Andamento do Processo n. 2012/0040830-6 - Edcl / Agint / Recurso Especial - 20/10/2017 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Acórdãos

Coordenadoria da segunda Turma

(3951)

EDcl no AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.311.018 - BA (2012/0040830-6)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

EMBARGANTE : BANCO BILBAO VIZCAYA BRASIL S/A

ADVOGADOS : ÂNGELA BEATRIZ PAES DE BARROS DI FRANCO - SP088601 GISALDO DO NASCIMENTO PEREIRA E OUTRO (S) - DF008971

ADVOGADOS : PAULA DE PAIVA SANTOS - DF027275 RAPHAELLE SIQUEIRA NOBREGA INTERAMINENSE -DF040392

IAN DOS SANTOS OLIVEIRA MILHOMEM - DF045993

EMBARGADO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL -PR000000O

DECISÃO

Trata-se de Embargos de Declaração, opostos por BANCO BILBAO VIZCAYA BRASIL S/A, em 08/09/2017, à decisão de minha lavra, publicada em 01/09/2017, pela qual, em juízo de retratação, por força do Agravo interno aviado, anteriormente, pela FAZENDA NACIONAL, dei provimento ao Recurso Especial, para denegar o Mandado de Segurança. Da decisão embargada consta que, na origem, trata-se de Mandado de Segurança ajuizado, em caráter preventivo, no dia 05/08/1999, em face do Delegado da Receita Federal em Salvador/BA, visando afastar a retenção do Imposto de Renda, na fonte, sobre as remessas de juros, comissões, descontos e despesas ao exterior, decorrentes da emissão de títulos denominados "Fixed Rate Notes", em virtude de contrato firmado pela impetrante, com instituições financeiras estrangeiras, em 08/11/1996, cujo certificado de registro foi emitido, pelo Banco Central do Brasil, em 13/01/1997, constando da petição inicial, como causa de pedir, a alegação de ilegalidade do Comunicado 2.747/92, das Cartas-Circulares 2.269/92 e 2.372/93, e da Circular 2.546/95, do Banco Central do Brasil, na medida em que restringiram o alcance da redução da alíquota do Imposto de

Renda, determinada pelas Resoluções 644 e 1.853, ambas do Conselho Monetário Nacional (fls. 3/13e).

Concedida, em parte, a liminar (fls. 145/150e), sobrevieram as informações (fls. 162/168e), nas quais a autoridade impetrada alegou não ser a autoridade mais apropriada para defender o ato acoimado de ilegal, sustentando, ainda, a necessidade de citação da autoridade do Banco Central do Brasil, para integrar a lide, como litisconsorte passivo necessário.

Em seu parecer, o Ministério Público Federal, preliminarmente, opinou pela extinção do processo, sem julgamento do mérito, por considerar que a parte impetrante não teria legitimidade para agir. Quanto ao mérito, manifestou-se pela denegação do Mandado de Segurança (fls. 171/184e).

Na sentença, primeiramente, foram rejeitadas as preliminares suscitadas pela autoridade impetrada e pelo Ministério Público Federal. No capítulo da sentença referente ao mérito, o Mandado de Segurança foi parcialmente concedido, para afastar a exigência de retenção do Imposto de Renda, em relação às remessas, ao exterior, de quantias destinadas ao pagamento de juros, comissões e despesas decorrentes da captação de recursos mediante a emissão de fixed rate notes (fls. 192/197e).

Interposta Apelação (fl. 205e), o Tribunal de origem negou provimento ao recurso e à remessa oficial, por acórdão assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA. REMESSA DE JUROS, COMISSÕES E DESPESAS AO EXTERIOR. REDUÇÃO DO IRPJ. ATRIBUIÇÃO DO CMN. REGULAMENTAÇÃO. BACEN. LIMITAÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. O art. do Decreto-lei 1.351/74, com a redação alterada pelos Decretos-leis 1.411/75 e 1.725/79, conferiu ao Conselho Monetário Nacional atribuição para conceder benefícios pecuniários em favor de tomadores de financiamentos externos para importação e de empréstimos em moeda estrangeira, estabelecidos no país.

2. No uso dessa atribuição o CMN determinou o percentual da redução do imposto, os prazos em que se aplicam, bem como quais as modalidades de financiamentos e empréstimos, respectivos prazos e categorias de tomadores alcançados e concedeu ao BACEN atribuição para regulamentar o benefício. 3. O Banco Central do Brasil, ao baixar normas e condicionar a fruição do benefício, agiu além dos limites estabelecidos em lei e limitou a fruição do benefício fiscal, devendo ser afastados seus atos regulamentares quanto ao ponto. Precedentes do STJ do TRF/3.

