Andamento do Processo n. 1001333-11.2017.5.02.0610 - RTOrd - 03/10/2017 do TRT-2

9ª Vara do Trabalho de Zona Leste

Processo Nº RTOrd-1001333-11.2017.5.02.0610

RECLAMANTE IRACEMA SILVA QUEIROZ SENNA

ADVOGADO ROBERTA ALVES ATISANO(OAB: 196544/SP)

ADVOGADO VERA REGINA COTRIM DE BARROS(OAB: 188401/SP)

ADVOGADO MAURILIO PIRES CARNEIRO(OAB: 140771/SP)

ADVOGADO MARIANA ANTONIO SANTOS(OAB: 355741/SP)

RECLAMADO E.S. FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA - EPP

RECLAMADO FARMACIA MANIFARMA LTDA - EPP

ADVOGADO CARLOS ROBERTO HIGINO(OAB: 116999/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- E.S. FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA - EPP

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Justiça do Trabalho - 2ª Região

10ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Leste

Avenida Amador Bueno da Veiga, nº 1888, Vila Matilde, São

Paulo/SP, CEP: 03636-100

EDITAL DE INTIMAÇÃO

O (A) MM (a) Juiz (a) do Trabalho da 10ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Leste/SP, INTIMA o (a) RECLAMADO (A): E.S. FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA - EPP, CNPJ: 05.277.771/0001-44, FARMACIA MANIFARMA LTDA - EPP, CNPJ: 53.763.488/0001-75 , nos autos da reclamação trabalhista, em trâmite perante a 10ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Leste, apresentada pelo (a) RECLAMANTE: RECLAMANTE: IRACEMA SILVA QUEIROZ SENNA, em face de RECLAMADO: E.S. FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA - EPP e outros, acerca da DECISÃO transcrita a seguir:

Processo nº 1001333-11.2017.5.02.0610

Autora: IRACEMA SILVA QUEIROZ SENNA

Réus: 1º) E.S. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA. - EPP e

2º) FARMÁCIA MANIFARMA LTDA. - EPP I. RELATÓRIO

IRACEMA SILVA QUEIROZ SENNA ajuizou reclamação trabalhista em face de E.S. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA. - EPP e FARMÁCIA MANIFARMA LTDA. - EPP , postulando, em síntese, os pedidos arrolados na petição inicial id. 7e6b2d7, pelos fatos e fundamentos expostos. Deu à causa o valor de R$ 40.000,00. Juntou documentos.

Recusada a proposta conciliatória.

A 1ª ré, apesar de regularmente citada, não compareceu à audiência designada e nem tampouco apresentou defesa escrita.

A 2ª ré apresentou defesa escrita (id. 4e74101) e juntou documentos, pugnando pela improcedência dos pedidos.

Audiência de instrução id. bdbd687.

Encerrada a instrução processual.

Inconciliados. É o relatório.

Decido.

II. FUNDAMENTAÇÃO DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA 2ª RÉ

A legitimidade passiva está ligada à pertinência subjetiva da ação. Em outras palavras, não se analisa a legitimidade passiva sob o ponto de vista material e sim sob o processual, onde deve ser demandado aquele contra quem se pretende ver reconhecida uma pretensão.

Nesse sentido, se a ação foi dirigida contra quem se beneficiou, direta ou indiretamente, dos serviços da autora fica fora de dúvida a legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação.

A existência ou não de responsabilidade é questão de mérito e com ele deve ser analisada.

Rejeito.

DA REVELIA E CONFISSÃO DA 1ª RÉ

A 1ª ré foi regularmente citada. O seu não comparecimento em audiência implica em sua revelia e confissão quanto à matéria de fato, a teor do artigo 844, da CLT.

Não obstante, tem-se que a confissão ficta pode ser elidida por outros elementos de prova constantes dos autos e abrange apenas as questões de fato, não as de direito. Desse modo, a prova produzida será ponderada para a formação do livre convencimento motivado e busca da verdade real.

DA CONFISSÃO FICTA DA 2ª RÉ

Nos termos do parágrafo 1º do art. 843 da CLT, é facultado ao empregador fazer-se substituir por preposto que tenha conhecimento do fato, razão pela qual o desconhecimento de qualquer fato pelo preposto dá azo à aplicação da pena de confissão ficta.

