Andamento do Processo n. 33.781 - Recurso Ord. / Mandado de Segurança - 06/10/2017 do STF

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses

Secretaria Judiciária

Decisões e Despachos dos Relatores

Processos Originários

RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 33.781 (873)

ORIGEM : MS - 18508 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PROCED. : DISTRITO FEDERAL

RELATOR :MIN. CELSO DE MELLO

RECTE.(S) : GILBERTO BUSS

ADV.(A/S) : BRUNO BATISTA RODRIGUES (SP286468/)

RECDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

DECISÃO : Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ARTS. 132, IV, E 137, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.112/1990. PRELIMINARES PROCESSUAIS REJEITADAS. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VÍCIO INSANÁVEL A JUSTIFICAR A DESIGNAÇÃO DE NOVA COMISSÃO PROCESSANTE. ART. 169 DA LEI Nº 8.112/1990. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS À DEFESA. ALEGADA PARCIALIDADE DA COMISSÃO DE INQUÉRITO. NÃO COMPROVAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Pretende o impetrante, ex-Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil , a concessão da segurança para anular a portaria demissória, diante da existência de nulidades do PAD 10980.003262/2008-59, posto que, a despeito da autoridade coatora ter reconhecido a existência de vícios insanáveis no referido PAD, decorrentes da juntada de documentos acobertados pelo sigilo bancário e a ocorrência de cerceamento do direito defesa em razão do indevido desentranhamento dos autos de documentos apresentados pela defesa e essenciais para o julgamento da lide administrativa, deixou de determinar a designação de outra comissão processante, o que implicaria na violação dos princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da imparcialidade, do art. 169 da Lei nº 8.112/1990 e dos arts. 18 e 19 da Lei nº 9.784/1999.

2. Preliminares processuais rejeitadas. O exame da controvérsia dispensa dilação probatória , estando o feito regularmente instruído com as cópias do PAD, o que é suficiente para exame das alegações de nulidade; não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que a causa de pedir invocada na inicial cinge-se unicamente a existência de vícios de regularidade do PAD, dispensando-se o exame dos fatos e das irregularidades apuradas; a inexistência de litispendência com o Mandado de Segurança 5002849-71.2011.404.7000/PR, diante da ausência do requisito da tríplice identidade.

3. Dispõe o art. 169 da Lei nº 8.112/1990 que , ‘verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo’.

4.O art. 169 estipula que, na ocorrência de vício insanável , a autoridade que determinou a instauração do processo, ou outra de hierarquia superior, anulará o processo administrativo disciplinar, total ou parcialmente, além de determinar a constituição de outra comissão para instaurar de novo processo. [...] O vício insanável é aquele que macula todo o procedimento, gerando nulidade de todos os atos subsequentes, e que não poderão ser supridos de ofício ou a requerimento do interessado. No caso de nulidade parcial, as peças processuais não anuladas serão consideradas como novo processo, refazendo as demais a partir do momento da anulação. As nulidades absolutas, que são aquelas indicadas em lei, não podem ser sanadas ou convalidadas, devendo ser decretadas tão logo arguidas ou reconhecidas e até mesmo independentemente da vontade das partes. As nulidades absolutas são oponíveis em qualquer fase do processo e mesmo após a sua conclusão, e até por quem não tenha legítimo interesse ou por parte de quem lhes tenha dado causa’ (MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei nº 8.112/90 interpretada e comentada. 5. ed. rev. e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2010, p. 1151/1153).

5. Os vícios suscitados pela impetrante não são suficientes a ensejar o reconhecimento da nulidade do PAD pela autoridade coatora , com a designação de nova Comissão de Inquérito, na forma do art. 169 da Lei nº 8.112/1990, haja vista que os vícios apontados eram passíveis de supressão, com o desentranhamento dos documentos acobertados pelo sigilo bancário e a juntada aos autos daqueles documentos desentranhados indevidamente do PAD, com o seu exame pela Comissão processante, conforme aconteceu.

