Andamento do Processo n. 0000694-64.2011.805.0067 - 05/10/2017 do TJBA

Coração de Maria

Vara Cível

Expediente do dia 04 de outubro de 2017

Processo na: 0000694-64.2011.805.0067

Requerente: Davi de Brito Vieira, representado por seu Genitor

Requerido: O Estado da Bahia

SENTENÇA

I - RELATÓRIO.

DAVI DE BRITO VIEIRA, representado por seu Genitor, através de advogada regularmente constituída, ut instrumento procuratório, ajuizou AÇÃO ORDINÁRIA (PARACONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE E INCLUSÃO NO PLANSERV) em face do ESTADO DA BAHIA, ambos qualificados na petição inicial de fls. 0313, instruída com os documentos de fls. 14/33.

Alega o autor que logo após o seu nascimento, seus pais se separaram e, como estes não tinham nem têm condições de promover o sustento do Autor, este passou a viver sob os cuidados de sua avó paterna, de quem sempre dependeu economicamente.

Afirma que, passados alguns anos, a Sra. Rute da Silva Vieira, avó do autor, obteve a sua

guarda judicial, conforme documentos anexos. Sendo, de logo, incluído como beneficiário no Plano de Saúde do Servidor do Estado da Bahia - PLANSERV.

Informa que, com o falecimento de sua avó, ocorrido no dia 30 de agosto de 2011, foi protocolado junto ao FUNPREV, um requerimento de pensão por morte em favor do Autor, sem que até a propositura da presente demanda, houvesse qualquer resposta oficial, embora o parecer da Procuradoria do Estado tenha sido no sentido do indeferimento.

Diante disso, como preenche os requisitos legais, ingressou em Juízo com o escopo de obter a condenação do requerido a implementar em seu favor o benefício de pensão por morte, bem como sua inclusão no plano de saúde dos servidores do Estado da Bahia, desde a data do indeferimento do requerimento administrativo.

Decisão inaudita altera pars deferindo a implementação do benefício previdenciário e inclusão no plano de saúde dos servidores do Estado da Bahia (fls. 34/36).

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Devidamente citado, o Demandado apresentou defesa sob a forma de contestação às fls.

47/58, alegando, sem preliminares, que o Autor não atende aos requisitos legais e regulamentares exigidos para percepção do benefício. Ao final, requer a improcedência do pleito autoral. Juntou documentos (fls. 59/111).

Réplica às fls. 128/133, reiterando os termos da exordial.

Informação de cumprimento da decisão liminar (fls. 158/161).

É o relatório.

II- FUNDAMENTO E DECIDO.

Presentes os pressupostos de validade e regularidade do processo (art. 319 do NCPC) e as condições de existência da ação (art. 485, VI do NCPC), assim rejeito a preliminar suscitada, passo ao julgamento do mérito.

De acordo com o art. 355, do Código de Processo Civil, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando não houver necessidade de outras provas (inc. I).

A matéria envolvida no presente feito não exige maior digressão. Entendo que não há mais provas a produzir ou discussão sobre fatos que já não estejam comprovados documentalmente.

Os autos trazem a documentação suficiente, embasando cada um dos argumentos suscitados. Não há necessidade de se juntar novas peças ou de se ouvir pessoas, motivo pelo qual o julgamento antecipado da lide se impõe e não importará em cerceamento de defesa.

O pedido é procedente.

Registre-se, num passo inicial, que tanto o falecimento como a condição de segurado da falecida estão devidamente comprovadas nestes autos e sequer foram foco de insurgência por parte do requerido.

Com efeito, cuida-se ação previdenciária de pensão por morte em favor do autor, sob a alegação de que a de cujus, sua guardiã, provia seu sustento e faleceu na condição de segurada do Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Púb icos do Estado da Bahia - FUNPREV.

