essa fraude, tudo conforme acima já demonstrado, é o que basta para a rejeição dos seus pedidos, quais sejam, primeiro o de declaração de nulidade do contrato de representação comercial e, segundo, o de declaração de vínculo de emprego com a parte Reclamada.

As provas emprestadas juntadas aos autos, também não possuem o condão de comprovar de forma minimamente que a parte Autora foi coagida, bem como foi levada a erro no momento do pacto contratual.

Repiso, era indispensável a prova cabal de ato viciado no momento da avença do contrato de representação comercial, para acolher a tese esposada na exordial, mas não há elementos probatório da coação, nem de erro da parte Reclamante, já que é inconteste que o início da relação jurídica entre as partes, ambas sabiam a situação contratual travada.

Assim é que, nos termos acima fundamentados, não tendo havido fraude na abertura da empresa de representação comercial da parte Autora pela ré, para a prestação desses serviços de representação comercial, como também não se encontrando presentes de forma cumulativa todos os elementos necessários para o reconhecimento da relação empregatícia, julgo improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com a parte Ré. Sendo afastado o vínculo de emprego, ficam afastados também todos os demais pedidos da parte Reclamante na presente ação, posto que todos têm como pressuposto o reconhecimento desse vínculo, quais sejam, os de condenação da parte Ré na anotação desse vínculo em sua CTPS, aviso prévio, horas extras e reflexos, férias integrais, simples e em dobro e proporcionais, gratificações natalinas integrais e proporcionais, depósitos do FGTS com 40%, multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

No que diz respeito à prescrição, em razão do não acolhimento do pedido de nulidade do contrato de representação comercial, resta prejudicada a prescrição arguida, uma vez que é de cunho trabalhista.

Esclareço a tempo e modo, no que diz respeito ao contrato do trabalho, que não há incidência de prescrição quinquenal ou bienal. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS E PELA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS E PELA

SUCUMBÊNCIA

Nos termos da Lei 5.584/70, os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho somente são devidos aos empregados assistidos por advogados credenciados pelo seu sindicato profissional, o que não ocorre no caso dos autos, desde que demonstrada a insuficiência econômica do empregado. Neste sentido, as Súmulas 219 e 329 do E. TST, que adoto.

Não há nos autos qualquer elemento a indicar que a parte autoral estava sendo representada por advogado do sindicato da categoria, não havendo qualificação na inicial, nem na procuração ou qualquer outro documento e nem logotipo do sindicato.

No mesmo trajeto, em relação à aplicabilidade da teoria da restituição do dano integral (honorários contratuais), não há mais celeumas na jurisprudência acerca da inviabilidade do pleito vindicado na exordial, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça, conforme decisão exarada no Resp. 1.087.153 pacificou o tema, até porque a parte Ré ao apresentar defesa, não pratica ato ilícito sujeito a responsabilização, mas apenas exerce seu direito de defesa.

Com efeito, restou sedimentando que os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil não diz respeito a honorário contratuais para atuação em Juízo, mas honorários eventualmente pagos para adoções de providencias extrajudiciais.

Dessa forma, não há qualquer tipo de nexo a ensejar a reparação dos honorários contratuais, uma vez que o mecanismo previsto nas legislações de regências em processo judicias é a modalidade honorário sucumbenciais, já devidamente enfrentados neste capítulo sentencial.

Julgo improcedente.

EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Indefiro os requerimentos para a expedição de ofícios, uma vez que podem ser formalizados pela via administrativa ordinária, através da própria parte Autora.

JUSTIÇA GRATUITA

Defiro a gratuidade a parte autoral, já que preenchidos os requisitos do art. 790, § 3º, da CLT, bastando a simples alegação de miserabilidade, conforme o entendimento cristalizado na OJ nº 304 do TST.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE a pretensão deduzida por VICTOR SILVA BANTIM em face de ARCOM S/A, nos termos da fundamentação supra que a este dispositivo integra para todos os fins de direito.

Concedo o benefício da justiça gratuita.

Custas processuais da reclamatória às expensas da parte Reclamante, no importe de R$ 4.200,00, calculadas sobre o valor da causa R$ 210.000,00, das quais fica isenta, em virtude da concessão do benefício de justiça gratuita.

Intimem-se as partes do conteúdo desta decisão.

Cumpra-se.

DIAMANTINO, 14 de Setembro de 2017

MARCUS VINICIUS CLAUDINO OLIVEIRA

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

Sentença Sentença