4. Apelação e remessa oficial improvidas" (fl. 320e).

Opostos Embargos de Declaração (fls. 324/333e), foram eles rejeitados (fls.

365/368e).

No Recurso Especial, além de apontar divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e o acórdão prolatado pela Primeira Turma do STJ, no REsp 687.195/MG (Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJU de 18/12/2006) – quanto à questão em torno da arguição de legitimidade passiva ad causam da autoridade representativa do Banco Central do Brasil –, a FAZENDA NACIONAL indicou contrariedade aos arts. 47, 267 e 535, do CPC/73, bem como aos art. do Decreto-lei 1.351/74, com as alterações dadas pelos arts. do Decreto-lei 1.411/75 e 1º do Decreto-lei 1.725/79, e arts. , , 10 e 11 da Lei 4.595/64 e 777 do Decreto 1.041/94, e à Resolução 1.986/93, do Conselho Monetário Nacional (fls. 372/386e).

A princípio, foi negado provimento ao Recurso Especial, com base na jurisprudência do STJ (fls. 466/475e).

Interposto Agravo interno, nele a FAZENDA NACIONAL sustentou a ausência de jurisprudência pacífica, a autorizar a negativa de provimento do Recurso Especial por decisão monocrática, além do que reiterou as razões do Especial (fls. 483/497e).

Impugnação da parte agravada, a fls. 502/507e, na qual manifestou-se pelo não conhecimento do Agravo interno ou, sucessivamente, pelo seu improvimento.

Na decisão ora embargada, como anotado acima, em juízo de retratação, por força do Agravo interno aviado, anteriormente, pela FAZENDA NACIONAL, dei provimento ao Recurso Especial, para denegar o Mandado de Segurança, conforme a fundamentação reproduzida a seguir:

"É certo que, na forma da jurisprudência do STJ, são ilegítimos o Comunicado 2.747/1992, as Cartas Circulares 2.269/92 e 2.372/93, e a Circular 2.546/95, do Banco Central do Brasil, especificamente nos pontos em que tais normas, a pretexto de regulamentar as Resoluções 644/80 e 1.853/91, do Conselho Monetário Nacional, limitaram o alcance do benefício fiscal previsto no art. do Decreto-lei 1.351/74, com a redação dada pelos Decretos-leis 1.411/75 e 1.725/79. Nesse sentido: REsp 879.287/BA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/11/2008; AgRg no REsp 1.214.884/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/03/2011; AgRg no AREsp 168.679/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/08/2012; AgRg no AREsp 263.433/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2013; AgRg no REsp 1.122.633/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/05/2015.

No entanto, de acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, o fato gerador do Imposto de Renda ocorre no momento da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda a ser remetida ao exterior, independentemente da data de celebração do contrato de operação de crédito,

devendo ser aplicada a legislação tributária em vigor à época da remessa dos rendimentos para o exterior, como demonstram os seguintes precedentes:

'Imposto de renda sobre remessa de juros para o exterior, feitas na vigência do Decreto-lei 401/68. Incidência do tributo, ainda que os contratos hajam sido celebrados anteriormente. Recurso Extraordinário da União conhecido e provido' (RE 77.732/GB, Rel. Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, SEGUNDA TURMA, DJU de 29/03/1974).

'Imposto de Renda. - Remessa, para o exterior, de juros decorrentes de contrato de financiamento, já na vigência do DL 401/68. - Ainda que os juros se tenham convencionados em contratos anteriores ao DL 401/68, ou incluídos em cambiais anteriormente emitidas, é devido o imposto sobre as remessas de juros feitas quando vigente o referido decreto-lei. Embargos de Declaração recebidos' (STF, RE 75.961 ED / SP, Rel. Ministro RODRIGUES ALCKMIN, PRIMEIRA TURMA, DJU de 13/12/1974).

'PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. REMESSA DE RENDIMENTOS AO EXTERIOR. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI TRIBUTÁRIA. ART. 105 DO CTN. RETROATIVIDADE MÍNIMA. ART. DA LINDB. APLICAÇÃO DO ART. , DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.788/98, CONVERTIDA POSTERIORMENTE NA LEI 9.779/99, AOS CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS FINANCEIROS INTERNACIONAIS CELEBRADOS ANTES DA SUA VIGÊNCIA. POSSIBILIDADE.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de aplicação do aumento de alíquota do imposto de renda para 25% incidente sobre rendimentos remetidos a países que não tributam a renda ou o fazem a alíquota inferior a 20% perpetrado pela Medida Provisória 1.788, de 29.12.1998, convertida posteriormente na Lei 9.779/99, em contratos de empréstimos financeiros internacionais celebrados à época da vigência do art. 28 da Lei 9.249/95, quando alíquota aplicável aos contribuintes era de 15%, independentemente do tipo de tributação da renda dos países dos beneficiários.

2. Afastada a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que a aparente contradição existente no acórdão recorrido se resolve da leitura do voto condutor do julgado, quando fica nítida a fundamentação no sentido do afastamento do caráter extrafiscal da exação na hipótese. Eventual malferimento dos preceitos de ordem constitucional serão enfrentados pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise do recurso extraordinário interposto pela recorrente e admitido na origem.

3. Ainda que o contrato de empréstimo financeiro internacional tenha ocorrido na vigência do art. 28 da Lei 9.249/95, não há como afastar a aplicação, na hipótese, da Medida Provisória 1.788, de 29.12.1998, convertida posteriormente na Lei 9.779/99, tendo em vista que, nos termos do art. 105 do CTN, a lei tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes. Dessa forma, os rendimentos percebidos após a vigência da referida lei, a ela serão submetidos, ainda que referentes a contratos celebrados anteriormente.

4. A possibilidade de aplicação da Medida Provisória 1.788, de 29.12.1998, convertida posteriormente na Lei 9.779/99, a contratos celebrados antes de sua vigência já foi enfrentada por esta Corte, conforme se verifica dos seguintes precedentes: AgRg no REsp 865.997RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 30/03/2009; REsp nº 692.748/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 07.06.2005; REsp nº 591.357/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24.05.2005; REsp 671.278 / RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 06.10.2005; AgRg no REsp 782.747 / RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 06.12.2005.

5. Esta Corte já se manifestou sobre a impossibilidade de aplicação retroativa da lei nova para alcançar efeitos presentes e futuros de contratos celebrados anteriormente a sua vigência, afastando, assim, a chamada retroatividade mínima. Contudo, também já houve manifestação desta Corte no sentido de que a lei nova regula os efeitos presentes e futuros de contratos de trato sucessivo, pois o que se discute, em casos tais, não são 'os efeitos presentes e futuros de negócio jurídico que era perfeito sob a égide da lei revogada, mas, sim, as conseqüências de negócio jurídico renovado sob os auspícios da lei nova' (REsp 735.168/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 26/03/2008)

6. Nessa esteira, mutatis mutandis, a novel legislação que alterou a

alíquota do imposto deve incidir sobre os novos fatos geradores, a despeito da alíquota vigente à época em que foi realizado o contrato, visto que os fatos geradores do imposto de renda se renovam a cada aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda a ser remetida ao exterior.

7. Recurso especial não provido' (STJ, REsp 1.438.876/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/08/2015).

No caso, considerando-se que o art. 88, VII, da Lei 9.430/96, com produção de efeitos financeiros a partir de 1997, revogou o art. do Decreto-lei 1.351/74, o Decreto-lei 1.411/75 e o Decreto-lei 1.725/79, e levando-se em consideração, outrossim, que as Leis 9.487/97 (art. 1º, IX), 9.779/99 (art. 8º) e 9.959/2000 (art. 1º) passaram a disciplinar a matéria objeto das supracitadas disposições normativas revogadas, e tendo em vista, ainda, que se trata de Mandado de Segurança ajuizado, em caráter preventivo, no dia 05/08/1999, visando afastar a retenção do Imposto de Renda, na fonte, sobre as remessas de juros, comissões, descontos e despesas ao exterior, decorrentes da emissão de títulos denominados"Fixed Rate Notes", em virtude de contrato firmado, com instituições financeiras estrangeiras, em 08/11/1996, cujo certificado de registro veio a ser emitido, pelo Banco Central do Brasil, em 13/01/1997, impõe-se a denegação do Mandado de Segurança, porquanto fundada a pretensão mandamental – de caráter preventivo – em disposição legal que não mais vigia, tampouco era aplicável, à data da impetração" (fls. 523/526e).

Daí a oposição dos presentes Embargos de Declaração, nos quais a parte impetrante apresentou as seguintes razões recursais:

"1. A r. decisão embargada proveu o recurso especial da Fazenda Nacional ao concluir que, quando da impetração deste mandado de segurança (agosto de 1999), o art. do Decreto-lei 1.351/1974 já havia sido revogado pelo art. 88, VII, da Lei 9.430/1996. Ou seja, a pretensão fundar-se-ia em disposição legal não mais vigente.