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A pensão por morte, conforme expressado no artigo 18, da lei es1adual que dispõe sobre a previdência própria dos servidores do Estado da Bahia, é devida aos dependentes dos segurados, definidos naquele Diploma.

o artigo 9º do citado Diploma estabelece três classes de dependentes.

Para a primeira classe, incisos I e 11, há presunção legal relativa de dependência econômica, nos termos do 91º do artigo 9º da Lei nO7.249/1998. Para as demais classes, incisos 111 e IV, assiste aos dependentes o ônus de comprovar a dependência econômica.

Descreve o artigo 9º,92", da Lei estadual nº 7.249/1998:

"Consideram-se dependentes econômicos dos segurados, definidosnos incisos I, li, IVe V, do art. 5º, desta Lei, para efeito de previdênciasocial:

(.. .)

li - os filhos solteiros, desde que civilmente menores;

(...)

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento."

Ainda que a Lei nO 9.528/97 tenha modificado o 9 2º, do artigo 16 da lei geral da previdência social, excluindo do rol de dependentes o menor sob guarda judicial, o fato é que referida lei não revogou, expressa ou tacitamente, o artigo 33, 9 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece de forma clara que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Note-se que o citado artigo é especial em relação à regra geral prevista pela lei que trata dos benefícios da previdência, de modo que a alteração legislativa em questão e adotada pelo instituto para sonegar o benefício ao autor não foi suprimida pela Lei nO9.528/97, ainda que esta seja posterior ao texto do Estatuto, que data de 1990.

Aliás, o Estatuto da Criança e do Adolescente foi recentemente modificado pela Lei Nº 12.010/09, que manteve o 9 3º, do artigo 33 inalterado, prova de que não houve intenção por parte do

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legislador em suprimir a guarda judicial como uma das hipóteses de dependência para fins previdenciários.

E a razão é muito simples. Se de fato o menor sob guarda vive sob os cuidados do guardião e deste dependente economicamente, o seu falecimento de certo que provocaria sua ruína financeira, deixando a mercê da própria sorte, impulsionando, inclusive, para acolhimento institucional, medida extrema e que deve ser evitada sempre que possível, catalogada pelo legíslador como excepcional artigo 101,91º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Além disso, ao se adotar a tese do instituto estar-se-ia caminhando na contramão da Lei nº 8.213/91, que tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.

Ora, não considerar o menor sob guarda legal e com dependência econômica comprovada como dependente de segurado falecido da previdência é agredir o texto constitucional e toda a legislação que se formou a respeito do tema a partir da intensa preocupação do legislador constituinte com a criança e o adolescente.

Mas não é só.

O citado artigo 16, 9 2º, da lei geral da previdência social indica como dependente o menor tutelado, equiparando-o ao filho do segurado, desde que demonstrada a dependência econômica.

Não seria desproporcional invocar-se a aplicação no caso da analogia para estender o benefício ao menor sob guarda.

A guarda, segundo o texto do artigo 33, 9 , do Estatuto da Criança e do Adolescente, consiste numa das etapas para tutela, cujos encargos são basicamente os mesmos, apenas se diferenciando da guarda porque é conferida ao menor cujos pais tenham falecido ou sido destituídos do poder familiar (artigo 1.728 do Código Civil).

É, portanto, mais ampla porque o poder familiar concentra-se com exclusividade no tutor, mas ambas têm como objetivo primordial a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

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Logo, se ambos os institutos têm como objetivo proteger o menor, nada mais justo que se aplique a analogia no caso vertente, concedendo-se o benefício a quem esteja sob guarda e comprova dependência econômica do segurado, como no caso do autor.