Destarte, aplico a pena de confissão ficta à ré quanto aos fatos desconhecidos por seu preposto.

Não obstante, tem-se que a confissão ficta pode ser elidida por outros elementos de prova constantes dos autos e abrange apenas as questões de fato, não as de direito. Desse modo, a prova produzida será ponderada para a formação do livre convencimento motivado e busca da verdade real.

DA RESCISÃO CONTRATUAL

Ante a confissão ficta das rés, resta incontroversa a dispensa sem justa causa da autora em 15/12/2016, sem o pagamento das verbas rescisórias.

Assim, considerando a projeção do aviso prévio de 60 dias, nos termos da cláusula 30ª da CCT 2016/2017 (fl. 7 id. 7188c50), prorrogo o final do contrato para o dia 13/02/2017, bem como condeno a 1ª ré ao cumprimento das seguintes obrigações:

. pagamento de aviso prévio indenizado (60 dias);

. pagamento de saldo de salário de dezembro de 2016 (15 dias);

. pagamento de férias proporcionais de 2015/2016, de forma simples, eis que, por ocasião do término do contrato, o período concessivo ainda vigia, acrescidas de 1/3;

. pagamento de férias proporcionais de 2016/2017 (3/12), acrescidas de 1/3;

. pagamento de 13º salário do ano de 2016;

. pagamento de 13º salário proporcional do ano de 2017 (1/12);

. diferenças de FGTS sobre as parcelas acima deferidas, bem como de todo o contrato de trabalho (meses de dezembro de 2014; agosto de 2015; novembro de 2015 a novembro de 2016), sob pena de execução direta;

. multa de 40% sobre FGTS;

. multa do artigo 477, § 8º, da CLT, ante o inadimplemento das verbas rescisórias no prazo legal;

. multa do artigo 467, da CLT, posto que, ante a revelia decretada, todas as verbas rescisórias restaram incontroversas em audiência.

O prazo do aviso prévio, ainda que indenizado, deve ser computado para fixação do termo final da rescisão do contrato de trabalho, pois ele integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais (artigo 487, § 1º, da CLT).

A presente sentença tem força de alvará perante a CEF, SINE e demais órgãos competentes para levantamento de eventuais quantias depositadas em conta vinculada de FGTS, suprimindo, inclusive, a inexistência de TRCT e do carimbo de baixa da CTPS, e desde que caracterizado o trânsito em julgado da medida, posto não haver pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

A presente sentença possui força de ALVARÁ perante a CEF, SINE e demais órgãos competentes para liberação do segurodesemprego, suprindo, inclusive, a inexistência do TRCT, das guias SD/CD e do carimbo de baixa da CTPS, e desde que caracterizado o trânsito em julgado da medida, posto não haver pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

PIS nº 124.39055.52-4

Data de admissão: 01/11/2011

Data da dispensa: 13/02/2017

A autora deverá comprovar o valor efetivamente soerguido a título de FGTS e multa de 40%, no prazo de 30 (trinta) dias do levantamento e, no mesmo prazo, deverá apontar eventuais diferenças em seu favor, inclusive com a juntada do extrato da conta vinculada. A omissão será entendida como quitação integral do FGTS sobre as verbas salariais já quitadas no curso do contrato e as deferidas por meio da presente sentença.

O não recebimento do seguro-desemprego por culpa da reclamada implicará em indenização substitutiva (artigo 159 CC c/c art. CLT), respeitando-se o número de parcelas devidas (L 8900/64, art. 2º) e a forma de cálculo oficial (L 7998/90, art. 5º), sem prejuízo da correção específica (L 8.880/94, art. 29, § 2º).

Por fim, considerando a revelia da 1ª ré, a impossibilidade de que cumpra a obrigação de fazer e a incontrovérsia quanto a matéria de fato, determino que a Secretaria da Vara proceda à anotação da baixa na CTPS da autora, com data de 13/02/2017 (projetado o aviso prévio), nos termos do art. 39, § 2º, da CLT e art. 497, do CPC. Para tanto, após o trânsito em julgado desta decisão, a autora deverá juntar sua Carteira de Trabalho aos autos, no prazo de 10 dias, independentemente de intimação.

DO DANO MORAL

Requer a autora a condenação da 1ª ré em danos morais, em decorrência do não pagamento das verbas rescisórias.