6. Os vícios em questão não foram aptos a causar prejuízo à defesa, posto que houve o regular desentranhamento dos documentos acobertados pelo sigilo bancário , além de ter ocorrido a juntada aos autos do PAD, antes da sua indiciação e julgamento, daqueles documentos apresentados pela defesa do impetrante e que, segundo alega, seriam essenciais para o julgamento da lide administrativa, tudo a afastar a alegação de violação do direito ao contraditório e à ampla defesa.

7. O impetrante não logrou demonstrar a parcialidade da Comissão de Inquérito ao argumento de que teriam formado um juízo de valor antes do julgamento , especialmente quando restou evidenciado que os documentos acobertados pelo sigilo bancário foram desentranhados do PAD logo no seu início, hipótese esta que evidencia que a Comissão não teve oportunidade de formar o seu convencimento com base em tais documentos, bem como tendo em vista que o desentranhamento dos documentos apresentados pela defesa se deu por equívoco da Comissão, conforme bem consta das informações, sem nenhuma má-fé, o que também afasta qualquer alegação de imparcialidade da Comissão de inquérito, a ensejar o reconhecimento da ofensa ao contraditório e à ampla defesa, ao devido processo legal e ao princípio da imparcialidade.

8. Segurança denegada .”

( MS 18.508/DF , Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES – grifei ) Busca-se , em síntese, na presente sede recursal, a nulidade da decisão administrativa que aplicou a pena de demissão ao ora recorrente, alegando-se violação ao disposto no art. 169 da Lei nº 8.112/1990 e nos arts. 18 e 19, ambos da Lei 9.784/1999, de um lado, e a ocorrência de cerceamento de defesa nos autos do processo administrativo em questão, de outro.

A União Federa l, em contrarrazões, impugnou a pretensão recursal ora deduzida nesta sede processual.

O Ministério Público Federal, em promoção da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ODIM BRANDÃO FERREIRA, opinou pelo não provimento do presente recurso ordinário, fazendo-o em parecer assim ementado :

Recurso ordinário em mandado de segurança . Processo administrativo disciplinar . Demissão .

O recorrente foi demitido com fundamento no art. 9º , VII , da Lei nº 8.429/1990 e no art. 132 , IV , da Lei nº 8.112/1990 , relativo a ato de improbidade administrativa na modalidade enriquecimento ilícito, decorrente de variação patrimonial a descoberto.

Não houve afronta ao art. 169 da Lei nº 8.112/1990, pois os vícios do PAD eram sanáveis e foram corrigidos a tempo pela autoridade competente: inexistente prejuízo à defesa .

O recurso inova com a tese de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de vários pedidos da defesa e de falta de cientificação do servidor sobre o relatório final da Comissão.

O recorrente não demonstrou o direito líquido e certo amparável por mandado de segurança , razão pela qual mostra-se acertada a decisão do STJ de denegar a ordem postulada.

Parecer pelo desprovimento do recurso .” ( grifei )

Passo , desse modo, a examinar o pedido ora formulado nesta sede processual. E , ao fazê-lo, acolho o substancioso e fundamentado pronunciamento do Ministério Público Federal, do qual destaco , no tocante à ausência de violação aos dispositivos legais mencionados, o seguinte fragmento :

O recorrente insiste que os vícios ocorridos no PAD 10980.003262/2008-59 nulificam o processo e exigem a designação de nova Comissão de Inquérito – o que não teria ocorrido, a ensejar a afronta do art. 169 da Lei 8.112/1990 e dos arts. 18 e 19 da Lei 9.784/1999 .

No tocante à juntada de documentos acobertados por sigilo bancário, os autos informam que a própria comissão , logo na fase inicial do PAD 10980.000531/2008-25 , notou a irregularidade e formulou consulta à autoridade instauradora sobre a possibilidade de tais documentos constarem nos autos . A autoridade ordenou o desentranhamento dos documentos e a instauração de novo PAD, sem aqueles documentos. Além de os fatos indicarem a integridade dos membros da comissão, o desentranhamento deu-se no início dos trabalhos. Assim, a comissão não formulou seu juízo e fundamentou sua decisão em tais documentos . Não havia razão, assim, para a nomeação de outra comissão com novos integrantes.