Vasta é a jurisprudência dos Tribunais nesse sentido:

"Para a obtenção do beneficio de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. A guarda e a tutela estão intimamente relacionadas: a) ambas são modalídades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em famílía substítuta,nos termos do art. 28, caput, do ECA; b) a guarda pode ser deferida,liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2º e 3º); c) o deferimento da tutela implíca necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único); d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros,ínclusive aos pais. A luz do principio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, § 2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência económica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo. Estando comprovada a qualídade de segurado do instituidor do beneficio, a guarda judicial pelo de cujus - pois este era o responsável pela assistência material, moral e educacional da parte autora -, bem como a dependência económica desta em relação àquele, tem direito o menor sob guarda ao beneficio de pensãopor morte de seu guardião. Precedentes jurisprudenciais"(TRF4ª RAPELREEX5045737-46.2011.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 19/12/2014).(. ..)"

"PREVJD~NCIA SOCIAL Pensão - Instituidora do beneficio que

deteve a gratuidade definitiva do neto, por decisão judicial, por quatorze

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anos até a data de seu falecimento - Direito subjetivo ao recebimento

da pensão pelo neto - Inteligência do artigo 33, parágrafo 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - Sentença mantida -Recursonão provido"(TJSP - Ap. Cívelnº 994.07.152.024-0 - SãoPaulo - 12' Câmara de Direito Público - Rei.Osvaldo José de Oliveira - J. 07.07.2010 - v.u)."

"PREVIDENCIARIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇ6ES LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90. MODIFICAÇÃO PELA MP N. 1.523/96, CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97. CONFRONTO COM O ART. 33, § 3º, DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUiÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME. PRINCIpIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90. 2. O art. 33, § 3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente. 3. Embargos de divergência acolhidos (STJ. RESP Nº 1.141.788 - RS (2009/0098910-5 - Relator: MINISTRO JOÃO OTAVIO DE NORONHA. Data do julgamento: 07/12/2016)."

Nessa toada, resta apenas caracterizar a dependência econômica do autor em relação à falecida segurada, o que diga-se está suficientemente comprovado nos autos.

Primeiro, a sentença prolatada nos autos da ação de guarda e, por conseguinte, o termo definitivo de compromisso de guarda e responsabilidade (fI. 20), não deixam dúvidas que a falecida detinha a guarda do autor.

Segundo pelos termos declaratórios, com firmas devidamente reconhecidas, de pessoas

da cidade de Coração de Maria, nas quais foram uníssonas e confirmam que o autor viveu na companhia da segurada e que dependia dela economicamente para sua sobrevivência.

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Anoto, por fim ,que os demais argumentos deduzidos pelas partes no processo não são capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada neste julgamento (CPC, art. 489,9 1º, inciso IV).

Posto isto e, considerando tudo o mais que consta dos autos, JULGO PROCEDENTE os pedidos, confirmando os efeitos da tutela antecipada, resolvendo o mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil para, CONDENAR o ESTADO DA BAHIA a conceder ao autor o benefício de pensão por morte, nos termos do artigo , inciso 11, § 2º, da lei estadual nº 7.249/1998, c/c art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, relativo à segurada Rute da Silva Vieira, retroagindo seus efeitos da data do requerimento administrativo da pensão por morte (16/09/2011), corrigidos monetariamente e acrescidas de juros moratórios nos termos do artigo 1º-f da lei 9494/97, na redação dada pela lei 11.960/09, contados a partir da citação válida, nos termos da Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça; e, por conseguinte, sua inclusão no plano de saúde dos servidores do Estado da Bahia - PLANSERV.

Isento de custas, na forma da lei estadual, CONDENO a parte ré no pagamento dos honorários advocaticios, esses a serem definidos após a fase de liquidação da sentença, nos termos do art. 85, 9 4º, 11 do novo Código de Processo Civil.

Em que pese a iliquidez da sentença, improvável que ultrapasse os limites do inciso I,do § 3º, do artigo 496, do CPC, razão pela qual deixo de determinar o reexame necessário.

Oportunamente, arquivem-se os autos com as formalidades de praxe.

P.R.I.

Coração de Maria, 23 de março de 2017.

TEOMAR ALMEIDADE OLIVEIRA

Juiz de Direito Substituto

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