2. Ainda nos termos da r. decisão, deveria ser aplicada ao caso a legislação tributária do IRRF em vigor à época de cada uma das remessas ao exterior efetuadas por força da emissão dos Fixed Rate Notes (FRN), a exemplo do art. , IX, da Lei 9.481/1997, do art. da Lei 9.959/2000, entre outras. 3. No entanto, a r. decisão se omitiu a respeito do art. dessa Lei 9.481/1997, que assim dispõe:

'Art. 2º Aos contratos em vigor em 31 de dezembro de 1996, relativos às operações relacionadas no artigo anterior, aplica-se o tratamento tributário da legislação vigente àquela data.'

4. Ou seja, muito embora a Lei 9.430/1996 tenha revogado o art. do Decreto-lei 1.351/1974, essa revogação somente produziu efeitos financeiros a partir de 1º de janeiro de 1997. Por sua vez, o art. da Lei 9.481/1997 expressamente dispôs (também com efeitos financeiros a partir de 1º de janeiro de 1997) que os contratos de FRN em vigor em 31 de dezembro de 1996 se sujeitariam ao tratamento tributário previsto na legislação vigente àquela data.

5. E como exposto na r. decisão, é incontroverso nestes autos que o contrato em questão foi firmado em 1996. Verbis:

'é fato incontroverso nos autos que, na origem, trata-se de Mandado de Segurança (...) visando afastar a retenção do Imposto de Renda, na fonte, (...) em virtude de contrato firmado pela impetrante , com instituições financeiras estrangeiras, em 08/11/1996 .'

6. Por essas razões, é inequívoco que o contrato de FRN destes autos submete-se ao tratamento previsto no art. do Decreto-lei 1.351/1974 e, consequentemente, às Resoluções 644/1980 e 1.853/1991 do CMN, que reduziram a zero a alíquota do IRRF sobre as remessas ao exterior em questão. Por sua vez, é também inequívoco que a disposição legal na qual este writ se funda estava vigente à época da impetração" (fls. 532/533e).

Assiste razão à parte impetrante, pois efetivamente houve omissão, na decisão ora embargada, quanto ao disposto no art. da Lei 9.481/97, segundo o qual, aos contratos em vigor em 31 de dezembro de 1996, referentes às operações relacionadas no art. da referida Lei – como as operações de que trata o inciso IX desse dispositivo ("IX - juros, comissões, despesas e descontos decorrentes de colocações no exterior, previamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, de títulos de crédito internacionais, inclusive comercial papers, desde que o prazo médio de amortização corresponda, no mínimo, a 96 meses") –, aplica-se o tratamento tributário da legislação vigente àquela data.

Como decorrência lógica do suprimento da omissão verificada na decisão aqui embargada, impõe-se a negativa de provimento do Recurso Especial, pelos fundamentos a seguir.

De início, não procede a alegação fazendária de nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por suposta ofensa ao art. 535 do CPC/73, pois, na forma da jurisprudência firmada pelo STJ, na vigência do CPC/73, não há contradição, obscuridade ou omissão, no acórdão recorrido, quando o Tribunal de origem pronuncia-se, de modo claro e coerente, sobre as questões postas nos autos, adotando fundamentos suficientes para embasar a decisão, tal como ocorreu, in casu .

Com efeito, a sentença restou confirmada, pelo Tribunal de origem, inclusive quanto ao capítulo em que o Juiz de 1º Grau assim havia rejeitado as preliminares suscitadas pela autoridade impetrada e pelo Ministério Público Federal:

"No que concerne à alegação do impetrado de que haveria necessidade de formação de um litisconsórcio entre a União – pessoa jurídica que é a efetiva parte ré nesta ação de mandado de segurança – e o Banco Central do Brasil, não tem ela cabimento. E não tem porque o que o banco autor pretende é libertar-se de uma exigência fiscal que lhe está sendo imposta exatamente pela União, e não pelo Banco Central do Brasil.

Com efeito, a participação concreta do Banco Central do Brasil nos fatos que ensejaram a impetração é rigorosamente nenhuma, já que tudo se resume a uma cobrança de tributo federal. O que o impetrante diz, apenas – e que ensejou a alegação de necessidade de formação do litisconsórcio – é que tal cobrança se baseia em um comunicado e em cartas-circulares da autoria de um chefe de departamento do Banco Central. Mas nem esse comunicado nem essas cartas circulares se dirigem diretamente ao caso do impetrante, tratando-se, ao revés, de atos genéricos, de conteúdo normativo abstrato e, por isso mesmo, inimpugirávéis pela via mandamental.