Dada a importância do instituto, doutrina e jurisprudência são maciças aos apontar que os prejuízos são aferidos da própria gravidade da violação moral ocorrida. As chateações ordinárias, a que todos estão submetidos pela própria dinâmica social, não têm potencialidade para gerar o prejuízo indenizável.

Inicialmente, cumpre ressaltar que os fatos alegados não ensejam a condenação na indenização por danos morais, mas resultam em outra forma de reparação, como já deferido alhures, como o pagamento corrigido do débito, acrescido dos adicionais legais.

Consigne-se que o dano moral consuma-se quando há ofensa à honra, intimidade, moral, autoestima, imagem e reputação (art. 1, III e 5, V e X da Constituição Federal). O mero descumprimento de obrigações legais e contratuais não enseja dano moral.

Indefiro. DA MULTA NORMATIVA

Em vista da violação da cláusula 30ª da CCT 2016/2017 concernente ao aciso prévio, defiro a multa mensal de R$ 66,00 prevista na cláusula 64ª do mesmo instrumento coletivo, observando-se, todavia, o limite da obrigação principal (art. 412 do Código Civil, de aplicação subsidiária) e a data da infração como sendo 27/12/2016, eis que o pagamento do aviso prévio deveria ter ocorrido até 26/12/2016 (10 dias após 15/12/2016, data da dispensa).

Indefiro a multa, no entanto, em relação à concessão de informes de rendimentos, eis que a autora não indicou sequer a cláusula normativa que consigna tal obrigação.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DE SUCUMBÊNCIA

Na Justiça do Trabalho os honorários advocatícios só são devidos nas hipóteses contidas na Lei 5.584/70, recepcionada pelo artigo 133 do texto constitucional (Enunciado 329 do C.TST).

Tal entendimento não foi alterado pela Lei 8.906/94, diante da interpretação dada ao seu artigo pelo Supremo Tribunal Federal.

Não houve assistência sindical.

Ainda, é de se ressaltar que a pretensão da autora de perceber os honorários a título de indenização pelas despesas com a contratação de advogado sucumbe diante da dinâmica processual trabalhista.

Isto porque, nessa Especializada, tem a autora/empregado três opções para propor sua demanda. A primeira seria o exercício do

jus postulandi a teor do artigo 791 e 839, ambos da CLT, quando não teria que pagar advogado para propor sua ação, não ocorrendo prejuízo.

A segunda forma seria a utilização dos advogados do sindicato de sua categoria, quando também não pagaria pelos honorários, eis que deferidos seriam deferidos os honorários da sucumbência, conforme Súmulas 219 e 239 do C. TST.

A terceira, e última alternativa, seria a contratação de um advogado particular, por conta e risco da autora/empregado, arcando assim com as despesas que advém dessa opção, eis que a referida refoge à estrutura de garantia de direito prevista pela dinâmica trabalhista.

Então, tendo optado a autora em contratar advogado particular, a ele cabe o ônus de remunerar tal profissional, não sendo o caso de aplicação dos artigos 389, 395 e 404, do Código Civil, pois não aplicáveis subsidiariamente na esfera Trabalhista, para o fim de honorários de sucumbência. Indefiro.

DA RESPONSABILIDADE DA 2ª RÉ

A autora postula a condenação solidária da 1ª e 2ª ré, sob o argumento de constituírem grupo econômico empregador (art. , § 2º, da CLT).

A 2ª ré sustenta a inexistência de qualquer responsabilidade, aduzindo que, na verdade, não é matriz de um grupo econômico, mas, sim, licenciado para uso da marca GRUPO MANIFARMA. Alega que é pessoa jurídica distinta com sócios distintos, não guardando qualquer relação com a 1ª ré.

Com razão a 2ª ré.

A despeito da confissão ficta do preposto da 2ª ré, que não soube informar pormenores sobre a relação existente entre a 1ª ré e o GRUPO MANIFARMA, os contratos anexados aos autos com a defesa (id. b9a653e, id. c776f95 e id. 594de4e - Bela Vista; e id. 5aad4ea, id. 0dc3de8 e id. a740541 - São Mateus) corroboram a tese esposada da defesa da 2ª ré, ilidindo a presunção ficta decorrente da confissão.