Aliás, nos autos do novo PAD 10980.003262/2008-59, a comissão solicitou ao servidor e a sua esposa autorização para utilizar os extratos bancários e demais documentos acobertados pelo sigilo. Ambos autorizaram, de forma expressa, o uso desses documentos. Logo, não podem agora opor a seu emprego.

Sobre o indevido desentranhamento de documentos de interesse do servidor , a impugnação ao auto de infração em processo fiscal, o vício não traduz nulidade insanável.

A autoridade coatora informou que, ‘embora tenha considerado que o desentranhamento do documento de impugnação não tenha causado prejuízo à defesa (fls. 886, 867, 873 e 875), a Comissão de Inquérito optou por realizar novo indiciamento do servidor, sendo repetido integralmente o indiciamento anterior nos itens '2. Da imputação' e '3 – Da responsabilidade' (fls. 875 a 902), situação até desnecessária, na medida em que a análise de tais documentos não fez emergir fatos novos que justificassem uma segunda indiciação, para excluir acusações já existentes ou para incluir novas acusações.

De outro lado, segundo informações da autoridade apontada coatora, ainda que faltasse documento defensivo, o servidor juntara aos autos do PAD seu recurso ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, que continha todas as teses defensivas da impugnação. Assim, ‘embora faltasse a peça de impugnação ao auto de infração, a Comissão de Inquérito pôde analisar os argumentos ali contidos tanto na decisão da DRJ/PR (que apreciou pontualmente os argumentos da impugnação) e na própria decisão do CARF (que apreciou pela segunda vez a defesa fiscal do impetrante) […]

Por tudo isso, é notório que, estando ou não nos autos do PAD, a impugnação o auto de infração, apresentada pelo ex-servidor perante a DRJ/PR, não mudaria em nada as conclusões às quais chegaram os membros do trio processante. Isso porque eles tiveram acesso a todos os argumentos da defesa fiscal do impetrante por intermédio de outras peças que se encontravam nos autos, como a decisão do DRJ/PR, as razões do recurso voluntário ao CARF e a própria decisão do CARF’ (fl. 1843).

De qualquer forma, importa, no ponto, que os documentos voltaram a ser juntados ao PAD antes da conclusão dos trabalhos , o que significa dizer que os argumentos da defesa foram todos conhecidos e analisados pela Comissão.

De outro lado, não houve a comprovação de má-fé . Os autos informam que a comissão formou o Anexo 1 somente com documentos fiscais. Ao compor esse anexo, por erro, foi suprimida a impugnação ao auto de infração constante do Processo Administrativo Fiscal 10907.002778/2007-88.

O acórdão do STJ bem anotou sobre o ponto :

Outrossim, observo que o impetrante não logrou demonstrar a parcialidade da Comissão de Inquérito ao argumento de que teriam formado um juízo de valor antes do julgamento , especialmente quando restou evidenciado que os documentos acobertados pelo sigilo bancário foram desentranhados do PAD logo no seu início, hipótese esta que evidencia que a Comissão não teve oportunidade de formar o seu convencimento com base em tais documentos, bem como tendo em vista que o desentranhamento dos documentos apresentados pela defesa se deu por equívoco da Comissão, conforme bem consta das informações, sem nenhuma má-fé, o que também afasta qualquer alegação de imparcialidade da comissão de inquérito, de ofensa ao contraditório e à ampla defesa e ao devido processo legal .” ( grifei )

o adotar , como razão de decidir, os fundamentos em que se apoia a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, valho-me da técnica da motivação “per relationem”, cuja legitimidade jurídico constitucional tem sido reconhecida pela jurisprudência desta Suprema Corte ( HC 69.438/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLOHC 69.987/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República ( AI 734.689-AgR/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLOARE 657.355-AgR/SP , Rel. Min. LUIZ FUX – HC 54.513/DF , Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 585.932-AgR/RJ , Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):

Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização , pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se , expressamente, os fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão ( ou , então, a pareceres do Ministério Público, ou , ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação , ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes .”