Não há, pois, entre a União e o Banco Central do Brasil, uma comunhão incindível de direitos ou de obrigações relativamente à lide, do que se deflui que o caso não é de litisconsórcio indispensável.

E assim como não há necessidade de formação do litisconsórcio passivo pleiteado, também não se pode exigir a formação de litisconsórcio ativo entre o impetrante e os bancos estrangeiros contratados para captar recursos no exterior mediante a emissão de títulos, haja vista que é o impetrante – e não os bancos estrangeiros – que suportará integralmente a carga tributária. Destarte, estando, como está, o impetrado legalmente investido de poderes para, em nome do Estado, praticar o ato que se pretende, via mandamental, ver afastado, há perfeita relação de compatibilidade entre o pedido e o plexo de poderes e competência de que se reveste a autoridade apontada como coatora. Neste particular, destarte, está correta a impetração" (fls. 194/195e).

O Tribunal de origem, ao julgar os Embargos de Declaração, embora os tenha rejeitado, manifestou-se sobre as questões neles suscitadas, como se verifica a seguir:

"Quanto à legitimidade passiva ad causam

Sem razão a embargante.

A jurisprudência do STJ adotada como fundamento pelo acórdão entendeu

que, no caso daqueles autos, o Delegado Regional do BACEN teria legitimidade passiva ad causam porquanto 'a autoridade coatora é aquele que por ação ou omissão deu causa à lesão jurídica impugnada, de modo que não se observa a ausência de legitimidade da autora ora apontada como coatora, porquanto subscreveu o ato normativo impugnado'.

Sendo assim, a autoridade coatora é aquela que pratica a ação ou omissão lesiva ao direito, é o agente público que pratica o ato impugnado, aquele que tem poderes para decidir sobre a prática ou não de determinado ato reputado de ilegal ou abusivo pelo impetrante.

Os alegados vícios são fruto de inconformismo da embargante quanto ao tema decidido, o que não enseja embargos declaratórios. Somente com o recurso apropriado se pode alterar a tese adotada no acórdão. Nesse sentido: EDAC 2005.34.00.008702-3/DF (Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, DJ de 14/12/2007, p. 160).

Da alegada omissão de que o contrato foi firmado sob a vigência da Resolução 1.986/1993

Não pode a Fazenda Nacional, a pretexto de omissão no acórdão, inovar nos embargos de declaração, para justificar pedido de manifestação expressa do julgado acerca de fato que não invocou nas peças de defesa (contestação e apelação). Desta forma, não tendo a embargante apelado em momento próprio, encontra-se precluso o seu direito, não cabendo inovar por ocasião dos embargos de declaração.

Trata-se, portanto, de pedido novo, em sede de embargos declaratórios. Nesse sentido a jurisprudência deste Tribunal (EDAC 1998.01.00.049620-8/MG, Terceira Turma, Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, DJ de 22/06/2001, p. 87).

Mesmo que assim não fosse, o precedente apresentado pela Fazenda Nacional, no qual foi negado provimento à apelação da impetrante, por ter sido o contrato firmado sob a vigência da Resolução 1.986/93 foi reformado pelo STJ, por unanimidade, que entendeu 'serem ilegítimos o Comunicado 2.747, de 12 de março de 1992, as Cartas Circulares 2.269, de 24 de abril de 1992, e 2.372, de 16 de junho de 1993, e a Circular 2.546, de 9 de março de 1995, todos do Banco Central do Brasil, especificamente nos pontos em que tais normas, a pretexto de regulamentar as Resoluções 644/80 e 1.853/91, do Conselho Monetário Nacional, limitaram o alcance do benefício fiscal previsto no art. do Decreto-lei 1.351, de 24 de outubro de 1974, com a redação dada pelos Decretos-leis 1.411, de 31 de julho de 1975, e 1.725, de 7 de dezembro de 1979' (REsp 200600863230, Min. Denise Arruda, STJ – Primeira Turma, 06/11/2008).

Da mesma forma, não procedem as demais omissões alegadas pela embargante, pois estão claras no julgado embargado as razões de decidir, fundamentadas em entendimento pacífico do STJ, não se fazendo necessário enfrentar item a item os dispositivos arrolados se a decisão se sustenta sobre aqueles que entendeu relevantes para solucionar a lide" (fls. 365/366e).