Nota-se que, de fato, a 2ª ré, por meio de suas sócias Sra. Maria Cecília Vesantera e Sra. Helena Maria Amaral Gennari Rudge, celebrou contrato de licenciamento de marca ((id. b9a653e, id. c776f95 e id. 594de4e), nos termos dos artigos 139 a 141 da Lei 9.279/1996, com a empresa D.M.A. - SERVIÇOS DE PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA. - EPP.

Observa-se, ainda, que há nos autos outro contrato de licenciamento de uso de marca (id. 5aad4ea, id. 0dc3de8 e id. a740541) celebrado entre a empresa D.M.A. - SERVIÇOS DE PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA. - EPP e os sócios da 1ª ré que constam da ficha cadastral de fl.1 id. a96979f: o Sr. Ezequiel Jacintho e a Sra. Solange Aparecida Ferreira Jacinto.

Em verdade, o que a prova documental trazidas aos autos revela é a existência de duas pessoas jurídicas distintas que tão somente têm em comum a circunstância de fato de serem ambas licenciadas para o uso da mesma marca, o que não autoriza a caracterização do grupo econômico. Não há sequer, nos autos, indícios que os sócios de ambas as empresas mantivessem qualquer relação.

Com efeito, competia à autora a prova de que uma empresa estivesse sob direção ou subordinação de outra ou, ao menos, a ligação entre as empresas, comunhão de sócios e interesses, eis que fato constitutivo de seu direito (art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC), do que não se desvencilhou. O princípio da aptidão da prova, invocado pela autora em sua exordial, não autoriza a imposição à 2ª ré do ônus de fazer prova negativa, que, neste caso, caracterizaria prova diabólica.

No mais, a responsabilidade solidária somente decorre de lei ou de contrato entre as partes, hipóteses não verificadas nos autos.

Assim, indefiro a pretensão de responsabilidade solidária da 2ª ré.

DA DEDUÇÃO

A dedução é possível entre verbas de mesma natureza, para evitar o duplo pagamento e enriquecimento sem causa.

Defiro, pois, a dedução integral de valores eventualmente pagos, e que vierem a ser comprovados nos autos.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

A correção monetária das obrigações deve ser feita a partir de seu vencimento até o efetivo pagamento, pela TR, conforme artigo 39 da Lei n. 8.177/91 combinado com artigo 15 da Lei n.10.192/01. Observe-se Súmula 381 do C.TST.

Sobre os valores corrigidos (Súmula 200 C.TST)é que devem incidir juros de mora, no importe de 1% ao mês, a teor do § 1º, do artigo 39, da Lei 8177/91. Juros de mora incidentes desde a propositura da ação, conforme artigo 883 da CLT. Não há incidência de contribuições fiscais sobre juros de mora, eis que verba de natureza indenizatória (OJ 400 SDI1 C.TST).

DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS

Recolhimentos previdenciários sobre as verbas da condenação, à exceção das previstas no artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/90. Observar, quanto ao recolhimento previdenciário, que a responsabilidade tributária é da empregadora, tanto da parcela do empregado como do empregador, conforme artigo 216, I, a, e b, do Dec. 3.048/99, sendo-lhe facultada, contudo, a retenção da parcela do empregado, observando o limite máximo do salário de contribuição.

DO IMPOSTO DE RENDA

O imposto de renda incide sobre os rendimentos do trabalho, excluídas as verbas indenizatórias. Sobre os rendimentos, a incidência deve observar o artigo 12-A da Lei n. 7.713/88, com as alterações introduzidas pela Lei n. 12.350/2010. Ainda, observe-se quanto a procedimentos específicos a Instrução Normativa 1.127/11, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa 1.145/11, da Receita Federal do Brasil.

É de se observar que o crédito tributário é devido pela autora, mas que a responsabilidade do recolhimento fiscal é da ré, sendo-lhe facultada, pois, sua retenção na fonte.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Há, nos autos, declaração de pobreza, considerando a acepção jurídica do termo. Assim, preenchidos os requisitos do artigo 790, § 3º, da CLT, dentre os quais não se encontra a assistência sindical, concedo os benefícios da justiça gratuita.