( AI 825.520-AgR-ED/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Cabe referir , desde logo, a ausência da necessária liquidez, apta a viabilizar o exame, na presente sede processual, do pedido de nulidade formulado.

Impõe-se rememorar , por oportuno, que refoge aos estreitos limites da ação mandamental o exame de fatos despojados da necessária liquidez. É que o “iter” procedimental do mandado de segurança não comporta a possibilidade de instauração incidental de um momento posterior de dilação probatória , consoante adverte a doutrina (ALFREDO BUZAID, “ Do Mandado de Segurança ”, vol. I/208, item n. 127, 1989, Saraiva) e proclama o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:

Refoge aos estreitos limites da ação mandamental o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o ‘ iter ’ procedimental do mandado de segurança não comporta a possibilidade de instauração incidental de uma fase de dilação probatória.

A noção de direito líquido e certo ajusta-se , em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo , vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca .”

( MS 20.882/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno )

Na realidade, cumpre não perder de perspectiva que, em sede mandamental , os fatos alegados hão de resultar líquidos , evidenciados como tais mediante prova pré-constituída, cuja produção, juntamente com a petição inicial, revele-se bastante para assentar a incontestabilidade de referidos fatos.

A jurisprudência desta Suprema Corte, por isso mesmo, tem advertido , em inúmeras decisões ( RTJ 124/948, v.g.), que “O mandado de segurança não é meio idôneo para o exame de questões cujos fatos não sejam certos” ( RTJ 142/782 , Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei ).

O Supremo Tribunal Federal , por mais de uma vez, ao pronunciarse sobre esse específico aspecto do tema, deixou consignado que a discussão em torno do próprio significado de direito líquido e certo – que traduz requisito viabilizador da utilização do “writ” mandamental – veicula matéria de caráter eminentemente processual, mesmo porque a noção de liquidez , “que autoriza o ajuizamento do mandado de segurança, diz respeito aos fatos ” ( RTJ 134/681 , Red. p/ o acórdão Min. CARLOS VELLOSO – RTJ 171/326-327 , Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 195.192/RS , Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RMS 23.443/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLORMS 23.720/GO , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

Odireito líquido e certo ’, pressuposto constitucional de admissibilidade do mandado de segurança, é requisito de ordem processual , atinente à existência de prova inequívoca dos fatos em que se basear a pretensão do impetrante, e não à procedência desta, matéria de mérito (…).”

( RTJ 133/1314 , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei )

A formulação conceitual de direito líquido e certo , que constitui requisito de cognoscibilidade da ação de mandado de segurança, encerra (…) noção de conteúdo eminentemente processual .”

( RTJ 134/169 , Red. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO)

Daí o incensurável magistério do saudoso CELSO RIBEIRO BASTOS (“ Do Mandado de Segurança ”, p. 15, 1978, Saraiva), para quem “(…) o direito líquido e certo é conceito de ordem processual , que exige a comprovação dos pressupostos fáticos da situação jurídica a preservar. Conseqüentemente , direito líquido e certo é ‘conditio sine qua non’ do conhecimento do mandado de segurança, mas não é ‘conditio per quam’ para a concessão da providência judicial” ( grifei ).

Cumpre enfatizar , por necessário, que esta Corte, em sucessivas decisões, tem assinalado que o direito líquido e certo , apto a autorizar o ajuizamento da ação de mandado de segurança, é, tão somente , aquele que concerne a fatos incontroversos , constatáveis, de plano , mediante prova literal inequívoca ( RE 269.464/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

“(…) direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado, de plano , por documento inequívoco.”

( RTJ 83/130 , Rel. Min. SOARES MUÑOZ – grifei )

O mandado de segurança labora em torno de fatos certos , e como tais se entendem aqueles cuja existência resulta de prova documental inequívoca (…).”