Vale ressaltar que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. Nesse sentido: STJ, REsp 739.711/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 14/12/2006.

Além disso, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Em igual sentido: STJ, REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 23/04/2008.

Logo, é manifestamente improcedente a alegação fazendária de ofensa ao art. 535 do CPC/73.

Quanto aos pontos do Recurso Especial em que a FAZENDA NACIONAL indicou divergência jurisprudencial e contrariedade aos arts. 47 e 267 do CPC/73, e defendeu a tese de legitimidade passiva ad causam da autoridade representativa do Banco Central do Brasil, a irresignação não merece acolhida.

Não se desconhece que a Primeira Turma do STJ, ao julgar o REsp 687.195/MG (Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJU de 18/12/2006), e depois, o REsp 841.533/MG (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 22/09/2010), decidiu pela legitimidade passiva ad causam da autoridade representativa do Banco Central do Brasil, em hipóteses idênticas à dos presentes autos.

No entanto, prevalece nesta Corte a orientação adotada pela Primeira Turma, por ocasião do julgamento dos EDcl no REsp 879.287/BA (Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJe de 10/03/2009), que também trata de hipótese idêntica à dos presentes autos, quando ficou consignado que "o escopo do mandamus é inegavelmente afastar a exigência do Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF supostamente incidente sobre as remessas de juros, comissões, descontos e despesas no exterior, decorrentes da emissão de 'Fixed Rate Notes' pela Embargada. Vale dizer, o remédio constitucional impetrado visa proteger o direito líquido e certo da Impetrante/Embargada de não se sujeitar à incidência do IRRF na operação supra mencionada e/ou de vir a sofrer violação a seu direito por parte do Delegado da Receita Federal, autoridade esta competente pela fiscalização do recolhimento do imposto e pela aplicação de medidas punitivas em caso de não-recolhimento ou recolhimento a menor da exação. Destarte, visto que o ato coator na iminência de ser concretizado era do Delegado da Receita Federal, resta indubitável que este é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, e não o BACEN, cuja função no presente caso restringiu-se a expedição das normas (gerais e abstratas) ora contestadas. Se assim não fosse, chegar-se-ia a absurda conclusão de que o Poder Legislativo deveria integrar o pólo passivo de todas as demandas judiciais nas quais fossem questionadas a constitucionalidade e/ou legalidade de uma norma".

No julgamento dos EDcl no REsp 879.287/BA foi observada a seguinte lição doutrinária de HELY LOPES MEIRELLES: "(...) numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão" (Mandado de Segurança, 28ª edição, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 63; grifou-se).

Não obstante o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, tanto no REsp 687.195/MG (Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJU de 18/12/2006), quanto no REsp 841.533/MG (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 22/09/2010), posteriormente aquele Órgão julgador passou a decidir no mesmo sentido da citada lição doutrinária de HELY LOPES MEIRELLES, como se vê da ementa do seguinte precedente mais recente:

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. AUTORIDADES APONTADAS COMO COATORAS (GOVERNADOR DO ESTADO E CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA). ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. AMPLIAÇÃO INDEVIDA DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM 'RESOLUÇÃO' DO MÉRITO.

1. O Governador do Estado é parte ilegítima para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, no qual se pretende a declaração de inexigibilidade do ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, por configurar autoridade estranha à cobrança e arrecadação do tributo estadual (Precedentes do STJ: RMS 21.748/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe 01.07.2009; e REsp 804.249/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19.05.2009, DJe 01.07.2009).

2. In casu, cuida-se de mandado de segurança impetrado por empresa consumidora de energia elétrica, perante o Tribunal de Justiça Estadual, contra suposto ato abusivo do Governador do Estado do Mato Grosso e do Presidente das Centrais Elétricas Matogrossenses - CEMAT, objetivando a declaração da inexigibilidade de ICMS sobre a 'demanda reservada de potência'.

3. A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a

prática do ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas (Precedente da Primeira Seção: MS 12.779/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 13.02.2008, DJe 03.03.2008).

4. A doutrina abalizada nos revela que:

'Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe sanções fiscais respectivas, usando o seu poder de decisão' (Hely Lopes Meirelles, in 'Mandado de Segurança, Ação Popular, ...', 28ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág. 63).