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, julgo PROCEDENTES EM PARTES os pedidos feitos por IRACEMA SILVA QUEIROZ SENNA para, nos termos da fundamentação retro, condenar o réu, E.S. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA. - EPP , ao cumprimento das seguintes obrigações:

. pagamento de aviso prévio indenizado (60 dias);

. pagamento de saldo de salário de dezembro de 2016 (15 dias);

. pagamento de férias proporcionais de 2015/2016, de forma simples, eis que, por ocasião do término do contrato, o período concessivo ainda vigia, acrescidas de 1/3;

. pagamento de férias proporcionais de 2016/2017 (3/12), acrescidas de 1/3;

. pagamento de 13º salário do ano de 2016;

. pagamento de 13º salário proporcional do ano de 2017 (1/12);

. diferenças de FGTS sobre as parcelas acima deferidas, bem como de todo o contrato de trabalho (meses de dezembro de 2014; agosto de 2015; novembro de 2015 a novembro de 2016), sob pena de execução direta;

. multa de 40% sobre FGTS;

. multa do artigo 477, § 8º, da CLT;

. multa do artigo 467, da CLT;

. pagamento de multa normativa.

Justiça gratuita deferida para a autora.

Ainda, julgo IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados em face de FARMÁCIA MANIFARMA LTDA. - EPP .

Improcedentes os demais pedidos.

A liquidação deverá ser procedida por cálculos, observando-se os parâmetros da fundamentação. As verbas deverão ser corrigidas a partir do vencimento, pela TR (artigo 39 da Lei n. 8.177/91 c/c art. 15 da Lei n.10.192/01 e Súmula 381 do C.TST), além da incidência de juros, na forma da Lei (Lei 8.177/91, art. 39, caput e § 1º), sobre valores já corrigidos, e com aplicação do disposto no art. 883 da CLT.

A presente sentença tem força de alvará perante a CEF, SINE e demais órgãos competentes para levantamento de eventuais quantias depositadas em conta vinculada de FGTS, suprimindo, inclusive, a inexistência de TRCT e do carimbo de baixa da CTPS, e desde que caracterizado o trânsito em julgado da medida, posto não haver pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

A presente sentença possui força de ALVARÁ perante a CEF, SINE e demais órgãos competentes para liberação do segurodesemprego, suprindo, inclusive, a inexistência do TRCT, das guias SD/CD e do carimbo de baixa da CTPS, e desde que caracterizado o trânsito em julgado da medida, posto não haver pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

PIS nº 124.39055.52-4

Data de admissão: 01/11/2011

Data da dispensa: 13/02/2017

A autora deverá comprovar o valor efetivamente soerguido a título de FGTS e multa de 40%, no prazo de 30 (trinta) dias do levantamento e, no mesmo prazo, deverá apontar eventuais diferenças em seu favor, inclusive com a juntada do extrato da conta vinculada. A omissão será entendida como quitação integral do FGTS sobre as verbas salariais já quitadas no curso do contrato e as deferidas por meio da presente sentença.

O não recebimento do seguro-desemprego por culpa da reclamada implicará em indenização substitutiva (artigo 159 CC c/c art. CLT), respeitando-se o número de parcelas devidas (L 8900/64, art. 2º) e a forma de cálculo oficial (L 7998/90, art. 5º), sem prejuízo da correção específica (L 8.880/94, art. 29, § 2º).

Por fim, considerando a revelia da 1ª ré, a impossibilidade de que cumpra a obrigação de fazer e a incontrovérsia quanto a matéria de fato, determino que a Secretaria da Vara proceda à anotação da baixa na CTPS da autora, com data de 13/02/2017 (projetado o aviso prévio), nos termos do art. 39, § 2º, da CLT e art. 497, do CPC. Para tanto, após o trânsito em julgado desta decisão, a autora deverá juntar sua Carteira de Trabalho aos autos, no prazo de 10 dias, independentemente de intimação.

Recolhimentos previdenciários e fiscais na forma da fundamentação.

A parte ré deverá comprovar os recolhimentos previdenciários, 10 (dez) dias após o vencimento da obrigação, sob pena de execução.

Custas da ação trabalhista pela parte ré no importe de R$ 300,00 calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 15.000,00.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

São Paulo, 22 de setembro de 2017.

ADRIANA KOBS ZACARIAS LOURENÇO

Juíza Substituta do Trabalho

Caso V. S.ª não consiga consultá-los via internet, deverá comparecer à Unidade Judiciária (endereço acima indicado) para ter acesso a eles ou receber orientações.

E, para que chegue ao conhecimento de todos os interessados, é passado o presente edital que será publicado no Diário Oficial.

Tópicos relacionados