( RTJ 83/855 , Rel. Min. SOARES MUÑOZ – grifei )

É por essa razão que a doutrina acentua a incomportabilidade de qualquer dilação probatória no âmbito desse “writ” constitucional, que supõe – insista-se – a produção liminar , pelo impetrante, das provas literais préconstituídas , destinadas a evidenciar a incontestabilidade do direito público subjetivo invocado pelo autor da ação mandamental.

Por isso mesmo, adverte HELY LOPES MEIRELLES (“ Mandado de Segurança , Ação Popular , Ação Civil Pública , Mandado de Injunção e Habeas Data ”, p. 37/38, 29ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 2006, Malheiros), “As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial (…). O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante” ( grifei ).

Acolho , ainda, por seus próprios fundamentos, a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República quanto à ausência de cerceamento de defesa, apontado pela parte recorrente.

É que o mero cotejo entre a pretensão deduzida na ação mandamental e essa postulação ora manifestada em sede recursal basta para evidenciar , de forma bastante clara, que o recorrente procedeu a uma inovação do pedido, ultrapassando os limites temáticos previamente definidos pelo ato processual de impetração do “writ” constitucional.

Não se revelava lícito , portanto, deduzir , somente agora, pedido novo que, ausente da impetração do mandado de segurança, só por ação autônoma e distinta poderia vir a ser veiculado pelo ora recorrente.

Daí a procedente observação do Ministério Público Federal, que, em fragmento do seu douto parecer, salientou:

O recurso inova com a tese de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de vários pedidos da defesa e de falta de cientificação do servidor sobre o relatório final da Comissão .” ( grifei )

Assinale-se , por relevante, que a ocorrência de divórcio ideológico entre a pretensão deduzida na ação mandamental, de um lado, e a postulação manifestada em sede recursal, de outro, tem levado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a repelir petições recursais – mesmo aquelas veiculadoras de recurso ordinário em mandado de segurança – que tenham incidido nesse vício de ordem formal ( RMS 23.227/DF , Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RMS 24.390/DF , Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – RMS 30.870/BA , Rel. Min. CELSO DE MELLORMS 30.878/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLORMS 30.975/DF , Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.):

Não é lícito ao impetrante , em sede recursal ordinária , inovar materialmente em sua postulação, para , nesta, incluir pedido formulado em bases mais amplas e com fundamento diverso daquele que foi originariamente deduzido no ajuizamento da ação de mandado de segurança. Precedente: RMS 21.045 , Rel. Min. CELSO DE MELLO.”

( RMS 22.033/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Impende registrar , finalmente, neste ponto, considerado o conteúdo da presente decisão, que assiste ao Ministro Relator, no exercício dos poderes processuais de que dispõe, competência plena para exercer, monocraticamente , o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos a esta Corte, legitimando-se , em consequência, os atos decisórios que

nessa condição venha a praticar ( RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175 – RTJ 187/576, v.g.):

“(...) JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

O Relator , na direção dos processos em curso perante a Suprema Corte, dispõe de competência para, em decisão monocrática , julgar recurso ordinário em mandado de segurança , desde que – sem prejuízo das demais hipóteses previstas no ordenamento positivo ( CPC , art. 557) – a pretensão deduzida em sede recursal esteja em confronto com Súmula ou em desacordo com a jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal.”

( RTJ 185/581-582 , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao princípio da colegialidade , eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado ( RTJ 181/1133-1134 , Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLORE 302.839-AgR/GO , Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.).

Sendo assim , pelas razões expostas, e acolhendo , ainda, como razão de decidir , os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, o que faço com apoio na técnica da motivação “per relationem”, cuja legitimidade constitucional é reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal ( AI 738.982/PR , Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 809.147/ES , Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 814.640/RS , Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – MS 28.989-MC/PR , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), nego provimento ao presente recurso ordinário, mantendo , em consequência, por seus próprios fundamentos , o acórdão recorrido.

2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.

Publique-se.

Brasília, 04 de outubro de 2017.

Ministro CELSO DE MELLO Relator