5. Destarte, a teoria da encampação é inaplicável no caso concreto. Isto porque, malgrado o Governador do Estado de Mato Grosso tenha defendido o mérito do ato, sua indicação como autoridade coatora implica em alteração na competência jurisdicional, uma vez que cabe originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra ato do Governador do Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pela arrecadação do ICMS cobrado sobre a demanda reservada de potência.

5. O artigo , § 5º, da Lei 12.016/2009, preceitua que se impõe a denegação do mandado de segurança nos casos previstos no artigo 267, do CPC (causas de extinção do processo sem 'resolução' de mérito).

6. Mutatis mutandis, é certo que 'se no exame de recurso em mandado de segurança é reconhecida a ilegitimidade passiva de autoridade que tem foro especial, não pode ser aproveitada a decisão meritória em relação às autoridades remanescentes' (EREsp 697.082/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 14.03.2007, DJ 16.04.2007).

7. Recurso especial provido, reformando-se o acórdão regional para decretar a extinção do mandado de segurança sem 'resolução' do mérito, ante a carência da ação (artigo 267, VI, do CPC)" (STJ, REsp 818.473/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/12/2010).

No tocante à alegada contrariedade aos arts. , , 10 e 11, da Lei 4.595/64, do Decreto-lei 1.351/74, com as alterações dadas pelos arts. do Decreto-lei 1.411/75 e 1º do Decreto-lei 1.725/79, e 777 do Decreto 1.041/94, a pretensão recursal da FAZENDA NACIONAL é contrária à jurisprudência pacífica do STJ, como demonstram os seguintes precedentes:

"TRIBUTÁRIO. CONTROVÉRSIA ACERCA DE BENEFÍCIO FISCAL DE REDUÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO REALIZADAS NO EXTERIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1. Esta Turma, ao julgar o REsp 687.195/MG (Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 18.12.2006, p. 314), enfrentou situação semelhante à dos presentes autos, ocasião em que decidiu serem ilegítimos o Comunicado 2.747, de 12 de março de 1992, as Cartas Circulares 2.269, de 24 de abril de 1992, e 2.372, de 16 de junho de 1993, e a Circular 2.546, de 9 de março de 1995, todos do Banco Central do Brasil, especificamente nos pontos em que tais normas, a pretexto de regulamentar as Resoluções 644/80 e 1.853/91, do Conselho Monetário Nacional, limitaram o alcance do benefício fiscal previsto no art. do Decreto-lei 1.351, de 24 de outubro de 1974, com a redação dada pelos Decretos-leis 1.411, de 31 de julho de 1975, e 1.725, de 7 de dezembro de 1979. 2. Recurso especial provido" (STJ, REsp 879.287/BA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/11/2008).

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. COLOCAÇÃO DE TÍTULOS NO EXTERIOR. REDUÇÃO DO TRIBUTO. ART. , § 1º DO DECRETO-LEI 1.351/74. COMPETÊNCIA ATRIBUÍDA AO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. LIMITAÇÕES PROMOVIDAS PELO CHEFE DO DEPARTAMENTO DE CAPITAIS ESTRANGEIROS DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO" (STJ, AgRg no REsp 1.214.884/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/03/2011).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL ANTE A INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CONTROVÉRSIA ACERCA DE BENEFÍCIO FISCAL DE REDUÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO REALIZADAS NO EXTERIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Não consta do acórdão recorrido que a causa tenha sido decidida pelo Tribunal de origem à luz dos arts. 96, 100, 111, 176 e 179, do CTN, da Lei 4.595/64 e 780 do Regulamento aprovado pelo Decreto 1.041/94, com emissão de juízo de valor acerca das referidas disposições normativas, interpretando-se sua aplicação ou não ao caso concreto. Incidem na espécie, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF.

2. O acórdão do Tribunal de origem está em consonância com a orientação desta Corte, no sentido de serem ilegítimos o Comunicado 2.747/1992, as Cartas Circulares 2.269/92 e 2.372/93, e a Circular 2.546/95, todos do Banco Central do Brasil, especificamente nos pontos em que tais normas, a pretexto de regulamentar as Resoluções 644/80 e 1.853/91, do Conselho Monetário Nacional, limitaram o alcance do benefício fiscal previsto no art. do Decreto-lei 1.351/74, com a redação dada pelos Decretos-leis 1.411/75 e 1.725/79. Precedentes citados: REsp 687.195/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 18.12.2006; REsp 879.287/BA, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 6.11.2008; REsp 841.533/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 22.9.2010; AgRg no REsp 1.214.884/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 28.3.2011.

3. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no AREsp 168.679/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/08/2012).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO IMPUGNADA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ. IMPOSTO DE RENDA. REMESSA DE JUROS, COMISSÕES E DESPESAS DECORRENTES DA COLOCAÇÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO NO EXTERIOR. RESOLUÇÕES DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. REDUÇÃO DO IMPOSTO EM 100%. LIMITAÇÃO IMPOSTA PELO DEPARTAMENTO DE CAPITAIS ESTRANGEIROS DO BACEN. ILEGALIDADE.

1. A ausência de efetiva impugnação dos fundamentos da decisão agravada

obsta o conhecimento do agravo, por força da Súmula 182/STJ.

2. Ademais, o acórdão do Tribunal de origem está em consonância com a orientação desta Corte. São ilegítimos o Comunicado 2.747/1992, as Cartas Circulares 2.269/92 e 2.372/93 e a Circular 2.546/95 todos do Banco Central do Brasil, especificamente nos pontos em que tais normas, a pretexto de regulamentar as Resoluções 644/80 e 1.853/91, do Conselho Monetário Nacional, limitaram o alcance do benefício fiscal previsto no art. do Decreto-lei 1.351/74, com a redação dada pelos Decretos-leis 1.411/75 e 1.725/79. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.

3. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no AREsp 263.433/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2013).

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. OPERAÇÕES DE CRÉDITO REALIZADAS NO EXTERIOR. ISENÇÃO. DECRETO-LEI 1.351/74. RESTRIÇÃO POR MEIO DE CIRCULARES DO BACEN. ILEGITIMIDADE. FALTA DE REFUTAÇÃO A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF.

1. O acórdão recorrido se alinha ao posicionamento assentado no STJ no sentido de que são ilegítimos o Comunicado 2.747/1992, as Cartas Circulares 2.269/92 e 2.372/93 e a Circular 2.546/95 todos do Banco Central do Brasil, especificamente nos pontos em que tais normas, a pretexto de regulamentar as Resoluções 644/80 e 1.853/91, do Conselho Monetário Nacional, limitaram o alcance do benefício fiscal de isenção do imposto de renda incidente sobre operações de crédito realizadas no exterior, previsto no art. do Decreto-lei 1.351/74, com a redação dada pelos Decretos-leis 1.411/75 e 1.725/79.

2. O recurso especial não impugnou fundamentos basilares que amparam o acórdão recorrido, quais sejam, o de que imprópria a tese da União relativa à aplicação do Decreto-Lei 1.215/72 à hipótese dos autos, visto que sua revogação pelo art. 36 da Lei 9.249/95 'em nada interfere no benefício concedido pela legislação que lhe é posterior', i.e., o Decreto-lei 1.351/74; e 'a fundamentação utilizada tanto na petição inicial quanto na sentença refere-se ao Decreto-lei 1.351/74 e às Leis 8.056/90, 8.127/90, 8.202/91 e 8.392/91, além das Resoluções 644/80 e 1.853/91'. Incidência da Súmula 283/STF.

3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no REsp 1.122.633/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,

DJe de 18/05/2015).

Finalmente, sobre a Resolução 1.986/93, além de ter-se configurado indevida inovação recursal, como ressaltado pelo Tribunal de origem (fl. 366e), por ter sido alegada a sua aplicabilidade, pela FAZENDA NACIONAL, somente a partir dos Embargos de Declaração, a Primeira Turma do STJ, ao julgar os EDcl no REsp 879.287/BA (Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJe de 10/03/2009), em hipótese idêntica à dos presentes autos, considerou inaplicável "a Resolução 1.986, de 28 de junho de 1993, editada pelo Banco Central do Brasil, uma vez que tal ato normativo teve em vista o benefício fiscal instituído pelo art. 1º do Decreto-lei 1.215, de 4 de maio de 1972, ao passo que o benefício ao qual fez jus a impetrante, em decorrência da emissão de 'Fixed Rate Notes', foi aquele previsto no art. do Decreto-lei 1.351, de 24 de outubro de 1974, com a redação dada pelos Decretos-leis 1.411, de 31 de julho de 1975, e 1.725, de 7 de dezembro de 1979".

Destarte, estando o acórdão recorrido em sintonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, aplica-se, ao caso, o entendimento consolidado na Súmula 568 desta Corte, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".

Ante o exposto, com fundamento no § 1º do art. 264, combinado com o art. 255, § 4º, II, do Regimento Interno do STJ, acolho os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para negar provimento ao Recurso Especial.

I.

Brasília (DF), 02 de outubro de 2017.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

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